芮 強

(中國政法大學(xué)，北京100088)

一、隱匿身份偵查的內(nèi)涵分析

(一)隱匿身份偵查的概念

何謂“隱匿身份偵查”?我國學(xué)界鮮有解釋。在美國，“Undercover Agent”和“Undercover Activity”都有“隱匿身份偵查”之意?！癠ndercover Agent”是指對犯罪嫌疑人隱瞞真實身份進行犯罪證據(jù)收集的警察人員，這一概念強調(diào)的是隱瞞真實的警察身份而開展案件偵查活動［1］?！癠ndercover Activity”是指偵查人員使用假名或者虛假身份從事的各種偵查活動，其中假名就是虛假身份的表現(xiàn)形式之一，這一概念強調(diào)的核心內(nèi)容是隱瞞了警察的真實身份［2］。筆者認為，所謂“隱匿身份偵查”，是指偵查人員或者偵查機關(guān)控制下的相關(guān)人員通過隱瞞真實身份或者目的的方式，打入犯罪組織或者接近犯罪嫌疑人以獲取案件線索、搜集犯罪證據(jù)的一類欺騙性偵查活動。理解“隱匿身份偵查”這一概念，特別需要注意兩個方面:一是在人與人的關(guān)系上，由于隱瞞了真實身份、使用了虛假身份，因而存在著一種欺騙關(guān)系;二是這種欺騙手段的使用目的在于影響、操縱偵查對象的行為。

(二)隱匿身份偵查的分類

根據(jù)警察或者警察控制下的相關(guān)人員改變身份后在相關(guān)犯罪以及犯罪偵查中所起的不同作用，隱匿身份偵查可作如下分類:

一是臥底類。即打入犯罪組織或者犯罪團伙，成為犯罪組織與犯罪團伙的一分子直接參與犯罪活動或者為犯罪實施提供便利。

二是共犯引誘類。多適用于非法交易型犯罪，如販毒、偽幣交易、洗錢、贓物回收與銷售、性交易等，由警察或者相關(guān)人員改變身份，充當買方或者賣方，引誘犯罪嫌疑人實施有關(guān)非法交易的行為，以便將其抓獲。

三是被害人引誘類。即警察扮演成容易被侵害的被害人，在犯罪高發(fā)地點不斷出現(xiàn)，引誘犯罪人實施加害行為，從而抓獲犯罪嫌疑人的偵查手段。如女警裝扮成性感女郎，單獨出現(xiàn)在性侵犯多發(fā)的地點，引蛇出洞。

四是其他關(guān)系人類。在這類偵查手段運用中，警察或者相關(guān)人員扮演的角色與犯罪無關(guān)，但可以接近犯罪嫌疑人。如裝扮成同監(jiān)號關(guān)押的“獄友”套取犯罪嫌疑人口供;或者為獲取口供，由女警找機會假裝與犯罪嫌疑人談情說愛;或者由警察裝扮成水表工前往犯罪嫌疑人住處了解情況等。

二、隱匿身份偵查的程序控制

(一)隱匿身份偵查的啟動控制

在不同的國家，隱匿身份偵查的啟動條件雖然不同，但大都要求在啟動隱匿身份偵查時必須具備一定的事實條件，遵循一定的原則要求。

在美國，立法上沒有規(guī)定“相當理由”或者“合理的懷疑”是隱匿身份偵查的啟動條件。但是，美國司法部頒布的聯(lián)邦調(diào)查局《化裝偵查行動準則》規(guī)定，執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中啟動隱匿身份偵查時原則上應(yīng)當具備一定的啟動條件①《化裝偵查行動準則》中對啟動條件的規(guī)定為:“有合理的跡象表明偵查對象正在實施或已經(jīng)實施或可能實施警方預(yù)測的或類似的犯罪行為;為實施非法行為提供犯罪機會，適用前提為有理由相信該犯罪機會提供給了已有從事非法行為犯罪傾向的人?！?。但準則中又進一步指出，由于美國法律并未明確具體地限定這種啟動條件，因此，出于阻止重大損害發(fā)生之目的，聯(lián)邦調(diào)查局局長有權(quán)通過書面方式免除該啟動條件的限制。同時，更為關(guān)鍵的問題是，判斷是否“有效”與“合理”的標準掌握在執(zhí)法機關(guān)自己手中，極易受犯罪偵查成果與追訴犯罪的不當影響。采用這種內(nèi)部標準，特別是本身就模糊不清的標準來試圖限制執(zhí)法人員使用隱匿身份偵查的恣意行為，在實踐中意義并不大。

