竇靖偉

(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州450001)

一、我國公司法律形態(tài)的立法現(xiàn)狀

公司法律形態(tài)是法律認(rèn)可的公司組織形式，也是公司法的主要規(guī)范內(nèi)容，“公司法的理念，規(guī)范意旨和功能發(fā)揮，都要通過公司法律形態(tài)的相關(guān)規(guī)定來實現(xiàn)”［1］。自公司法律制度確立以來，市場的快速發(fā)展以及投資者的強(qiáng)烈需求，推動著公司法律形態(tài)不斷地進(jìn)行改革與創(chuàng)新。公司法律制度作為舶來品，在我國確立時間不長，因此在公司法律形態(tài)的選擇上，我國基本沿襲了大陸法系的立法傳統(tǒng)，在《公司法》第二條規(guī)定，公司是依照公司法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司，無限公司和兩合公司則被排除在我國的公司組織形式之外。

雖然公司法并未對有限責(zé)任公司和股份有限公司進(jìn)行定義，但通過對比《公司法》中關(guān)于兩種公司形態(tài)設(shè)立與組織結(jié)構(gòu)、股權(quán)(份)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，兩種公司法律形態(tài)的特征十分明顯:有限責(zé)任公司股東人數(shù)較少，公司設(shè)立和治理結(jié)構(gòu)更為簡單靈活，資本不需要劃分為等額股份且股權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到一定限制，股東以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任;股份有限公司股東人數(shù)較多，公司設(shè)立和治理結(jié)構(gòu)更為嚴(yán)格、健全，公司資本劃分為等額股份且可以自由轉(zhuǎn)讓，股東以認(rèn)購的股份為限承擔(dān)有限責(zé)任。從這些特點可以看出，兩種公司法律形態(tài)的規(guī)范結(jié)構(gòu)各有側(cè)重，因為有限責(zé)任公司帶有很強(qiáng)的人合性特征，其相關(guān)規(guī)定任意性規(guī)范所占的比例更高，預(yù)留了更大的自治空間［2］;而股份有限公司股東人數(shù)眾多，尤其是上市公司規(guī)模龐大，公司的經(jīng)營活動涉及眾多投資者以及相關(guān)人利益，會對社會產(chǎn)生重大影響?！豆痉ā窂姆婪渡鐣L(fēng)險的角度，設(shè)置了大量的強(qiáng)制性規(guī)范，約束股份有限公司及其經(jīng)營者。這一制度設(shè)計看似合理，實則忽略了股份有限公司的內(nèi)部差異，“發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，資本不能對外募集，發(fā)起人數(shù)受到限制，股份也難以進(jìn)入證券市場交易，與有限責(zé)任公司相比并沒有本質(zhì)的區(qū)別”［3］。但公司法中兩種相似的公司類型卻在適用不同的規(guī)則，導(dǎo)致發(fā)起設(shè)立的股份有限公司處境極為尷尬。不能上市募集資本，卻要和上市公司一樣接受嚴(yán)格的監(jiān)管，同屬封閉公司卻無法適用有限責(zé)任公司諸多靈活高效的制度，這對發(fā)起設(shè)立的股份有限公司及其股東來說是不公平的。

公司法立法理念與公司法律形態(tài)的偏差，帶來了兩方面問題:首先，公司法對非上市股份有限公司股東的保護(hù)不夠周全。由于有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓所持股份受到諸多限制，如果出現(xiàn)大股東侵害中小股東權(quán)益的情況，中小股東就難以通過轉(zhuǎn)讓股份的方式退出公司，保護(hù)自身利益。為此《公司法》中設(shè)置了股東會計賬簿查閱權(quán)、股東優(yōu)先認(rèn)股權(quán)、股東股份回購請求權(quán)等制度保護(hù)有限責(zé)任公司股東的權(quán)益，而境遇相同的非上市股份公司的股東則無法享受這些待遇，出現(xiàn)了諸多法律保護(hù)的空白。其次，僵化的結(jié)構(gòu)不利于《公司法》的革新。較強(qiáng)的專業(yè)性和易變性決定了《公司法》需要頻繁地進(jìn)行修改，在當(dāng)前的公司法律形態(tài)基礎(chǔ)上對股份有限公司制度進(jìn)行調(diào)整，就必須兼顧差別較大的上市公司與非上市股份有限公司，不僅增加了立法成本，也會導(dǎo)致相關(guān)制度的修改針對性不強(qiáng)，效果大打折扣。