在英國，根據(jù)《內(nèi)部準則》之有關(guān)規(guī)定，化裝警探、“假買”以及誘餌偵查是三種主要的隱匿身份偵查手段?！秲?nèi)部準則》規(guī)定，化裝警探只能針對嚴重犯罪或者危害國家安全的犯罪使用，且只能在其他犯罪偵查手段難以達到偵查目的的情形下作為補充手段使用;“假買”手段只能在有“合理根據(jù)”相信某項非法持有、交易或者使用某種物品或者服務(wù)的犯罪正在發(fā)生時，經(jīng)由警督一級的官員批準方可使用，同時授權(quán)官員必須遵循最后手段原則的要求。對于誘餌偵查，《內(nèi)部準則》也規(guī)定了使用的要件、批準程序與遵循的原則要求。

在德國，法典規(guī)定隱匿身份偵查的啟動條件包括兩個方面，即事實條件和最后手段原則。其中，派遣臥底警探的啟動事實條件為“有足夠的事實依據(jù)”表明有重大犯罪發(fā)生。通常認為此處的“有足夠的事實依據(jù)”僅僅需要滿足偵查啟動的基本事實條件即可，在德國，這種偵查啟動條件又被稱為“簡單的初期懷疑”［3］。該啟動條件是使用任何偵查手段的最低證明標準，它低于逮捕、羈押犯罪嫌疑人所要求的“急迫的犯罪嫌疑”或者“高度的可能性”。同時，臥底警探的啟動還必須遵循最后手段原則，即在其他偵查手段無效或者遇到重大困難時，才能啟動。

(二)隱匿身份偵查的實施控制

隱匿身份偵查包括多種偵查手段的使用，有些偵查手段的使用是在使用者完全自主的情形下進行的，這勢必導(dǎo)致隱匿身份偵查手段的濫用，從而侵犯公民的合法權(quán)利。因此，各國無不在立法上和司法實踐中從實施主體、適用對象、實施原則和批準程序等方面，加強對隱匿身份偵查實施過程的監(jiān)控。

1.隱匿身份偵查的實施主體。在美國，隱匿身份偵查具有多樣性與分散性。不僅政府刑事執(zhí)法機關(guān)享有實施隱匿身份偵查的權(quán)力，其他行政執(zhí)法機關(guān)、非政府組織甚至私人也可以使用這種偵查手段。例如，農(nóng)業(yè)部、政府服務(wù)局、商品交易委員會等。涉及隱匿身份偵查的事項也十分廣泛，既包括集團犯罪、走私犯罪，也包括平等就業(yè)、消費者權(quán)益保護、財政稅收和醫(yī)療問題等。

在英國，2000年英國議會通過了《偵查權(quán)力規(guī)范法令》(簡稱RIPA法令)，該法令專門列舉了有權(quán)使用隱匿身份偵查的機構(gòu)，這些機構(gòu)除了各地的警察機關(guān)外，還包括國防部、國土安全局、秘密情報局、郵政局、嚴重犯罪欺詐辦公室、海關(guān)當局等其他具有偵查權(quán)的執(zhí)法機構(gòu)。英國在隱匿身份偵查的實施主體方面與美國的情形十分類似，表現(xiàn)出極強的分散性。除此之外，私人也有權(quán)使用部分隱匿身份偵查手段，主要是記者隱匿身份采訪、私人偵探隱匿身份進行偵查。