公司法律形態(tài)是為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而存在的，當(dāng)它不能滿足發(fā)展需要時，就必須對其進(jìn)行改革［4］。截至2011年年底，我國股份有限公司超過12萬家，其中上市公司2342家①參見《國家統(tǒng)計局2012年統(tǒng)計年鑒》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/2012/indexch.htm，2013年11月10日訪問。，超過98%的股份有限公司都需要面對前文提到的問題。對公司法律形態(tài)進(jìn)行改革，既是保護(hù)不同利益主體權(quán)益，體現(xiàn)公司法制度價值的需要，也是保持公司法生命力，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。因此，我國公司法律形態(tài)的改革勢在必行。

二、公司法律形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)探析

對公司法律形態(tài)進(jìn)行改革，就需要找出公司法律形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并以此為基礎(chǔ)合理區(qū)分公司類型，進(jìn)而對公司法律規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。通過對比公司法的相關(guān)規(guī)定，我國有限責(zé)任公司與股份有限公司的區(qū)別，主要有以下幾點:

第一，資本是否劃分為等額股份。股份有限公司將股份等額化是其區(qū)別于有限責(zé)任公司的重要標(biāo)志，這樣可以使公司資本構(gòu)成單位小額化、標(biāo)準(zhǔn)化，便于股份有限公司向社會募集資金［5］，有限責(zé)任公司沒有相關(guān)規(guī)定，則是出于便捷公司設(shè)立和限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的考慮。股份等額化只有在上市公司才能體現(xiàn)其價值，對于非上市股份有限公司與有限責(zé)任公司而言，資本是否劃分為等額股份僅僅是形式上的差別，并不影響公司的經(jīng)營運作。因此，資本是否劃分為等額股份難以成為公司法律形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

第二，股東人數(shù)的多少?！豆痉ā芬?guī)定有限責(zé)任公司的股東人數(shù)為1至50人，股份有限公司的股東人數(shù)不低于2人，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司股東人數(shù)不超過200人，募集設(shè)立的股份有限公司股東人數(shù)則沒有上限。但在司法實踐中，眾多投資者采用“隱名股東”或者股權(quán)投資的方式規(guī)避法律的規(guī)定，導(dǎo)致有限責(zé)任公司真實股東人數(shù)超過50人的情況屢見不鮮，與此同時，大量股份有限公司的股東人數(shù)甚至沒有超過50人［6］。由此可見，股東人數(shù)的多少并不能清晰地區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司。

第三，人合性與資合性。自1892年德國創(chuàng)設(shè)有限責(zé)任公司制度以來，“小、快、靈”的特點頗受中小投資者青睞，填補(bǔ)了合伙與股份有限公司之間的空白，也兼具一定的人合性。雖然在股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面與股份有限公司差別較大，但也應(yīng)注意到股東出資的比例(份額)既是股東行使表決權(quán)的依據(jù)，也是普通股股利分配的標(biāo)準(zhǔn)，有限責(zé)任公司與股份有限公司在這一點上并無二異，均是典型的資合公司，在資合公司的標(biāo)準(zhǔn)面前，不必將有限責(zé)任公司的人合性看得那么重要［7］。因此，是否具有人合性的特征不是區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司的標(biāo)準(zhǔn)。

通過對比分析，股東人數(shù)、資本等額劃分、人合性與資合性都不是有限責(zé)任公司與股份有限公司的本質(zhì)區(qū)別，至于兩種公司形態(tài)之間關(guān)于治理結(jié)構(gòu)、股票發(fā)行、公司設(shè)立等方面的差異，僅僅是對公司法律形態(tài)進(jìn)行區(qū)分的結(jié)果，而非區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)本身。

國外學(xué)者曾提出商事公司的五大法律特征:法律人格、有限責(zé)任、股份自由轉(zhuǎn)讓、投資者共享所有權(quán)以及董事會結(jié)構(gòu)下的授權(quán)經(jīng)營管理［8］。股份有限公司具備所有五大特征，而有限責(zé)任公司則不具備股份自由轉(zhuǎn)讓這一特征。股份自由轉(zhuǎn)讓受到限制并不影響有限責(zé)任公司的法律地位，但有限責(zé)任公司的股票無法在公開市場自由地進(jìn)行交易活動，也就不具備公開性。因此，依股份自由轉(zhuǎn)讓是否受到限制，可以將公司分為公開性的公司(公眾公司)和封閉性的公司(封閉公司)。