在德國，以1992年為界限，隱匿身份偵查可以分為前后兩個階段。1992年之前，德國的隱匿身份偵查人員缺乏專業(yè)化，分屬于不同的偵查職能部門，與其他偵查機構(gòu)合為一體。1992年之后，德國的隱匿身份偵查人員被從偵查機構(gòu)中分離出來，成為偵查機構(gòu)中的一個秘密偵查部門。該部門由兩部分組成，一部分是直接實施隱匿身份偵查的人員，另一部分是隱匿身份偵查監(jiān)督人員、后勤支持人員、線人管理人員、證人保護組、監(jiān)控組等相關(guān)人員和機構(gòu)。需要說明的是，在德國，隱匿身份偵查權(quán)并非警察機關(guān)所獨有，其他機關(guān)如海關(guān)與稅務(wù)部門也享有該項權(quán)力，在特定條件下，也可以由海關(guān)人員隱匿身份查緝走私活動，或者由隱匿身份的稅務(wù)人員對偷漏稅犯罪進行偵查。

2.隱匿身份偵查的適用對象。在美國，隱匿身份偵查的適用對象非常廣泛，不受犯罪種類的限制。最初，隱匿身份偵查主要是針對社會底層人士實施的賣淫、零星販毒、盜竊、搶劫、銷贓等風(fēng)化犯罪與街頭犯罪，之后發(fā)展到社會各個階層實施的犯罪，隱匿身份偵查的重點是腐敗、勞動欺詐、商業(yè)秘密、違反外貿(mào)法律等白領(lǐng)犯罪與有組織犯罪，甚至人數(shù)眾多的中產(chǎn)階層和部分上層人士也成為隱匿身份偵查的對象。

在英國，2000年RIPA法令及其《實施細則》并沒有明確規(guī)定哪些犯罪可以使用隱匿身份偵查手段，這就意味著在英國隱匿身份偵查的適用對象可以不受重罪原則的約束，這方面與大陸法系國家的做法有所不同，即隱匿身份偵查只能適用某些嚴重犯罪或者達到一定刑罰以上的重罪。因此，從適用對象的角度來看，英國隱匿身份偵查的使用受到的限制比較少。

在德國，立法規(guī)定隱匿身份偵查僅適用于重大犯罪，即武器交易犯罪，毒品犯罪，危害國家安全犯罪，偽造貨幣、有價證券犯罪，常業(yè)性或者職業(yè)性犯罪，有組織、團伙、幫派犯罪等。其中，武器交易犯罪，毒品犯罪，危害國家安全犯罪，偽造貨幣、有價證券犯罪以及常業(yè)性或者職業(yè)性犯罪比較容易界定，但有組織犯罪、團伙犯罪和幫派犯罪卻是不確定的概念，對于什么是“有組織犯罪”，德國刑事訴訟法典本身并沒有作出明確的范圍界定。

3.隱匿身份偵查的適用原則。在美國，隱匿身份偵查的實施對象非常廣泛，無論是嚴重的恐怖犯罪、有組織犯罪、白領(lǐng)犯罪，還是輕微的、多發(fā)性的街頭犯罪，都可以使用隱匿身份偵查，因此，隱匿身份偵查的實施無須遵循必要性原則和重罪原則。同時，由于美國執(zhí)法機關(guān)具有偵查手段實施的自我選擇權(quán)，在開始實施隱匿身份偵查之前不需要證明其他侵犯性更小的偵查手段已經(jīng)嘗試過而無效，因此，對于隱匿身份偵查而言，最后手段原則也不適用。但是，需要說明的是，最小侵犯原則在美國的隱匿身份偵查中有著明確的體現(xiàn)?！痘b偵查行動準則》規(guī)定，在有效、及時地收集犯罪證據(jù)與相關(guān)信息的前提下，應(yīng)當選擇侵犯程度最小的方式實施隱匿身份偵查行為。