公眾公司的經(jīng)營管理權(quán)與風(fēng)險負(fù)擔(dān)相分離，且涉及的投資者、債權(quán)人等利益相關(guān)者眾多，公司意思自治的空間要適當(dāng)收縮，通過更為嚴(yán)格的監(jiān)督機(jī)制，使管理層與投資者的利益趨同，更為有效地保護(hù)債權(quán)人的利益。而封閉公司的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離程度較低，應(yīng)充分尊重股東的意思自治，設(shè)置更為靈活的制度規(guī)則，避免強(qiáng)制性規(guī)范對于公司經(jīng)營活動的過度干預(yù)。以封閉性和公開性作為公司法律形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可以使不同公司法律形態(tài)的制度需求更加明確，避免了立法和司法實踐中的矛盾和不便，也使公司法律形態(tài)的改革方向更加明確。因此，公司法律形態(tài)的改革應(yīng)以封閉性和公開性作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，重構(gòu)公司法律規(guī)范體系，使相同類型的公司適用同樣的法律規(guī)則。

對應(yīng)我國當(dāng)前的公司法律形態(tài)，有限責(zé)任公司與股份有限公司中的上市公司分別歸屬封閉公司和公眾公司并無爭議，而非上市股份有限公司的情況則較為復(fù)雜。2013年1月1日起施行的《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第二條將非上市公眾公司界定為“股東超過200人或股票在場外市場公開轉(zhuǎn)讓的非上市股份有限公司”，以此為標(biāo)準(zhǔn)，將非上市股份有限公司劃分為非上市公眾公司和封閉性股份有限公司(或稱非上市封閉公司)。因此，我國的封閉公司包括有限責(zé)任公司和封閉性股份有限公司，公眾公司包括上市公司與非上市公眾公司。

三、公司法律形態(tài)的改革方向

確定了公司法律形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之后，解決有限責(zé)任公司與封閉性股份有限公司之間法律適用的差異成為改革的核心問題。由于出發(fā)點不同，國內(nèi)學(xué)者對于公司法律形態(tài)改革方向的認(rèn)識也不盡相同。代表性較強(qiáng)的觀點有以下四種:

第一，將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司并入有限責(zé)任公司，新的有限責(zé)任公司囊括了所有封閉公司。依此方式進(jìn)行改革，有限責(zé)任公司與股份有限公司制度需求的差異將更為明顯，通過整合有限責(zé)任公司與發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的制度規(guī)則，建立起完整的封閉公司規(guī)范體系，使所有封閉公司適用相同的法律規(guī)范。

這一改革方式的優(yōu)勢在于保留了有限責(zé)任公司與股份有限公司兩種公司法律形態(tài)，延續(xù)了我國的立法傳統(tǒng)，盡管他們的內(nèi)涵和外延都已發(fā)生了變化［9］。不足之處在于，由于我國事實上不存在募集設(shè)立的股份有限公司，發(fā)起設(shè)立成為我國公司唯一的設(shè)立方式，將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司并入有限責(zé)任公司之后，上市公司將面臨“從何而來”的邏輯困局。這一問題的解決方式并不復(fù)雜，依《公司法》第九條的規(guī)定，符合法定條件的有限責(zé)任公司可以將公司形態(tài)變更為股份有限公司。當(dāng)公司需要申請公開發(fā)行股票時，只需變更公司形態(tài)，便可從有限責(zé)任公司進(jìn)入公司上市的預(yù)備階段。雖然變更公司形態(tài)解決了上市公司發(fā)起設(shè)立的難題，但是封閉性股份有限公司整合進(jìn)入有限責(zé)任公司之后，重新變更為股份有限公司將面臨復(fù)雜的變更登記程序，公司需對凈資產(chǎn)再次評估，原在區(qū)縣一級登記的需要在地市級登記機(jī)關(guān)重新進(jìn)行登記，加上數(shù)額不菲的驗資費用與登記費用，給公司增加了不少負(fù)擔(dān)［10］。與此同時，有限責(zé)任公司變更為股份有限公司之后，在上市之前將處于一種“特殊狀態(tài)”，將會出現(xiàn)新的法律規(guī)制的空白地帶。