在英國，根據(jù)RIPA法令及其《實施細則》之規(guī)定，授權(quán)實施隱匿身份偵查時，必須考慮必要性原則和比例原則。必要性原則要求授權(quán)必須根據(jù)個案情況衡量后，認為隱匿身份偵查的實施是為滿足法定實施目的之必需。比例原則要求授權(quán)實施隱匿身份偵查為必需時，還要考慮手段的使用與通過該手段預(yù)計達成的結(jié)果之間成比例關(guān)系。這一權(quán)衡過程需要考慮該手段對相對方的侵犯程度以及可能影響到其他人的利益的情況，這些與使用該手段的必要性之間成比例關(guān)系。在涉及秘密信息問題，包括各種證據(jù)秘密特權(quán)保護的法律關(guān)系時，只有嚴重犯罪的情形才準許實施隱匿身份偵查。但在司法實踐中，比例原則與重罪原則對執(zhí)法機關(guān)的約束并不理想。按照執(zhí)法者的解釋，所謂“不能通過其他偵查手段達成”并非要求執(zhí)法機關(guān)在使用隱匿身份偵查前已經(jīng)嘗試了所有其他偵查手段且無效，而是只要能夠說明其他偵查手段不可行或者不可能在合理的時間內(nèi)實現(xiàn)偵查效果即為已足。

在德國，實施隱匿身份偵查必須遵循比例原則和司法審查原則。其中，比例原則又可以再分為重罪原則與最后手段原則。重罪原則要求“針對特殊而且重大的犯罪”才可以派遣臥底警探;最后手段原則強調(diào)隱匿身份偵查是最后的手段，前提是用其他方式無法破案或者破案會遇到重大困難。司法審查原則也稱“法官保留原則”，是指將是否采取侵犯公民權(quán)利的隱匿身份偵查交由中立的司法機關(guān)決定，而不是委諸偵查機關(guān)根據(jù)自身的執(zhí)法需要自行裁量。

4.隱匿身份偵查的審批程序。在美國，隱匿身份偵查按照審批與授權(quán)程序分為兩類。第一類是指需要由聯(lián)邦調(diào)查局總部批準的隱匿身份偵查。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，凡是涉及財政事項的隱匿身份偵查，需要由聯(lián)邦調(diào)查局總部批準;凡是涉及敏感事項的行動，需要由隱匿身份偵查行動委員會先行審核，作出批準或者不批準的建議之后，由聯(lián)邦調(diào)查局局長或者助理局長最終批準。第二類隱匿身份偵查，是指其他不涉及財政事項與敏感事項的隱匿身份偵查，不需要經(jīng)過調(diào)查局總部批準，只需聯(lián)邦調(diào)查局各執(zhí)法單位中的一位專職負責(zé)官員批準即可實施。

在英國，隱匿身份偵查采用的是內(nèi)部授權(quán)制度。授權(quán)分為一般授權(quán)和特別授權(quán)兩種。在一般授權(quán)程序中，授權(quán)的主體為警察機構(gòu)中警長一級的中層官員，授權(quán)之前授權(quán)人應(yīng)當綜合考慮實施隱匿身份偵查是否符合法定目的，同時還要考慮到必要性原則與比例原則的要求。授權(quán)通常應(yīng)當以書面形式進行，在緊急情況下也可以口頭授權(quán)，但需要在口頭授權(quán)后的合理時間內(nèi)將授權(quán)情況制成書面形式。特別授權(quán)主要針對兩種情形:一是搜集信息的對象特殊;二是作為“秘密人力情報來源”的人員特殊。同時，如果執(zhí)法機關(guān)擬使用未成年人或者其他病殘弱勢群體作為“秘密人力情報來源”時，也必須遵循特別授權(quán)程序，批準授權(quán)的官員級別提高為助理警察局長，授權(quán)的期限縮短為一個月，批準授權(quán)僅限于最為例外的情形。