第二，將有限責(zé)任公司并入股份有限公司，取消有限責(zé)任公司制度，在股份有限公司內(nèi)部區(qū)分為公開性股份有限公司和封閉性股份有限公司。與其他改革路徑還停留在理論研究階段不同，日本2005年公司法的修改已將這一構(gòu)想付諸實踐。取消了有限責(zé)任公司之后，股份有限公司劃分為股份轉(zhuǎn)讓受限的股份有限公司和股份轉(zhuǎn)讓自由的股份有限公司，股份轉(zhuǎn)讓受限的股份有限公司相當(dāng)于原有的有限責(zé)任公司和封閉性股份有限公司，原來有限責(zé)任公司的法律規(guī)范大都在股份轉(zhuǎn)讓受限的股份有限公司中有所體現(xiàn)，所以日本公司法律形態(tài)的改革僅僅是從形式上消滅了有限責(zé)任公司。這也反映了當(dāng)前市場對于有限責(zé)任公司這一靈活高效的公司組織形式依然有強(qiáng)烈的需求，取消有限責(zé)任公司制度，不僅有違我們的立法傳統(tǒng)，也抹殺了有限責(zé)任公司存在的價值。

日本公司法律形態(tài)改革的效果從目前來看還不是十分明顯。為了將改革帶來的波動減到最小，同時最大限度地尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)，日本允許改革前成立的有限責(zé)任公司繼續(xù)存在，這就出現(xiàn)了新舊公司形態(tài)“同臺競技”的局面。相信經(jīng)過時間的檢驗，新舊公司形態(tài)孰優(yōu)孰劣，改革是否成功自會一目了然。我國究竟是否應(yīng)該效仿日本，取消有限責(zé)任公司制度，還需要進(jìn)一步觀察評估日本公司法的實施效果。

第三，維持有限責(zé)任公司與股份有限公司的二元制結(jié)構(gòu)，將股份有限公司劃分為封閉性股份有限公司與公開性股份有限公司。這一改革方式將重點放在了股份有限公司的內(nèi)部區(qū)分上，結(jié)合《證券法》第十條第2款和《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第二條的規(guī)定，將股份有限公司劃分為封閉性股份有限公司與公開性股份有限公司，在此基礎(chǔ)上，將公開性股份有限公司區(qū)分為上市公司和非上市公眾公司。上市公司與有限責(zé)任公司基本沿用現(xiàn)有的法律規(guī)則，封閉性股份有限公司的封閉性與人合性與有限責(zé)任公司十分接近，在公司法改革時，可以采取“準(zhǔn)用有限責(zé)任公司規(guī)定”的做法，在公司法律形態(tài)未發(fā)生改變的前提下，提高公司法的適應(yīng)性［11］。至于非上市公眾公司，因其公開發(fā)行股票，同樣要進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管和規(guī)制，構(gòu)建界于封閉公司與上市公司之間的非上市公眾公司規(guī)范體系。這一改革方式立法成本較低，也更易于公眾接受［12］，但是封閉性股份有限公司參照適用有限責(zé)任公司的法律規(guī)則之后，繼續(xù)留在股份有限公司之中已沒有太大意義，封閉公司制度一體化是必然的趨勢。

第四，保持現(xiàn)有的公司法律形態(tài)，通過相關(guān)法律制度的修改解決司法實踐中遇到的問題。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)慎重抉擇傳統(tǒng)公司法律形態(tài)的廢立，不僅要考慮法律環(huán)境與公司發(fā)展的客觀需要，而且要全面評估新舊制度。頻繁改變制度規(guī)則危及社會安定的同時，也有損法律的穩(wěn)定性與嚴(yán)肅性［13］。我國沿用大陸法系的公司法律形態(tài)，并形成了完整的制度體系，在無法照搬英美法系制度體系，日本公司法律形態(tài)改革的效果還有待驗證的情況下，沒有必要大刀闊斧地改革公司法律形態(tài)，針對司法實踐中出現(xiàn)的問題在公司法中進(jìn)行相應(yīng)的微調(diào)更為切合實際。筆者認(rèn)為，公司法律形態(tài)的改革將會帶來公司法立法模式的重大變革，對公司法律形態(tài)的改革持謹(jǐn)慎的態(tài)度并沒有不妥之處，但這種“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的改革方式無法從根本上解決有限責(zé)任公司與封閉性股份有限公司法律適用差異這一公司法律形態(tài)改革的核心問題。