在德國，隱匿身份偵查原則上由偵查機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)者——檢察院批準;在涉及權(quán)利干預(yù)較深的例外情形時，由法官批準許可;在緊急情形下，警察或者其他偵查機關(guān)可以自行授權(quán)派遣偵查人員或者其他相關(guān)人員。同時，在警務(wù)活動中以及探取犯罪情報而非搜集證據(jù)的執(zhí)法過程中，亦可自行授權(quán)實施隱匿身份偵查。如根據(jù)德國《刑事訴訟法典》第110條b之規(guī)定，原則上“安置臥底警探應(yīng)先取得檢察官的同意;同意授權(quán)使用臥底警探應(yīng)以書面方式作出”。在檢察院內(nèi)部，負責(zé)批準臥底警探的具體人員為檢察長或者檢察長特別指定的檢察官。同《法典》第2條規(guī)定，當臥底警探的使用涉及兩項例外情形時，必須由法官授權(quán)方可使用:一是針對特定犯罪嫌疑人;二是臥底警探需要進入非公眾可以進入的住屋。在情況緊急時，檢察官對于上述兩種特殊情形有權(quán)進行緊急授權(quán)，但3日內(nèi)應(yīng)報法院審批，法官不同意使用臥底警探時，臥底偵查應(yīng)當終止。

(三)隱匿身份偵查的監(jiān)控機制

在美國，隱匿身份偵查的監(jiān)控機制可以分為內(nèi)部控制與外部控制兩種。

關(guān)于內(nèi)部監(jiān)控機制，從監(jiān)控主體來看，包括化裝偵查行動審查委員會、專職負責(zé)官員、聯(lián)邦調(diào)查局總部及局長、副局長、聯(lián)邦檢察官、司法部等;從監(jiān)控時間來看，涵蓋了隱匿身份偵查的整個過程，既包括行動開始前對選任、派遣人員的控制，也包括在隱匿身份偵查過程中的跟蹤檢查，還包括隱匿身份偵查年度報告制度等。

關(guān)于外部監(jiān)控，主要包括法官的監(jiān)控、檢察官的監(jiān)控和立法機關(guān)的監(jiān)控。在美國，法官對隱匿身份偵查的監(jiān)控是通過審判中的裁決實現(xiàn)的。其中，作為實體性抗辯而存在的誘陷抗辯為法院監(jiān)控隱匿身份偵查的主要工具，其他諸如非法證據(jù)排除等程序性抗辯事由在美國的司法實踐中很少使用。根據(jù)《化裝偵查行動準則》之規(guī)定，檢察官對隱匿身份偵查的監(jiān)控主要有三個方面:一是對于涉及第三方事項的行動，申請批準必須取得聯(lián)邦檢察官的附屬同意信件。二是對于某些復(fù)雜、重大的隱匿身份偵查，特別是涉及嚴重的法律問題、道德問題、起訴政策問題以及敏感問題的，聯(lián)邦檢察官可以應(yīng)專職負責(zé)官員的申請，提供咨詢意見。三是對于隱匿身份偵查行動審查委員會的否定性決定，專職負責(zé)官員在申請復(fù)議時，應(yīng)當征得相應(yīng)聯(lián)邦檢察官的同意。聯(lián)邦檢察官也有權(quán)旁聽隱匿身份偵查行動委員會的審核程序，并提出自己的主張。但上述檢察官的監(jiān)控作用并不大。檢察官對隱匿身份偵查的監(jiān)控作用主要體現(xiàn)在案件偵查后期，特別是犯罪嫌疑人被逮捕或者被正式指控后，檢察官成為審判程序的主角，對案件中涉及的有關(guān)證據(jù)、證人保護、線人身份保護、隱匿身份偵查人員刑事責(zé)任豁免等一系列問題具有決定權(quán)。在美國，立法機關(guān)對隱匿身份偵查的監(jiān)控主要有三個途徑:一是立法控制;二是財政撥款控制;三是通過專門委員會的調(diào)查、聽證，督促隱匿身份偵查的規(guī)范化。其中，第一條途徑迄今為止并未發(fā)揮多大作用，因為對隱匿身份偵查的立法幾乎為零。