以上四種改革路徑各具特點也均有不足之處，在選擇公司法律形態(tài)改革的路徑時，應(yīng)以最低的改革成本，最小的變動幅度解決公司法律形態(tài)存在的問題。通過對比，將股份有限公司劃分為封閉性股份有限公司，非上市公眾公司和上市公司，在此基礎(chǔ)上整合封閉公司資源，將封閉性股份有限公司并入有限責(zé)任公司，最為符合這一思路。按照這一構(gòu)想調(diào)整之后，新的有限責(zé)任公司包括原來的有限責(zé)任公司和封閉性股份有限公司，新的股份有限公司包括上市公司和非上市公眾公司。

調(diào)整之后的公司法律形態(tài)可以克服前文提到的不足之處。首先，調(diào)整之后的有限責(zé)任公司與股份有限公司完全依據(jù)封閉性與公開性劃分，確保同一類型的公司適用相同的法律規(guī)則，不僅能夠破解當(dāng)前的法律困境，也使有限責(zé)任公司與股份有限公司之間利益結(jié)構(gòu)的區(qū)別更加明顯，有利于公司法的區(qū)分立法;其次，公司形態(tài)依然包括有限責(zé)任公司與股份有限公司，保留有限責(zé)任公司，既是對投資者需求的回應(yīng)，也更符合我國的立法傳統(tǒng);再次，將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司區(qū)分為封閉性股份有限公司和非上市公眾公司之后，非上市公眾公司成為封閉公司與上市公司之間的過渡區(qū)域，避免了將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司全部并入有限責(zé)任公司之后，股份有限公司(公眾公司)僅剩上市公司的尷尬。同時也豐富了投資者的選擇，設(shè)立非上市公眾公司也免去了投資者將來上市時變更公司形態(tài)的負(fù)擔(dān)。

四、公司法律形態(tài)改革的合理化建議

(一)重構(gòu)有限責(zé)任公司法律體系

1.整合封閉公司法律資源，有限責(zé)任公司與封閉性股份有限公司制度一體化。

有限責(zé)任公司與封閉性股份有限公司制度一體化，絕不是將有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定直接套用在封閉性股份有限公司上，而是以原有的有限責(zé)任公司制度為基礎(chǔ)，融合可以適用于封閉公司的部分股份有限公司制度，形成新的封閉公司法律制度。

公司法賦予了有限責(zé)任公司更大的自主權(quán)，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，可以自行規(guī)范公司內(nèi)部規(guī)則。雖然提高了有限責(zé)任公司制度的靈活性，便于投資者結(jié)合自身情況制定公司章程，但是也容易在公司內(nèi)部無法達(dá)成協(xié)議時，陷入公司僵局，而且很多公司草率地制定公司章程甚至直接套用工商登記部門提供的，一旦爭議產(chǎn)生，很難找到法律依據(jù)。因此，封閉公司可以參照適用部分股份有限公司的規(guī)范，不僅減少公司運營中的沖突，提高了公司運營的效率，而且節(jié)約了立法資源和公司運營成本。通過對《公司法》的梳理，可以找出很多能夠適用于封閉公司的股份有限公司規(guī)范，筆者僅舉以下幾例:

(1)發(fā)起人對公司設(shè)立行為承擔(dān)的責(zé)任?！豆痉ā返诰攀鍡l規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人對設(shè)立行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，有限責(zé)任公司制度中卻沒有相關(guān)規(guī)定?！豆痉ā返诰攀鍡l第一款與第三款針對發(fā)起設(shè)立股份有限公司的規(guī)定，在封閉公司中是有適用空間的。