在英國，對隱匿身份偵查的監(jiān)控也分為外部監(jiān)控與內(nèi)部監(jiān)控兩種。2000年RIPA法令規(guī)定，監(jiān)控委員會辦公室可以對隱匿身份偵查人員情報來源的使用進行監(jiān)督，并負責(zé)對英國各執(zhí)法機關(guān)隱匿身份偵查的執(zhí)法情況進行年度檢查，接受執(zhí)法機關(guān)對隱匿身份偵查過程中重大事項的報告。同時，還建立了對隱匿身份偵查的濫用給予賠償與救濟的專門法庭。該法庭獨立于政府，對公民提出的有關(guān)隱匿身份偵查的投訴進行審查并作出賠償決定。除上述兩種外部監(jiān)控機制外，如果公民認為自己的權(quán)利由于政府方的隱匿偵查行為受到損害的，同時有權(quán)根據(jù)《1998年人權(quán)法令》第7條與第8條的規(guī)定，以政府方行為侵犯《歐洲人權(quán)公約》第8條所保護的私生活安寧權(quán)為由向法院提起民事訴訟，尋求相應(yīng)的賠償救濟。在內(nèi)部監(jiān)控機制方面，RIPA法令設(shè)置了負責(zé)監(jiān)管隱匿身份偵查人員情報來源使用的專門人員，他們分別為授權(quán)官員、日常監(jiān)管人員以及一般監(jiān)管人員。其中，日常監(jiān)管人員大多是長期處于隱匿身份偵查實施第一線的執(zhí)法人員，其職位低于授權(quán)官員，負責(zé)對隱匿身份偵查進行日常監(jiān)控;一般監(jiān)管人員負責(zé)對隱匿身份偵查實施總體調(diào)控。

在德國，監(jiān)控隱匿身份偵查是通過以下方式實現(xiàn)的:一是審批程序。隱匿身份偵查，特別是派遣臥底警探需要經(jīng)過檢察官或者法官批準，只有情況緊急時才可由警察機關(guān)自行批準。二是對隱匿身份偵查過程進行監(jiān)控。在隱匿身份偵查過程中，有關(guān)機構(gòu)和人員負責(zé)對整個偵查過程進行監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)偵查人員或者相關(guān)人員參與或者縱容犯罪時，有權(quán)依法進行追訴。三是追究隱匿身份偵查人員的刑事責(zé)任。對于參與犯罪或者實施犯罪的隱匿身份偵查人員，按照刑法規(guī)定追究其刑事責(zé)任，一般不享有豁免權(quán)。

三、隱匿身份偵查所獲證據(jù)的運用

隱匿身份偵查所獲得的證據(jù)是否具有證據(jù)能力，能否作為定案根據(jù)，各國立法與司法實踐中的做法并不相同。

在美國，隱匿身份偵查所獲得的證據(jù)是否具有證據(jù)能力，立法上并無規(guī)定，司法實踐中不同的案件有不同的判決。如在索勒斯訴合眾國一案中，聯(lián)邦最高法院排除了臥底偵查所獲得的證據(jù)，認為索勒斯并無“實施犯罪的事前傾向”，他的販酒行為實系偵查人員的引誘行為所導(dǎo)致。在合眾國訴拉塞爾一案中，美國聯(lián)邦最高法院采信了臥底偵查所獲得的證據(jù)，認為正當程序絕不允許政府為了使被告人被判有罪而采取違反憲法及刑事訴訟原則的極端行為，而該案中的臥底偵查人員并未違反憲法及刑事訴訟原則［4］。

在英國，根據(jù)RIPA法令的規(guī)定，對于隱匿身份偵查所獲得的證據(jù)，原則上準許作為證據(jù)使用，但是否公開使用還要根據(jù)證據(jù)開示機制來決定。隱匿身份偵查所獲證據(jù)的運用，還涉及傳聞證據(jù)規(guī)則問題。根據(jù)英國證據(jù)法中的反傳聞規(guī)則，證人必須出席公開的法庭，經(jīng)過雙方質(zhì)詢后，其證言方可作為證據(jù)使用。如果嚴格執(zhí)行傳聞證據(jù)規(guī)則的要求，隱匿身份偵查所獲證據(jù)的運用必然面臨困境。因此，英國在司法實踐中通過兩種方式規(guī)避傳聞證據(jù)規(guī)則，以保障隱匿身份偵查所獲證據(jù)的運用:一是書面筆錄替代證人出庭作證;二是通過秘密作證的方式提供證言。第一種方式主要適用于控方線人出庭作證的豁免，即使線人的證言是整個案件的主要證據(jù)，控方也可以依此規(guī)定拒絕線人出庭作證;第二種方式主要適用于保護隱匿身份偵查的警探，當然在司法實踐中也可以適用于保護線人。