《公司法解釋三》第一條明確規(guī)定了發(fā)起人包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東，第二條至第五條則規(guī)定了發(fā)起人在公司設(shè)立過程中、公司設(shè)立后以及公司未能成功設(shè)立時所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，但并未提及在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人的責(zé)任承擔(dān)方式，《公司法》第九十五條第三款的規(guī)定仍然無法適用于有限責(zé)任公司。如果有限責(zé)任公司的發(fā)起人在公司設(shè)立過程中實施的行為損害了公司的利益，且公司設(shè)立成功，公司法應(yīng)當(dāng)賦予公司追究發(fā)起人損害賠償責(zé)任的權(quán)利，這對保護(hù)其他股東以及包括債權(quán)人在內(nèi)的利益相關(guān)者的權(quán)益至關(guān)重要。

(2)股東名冊查閱權(quán)?！豆痉ā返诰攀藯l規(guī)定了股份有限公司股東查閱公司股東名冊的權(quán)利，而在有限責(zé)任公司股東查閱權(quán)中，查閱范圍并不包括股東名冊。公司法這樣規(guī)定是考慮到了有限責(zé)任公司的股東人數(shù)較少且相對固定，股東參與公司治理的程度較高，對公司運營狀況及股東構(gòu)成比較了解，因而沒有將股東名冊列入股東查閱的范圍之內(nèi)。但在有限責(zé)任公司中，股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)是不需要征得其他股東同意的，如果不允許查閱股東名冊，無論是其他股東還是因受讓股權(quán)成為有限責(zé)任公司新股東的投資者，都難以掌握公司內(nèi)部的股份轉(zhuǎn)讓情況，也難以了解公司控制權(quán)的歸屬。因此，應(yīng)當(dāng)在《公司法》第三十四條關(guān)于有限責(zé)任公司股東查閱權(quán)的規(guī)定的查閱范圍中加入股東名冊，可以更好地保障封閉公司股東的知情權(quán)，維護(hù)股東之間的信賴關(guān)系。

(3)董事、監(jiān)事選舉的累積投票制。《公司法》第一百零六條規(guī)定了股份有限公司股東大會在選舉董事、監(jiān)事時可以使用累積投票制。雖然累積投票并非強(qiáng)制性規(guī)定，但該制度使中小股東可以更為有效地表達(dá)自己的意見，為中小股東權(quán)利的保護(hù)提供了一條途徑，在章程中明確規(guī)定累積投票制或通過股東大會確立這一制度，可以增加公司對中小投資者的吸引力。

《公司法》僅規(guī)定了股份有限公司擁有選擇適用累積投票制的權(quán)利，而并未對有限責(zé)任公司做出規(guī)定，這也和有限責(zé)任公司未將資本劃分為等額股份有關(guān)?？紤]到有限責(zé)任公司封閉性和人合性的特點，在封閉公司中推行累積投票制并不涉及公司以外其他主體的利益，僅關(guān)系到股東之間的權(quán)利義務(wù)，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，股東之間就累積投票權(quán)的問題達(dá)成一致意見，就可以通過修改公司章程或股東會決議，在選舉董事、監(jiān)事時選擇實行累積投票制。

(4)董事對于董事會決議的責(zé)任及免除?！豆痉ā返谝话偃龡l第三款規(guī)定了董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任以及免除責(zé)任的情形。這一規(guī)定不僅可以監(jiān)督董事履行勤勉義務(wù)，也可以在因董事會決議造成公司重大損失時獲得一定的補(bǔ)償。有限責(zé)任公司并沒有相關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司董事會作出的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東會決議，使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，有限責(zé)任公司及其股東都難以追究參與決議董事的責(zé)任，表示異議的董事也同樣沒有免責(zé)條款的庇護(hù)。

為維護(hù)公司的利益，也為了維護(hù)董事的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在有限責(zé)任公司制度中引入董事對于董事會決議的責(zé)任及免責(zé)的相關(guān)規(guī)定。

2.調(diào)整一人公司的立法模式，取消部分特殊性規(guī)定。

為了迎合投資者更為便捷地享受有限責(zé)任制度的訴求，2005年《公司法》引入了一人有限責(zé)任公司制度，并在《公司法》第五十八條至第六十四條對一人公司的設(shè)立、注冊資本、財務(wù)報告的編制以及公司人格獨立的舉證責(zé)任等方面進(jìn)行了特別規(guī)定。與普通的有限責(zé)任公司相比，一人公司在股東人數(shù)和注冊資本兩個方面存在較為明顯的差異。

司法實踐中，高昂的法定資本額迫使大量的一人公司投資者通過添加“冒名股東”的方式規(guī)避《公司法》對于股東人數(shù)限制的規(guī)定，股東人數(shù)的下限規(guī)定為1人或者2人并無太大區(qū)別，而且2013年10月25日召開的國務(wù)院常務(wù)會議已經(jīng)部署推進(jìn)公司注冊資本登記制度改革，取消了一人有限責(zé)任公司最低注冊資本的限制①參見《國務(wù)院明確注冊資本登記制度改革五大內(nèi)容》，第一條:放寬注冊資本登記條件:除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，取消一人有限責(zé)任公司最低注冊資本10萬元的限制。http://www.chinanews.com/gn/2013/10－27/5 428959.html，2013年11月19日訪問。，所以筆者認(rèn)為，在一人公司與普通有限責(zé)任公司差別不大的情況下，可以將有限責(zé)任公司股東人數(shù)的下限降低至1人，將《公司法》第二章第三節(jié)關(guān)于一人公司的相關(guān)規(guī)定并入有限責(zé)任公司制度中，取消這一章節(jié)。但考慮到一人公司難以建立健全的公司治理結(jié)構(gòu)，公司控制人缺乏監(jiān)督制衡機(jī)制，與公司人格混同發(fā)生的幾率遠(yuǎn)高于普通的有限責(zé)任公司，所以《公司法》中第六十四條關(guān)于一人公司股東舉證責(zé)任的規(guī)定依然應(yīng)予保留，可將其并入《公司法》第二十條，作為公司法人否認(rèn)制度的特別條款。

3.取消《公司法》第二章第四節(jié)關(guān)于國有獨資公司的特別規(guī)定。

《公司法》在第二章第四節(jié)對國有獨資公司進(jìn)行了特別規(guī)定，雖然考慮到了國有公司在公司治理方面的特殊情況，但國有公司數(shù)量眾多，構(gòu)成復(fù)雜，在沒有厘清國有公司類型的基礎(chǔ)上一體化立法，難以兼顧不同類型國有公司的制度需求。以單純追求利潤為目的的國有公司，除了資本來源之外與一般民營公司沒有區(qū)別，適用公司法規(guī)則不存在太多障礙;而承擔(dān)部分政府職能或者涉及國家戰(zhàn)略安全的國有公司，前者如政策性銀行、市政、公共交通等，后者如國家電網(wǎng)、鐵路、資源勘探開采等，這些國有公司由政府直接監(jiān)管運營比參照公司法建立完整的公司組織結(jié)構(gòu)要更為高效，所以需要對國有公司進(jìn)行分類改革，將非盈利性國有公司排除在《公司法》的規(guī)制范圍之外。

近年來，諸多學(xué)者均提出了對國有公司進(jìn)行分類改革的建議，但對國有公司分類的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識不盡相同，爭議很多，十八屆三中全會提出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》及時地為國有公司的分類立法以及分類監(jiān)管指明了方向［14］。筆者認(rèn)為，對于盈利性國有公司，鼓勵非國有資本參股，完善國有資產(chǎn)監(jiān)管，以資本作為監(jiān)管的紐帶，建立規(guī)范的公司組織結(jié)構(gòu)，直接適用《公司法》對一般公司的規(guī)定;對于公益性、自然壟斷性國有公司，單獨立法監(jiān)管，建立更為有效、更有針對性的監(jiān)管體系。在完成國有公司分類立法改革的基礎(chǔ)上，可以刪除已經(jīng)沒有存在價值的《公司法》第二章第四節(jié)的內(nèi)容。

(二)構(gòu)建完整的非上市公眾公司法律體系

隨著《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》的頒布實施，非公開發(fā)行與場外交易被正式納入證券市場的監(jiān)管體系，填補(bǔ)了非上市公眾公司監(jiān)管的空白。非上市公眾公司制度的確立細(xì)分了股份有限公司，填補(bǔ)了市場監(jiān)管的制度性缺陷，也為中小企業(yè)提供了便捷的融資渠道，推動了場外交易市場的建設(shè)。在《〈非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法〉起草說明》中倡導(dǎo)的“放松管制、強(qiáng)化自治、分層管理”理念的指引下，《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)管理辦法》及其業(yè)務(wù)細(xì)則、《非上市公眾公司股權(quán)登記存管業(yè)務(wù)實施細(xì)則》與《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》一起初步構(gòu)建起非上市公眾公司的制度框架。應(yīng)在此基礎(chǔ)上結(jié)合非上市公眾公司的特點，制定非上市公眾公司的治理規(guī)則、融資規(guī)則以及股票交易規(guī)則，形成完整的立法體系。

《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》在第二章規(guī)定了非上市公眾公司的治理規(guī)則，但公司機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置、運行規(guī)則均交由公司章程自治，僅對信息披露義務(wù)做出了強(qiáng)制性規(guī)定。非上市公眾公司因其股東人數(shù)超過法定界限或公開轉(zhuǎn)讓股票而具有公開性的特征，但與上市公司相比，無論是資本的流動性還是所有權(quán)控制權(quán)的分離程度都差別很大，反而與封閉公司更為接近。所以非上市公眾公司的治理結(jié)構(gòu)應(yīng)反映出兩面性:在內(nèi)部治理方面，借鑒封閉公司治理規(guī)則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，提升任意性規(guī)范的比例;在外部治理方面，適用公眾公司強(qiáng)制性規(guī)則，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定、保護(hù)投資者的利益?；诖?，非上市公眾公司可以引入上市公司的累積投票制度、表決權(quán)回避制度以及獨立董事制度等規(guī)則，但這些規(guī)則的具體適用可以交由公司章程自治。與此同時，非上市公眾公司需要強(qiáng)制性信息披露來保護(hù)投資人與利益相關(guān)者的知情權(quán)，但信息披露的范圍可以小于上市公司，僅限于對投資者決策產(chǎn)生重大影響的相關(guān)內(nèi)容［15］。

(三)調(diào)整上市公司的立法模式

我國上市公司由《公司法》、《證券法》及相關(guān)法規(guī)進(jìn)行調(diào)整，《公司法》中關(guān)于上市公司的特別規(guī)定并不多，僅在第四章第五節(jié)第一百二十一條至第一百二十五條規(guī)定了上市公司的組織機(jī)構(gòu)，而上市公司的其他規(guī)則都納入《證券法》之中。

這5條針對上市公司的特殊性規(guī)定的內(nèi)容與公司法中關(guān)于其他公司形態(tài)組織結(jié)構(gòu)的條款有重合之處，而且這5條規(guī)定也不是上市公司區(qū)別于其他公司類型的核心條款，所以這些條款完全可以并入《證券法》，而無須在《公司法》中進(jìn)行專門規(guī)定。在公司法律形態(tài)改革中，可以效仿英國的立法模式，將上市公司的調(diào)整交給證券法及其他法律規(guī)范。結(jié)合我國的國情，將《公司法》第四章第五節(jié)的規(guī)定移除，《公司法》只提供公司設(shè)立和治理的一般性制度規(guī)則，這些規(guī)則適用于包括上市公司在內(nèi)的所有公司，而不再對某一特殊類型的公司進(jìn)行特別規(guī)定。

［1］［11］周友蘇，李紅軍.現(xiàn)代化視野下中國公司法改革前瞻［J］.社會科學(xué)，2012，(4).

［2］鄧輝.論公司法的國家強(qiáng)制［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.67.

［3］［4］［7］［9］王保樹.公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向［J］.中國法學(xué)，2012，(1).

［5］李建偉.公司法學(xué)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2008.40.

［6］［10］劉小勇.論股份有限公司與有限責(zé)任公司的統(tǒng)合——日本及其他外國法關(guān)于公司類型的變革及啟示［J］.當(dāng)代法學(xué)，2012，(2).

［8］［美］萊納·克拉克曼，［英］戴維斯等.公司法剖析:比較與功能的視角［M］.劉俊海等譯.北京:北京大學(xué)出版社，2007.1.

［12］劉丹妮.中國法學(xué)會商法學(xué)研究會2011年年會綜述［J］.法商研究，2011，(4).

［13］葉林，劉向林.論我國公司法立法結(jié)構(gòu)的變革［J］.政法論叢，2010，(3).

［14］中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定［N］.光明日報，2013－11－16.

［15］關(guān)璐.非上市公眾公司法律問題研究［D］.長春:吉林大學(xué)，2013.55.