在德國，隱匿身份偵查所獲證據(jù)是否具有證據(jù)能力，需要法官根據(jù)個案臥底警探的使用情況及程序加以分析、判斷。德國法院就隱匿身份偵查中證據(jù)的取得及使用問題作出過不少判例，對證據(jù)是否具有證據(jù)能力提供了一些標準。例如，聯(lián)邦最高法院曾裁決，檢察官或法官以口頭方式批準本應(yīng)以書面形式批準的臥底偵查行為，所獲證據(jù)由于僅僅在形式上違反了有關(guān)規(guī)定，不影響其證據(jù)能力，口頭同意可以通過勤務(wù)上的說明得到補充;如果檢察官或法官對于重大犯罪嫌疑未經(jīng)仔細審查認定而準許臥底偵查，所獲證據(jù)無證據(jù)能力;如果檢察官或法官未詳細查明運用臥底偵查是否符合最后手段原則而錯誤判斷或者隨意準許臥底偵查，所獲證據(jù)無證據(jù)能力。依據(jù)德國法之規(guī)定，針對特定犯罪嫌疑人使用臥底偵查應(yīng)當事先取得法官的授權(quán)，而警方提出臥底偵查申請時可能只是針對某一特定犯罪嫌疑人，法官就此同意，但在隨后的臥底偵查期間，針對該特定犯罪嫌疑人的交往對象進行臥底偵查所獲得的證據(jù)也有證據(jù)能力。雖然立法上明確規(guī)定，侵入住宅的臥底偵查行為需經(jīng)法官批準與授權(quán)，但德國聯(lián)邦最高法院判決，未得到法官的事后同意，僅有檢察官同意的臥底偵查所獲證據(jù)也具有證據(jù)能力［5］。

四、對我國新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款之評析

(一)我國新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款之檢視

我國新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款規(guī)定:“為了查明案情，必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。”從內(nèi)容上看，該條款規(guī)定了隱匿身份實施偵查的目的，即“為了查明案情”;體現(xiàn)了必要性原則，即強調(diào)隱匿身份偵查必須是在“必要的時候”;規(guī)定了隱匿身份偵查的批準機關(guān)及人員，即“公安機關(guān)負責(zé)人”;規(guī)定了隱匿身份偵查的禁止性方法，即“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。

筆者認為，我國新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款之規(guī)定還存在以下缺陷或者不足:

1.在實施主體上，該條款只規(guī)定了“有關(guān)人員”可以隱匿身份實施偵查。這里的“有關(guān)人員”，是僅僅指公安機關(guān)的偵查人員和公安機關(guān)掌控的為其服務(wù)的相關(guān)人員，還是另外包括檢察機關(guān)的偵查人員和檢察機關(guān)掌控的為其服務(wù)的相關(guān)人員，在立法上并無明確規(guī)定，在司法實踐中容易引起隱匿身份偵查人員的混亂。

2.在適用對象上，該條款沒有規(guī)定隱匿身份偵查適用哪些犯罪，甚至連“嚴重犯罪”的要求也沒有，而只是籠統(tǒng)地規(guī)定“為了查明案情，在必要的時候”即可啟動隱匿身份偵查，無須限于“嚴重犯罪案件”，這容易導(dǎo)致隱匿身份偵查的濫用。

3.在適用原則上，該條款只體現(xiàn)了必要性原則，沒有體現(xiàn)重罪原則和比例原則。這容易導(dǎo)致隱匿身份偵查過程中出現(xiàn)“高射炮打蒼蠅”的情形，對一些本不應(yīng)采取隱匿身份偵查的案件采取隱匿身份偵查的方法。

4.在審批程序上，該條款采取的是內(nèi)部審批機制，即只需要“公安機關(guān)負責(zé)人”決定即可適用，但并未明確規(guī)定由哪一級公安機關(guān)負責(zé)人決定。這容易導(dǎo)致隱匿身份偵查行為啟動的隨意性，最終侵害公民的合法權(quán)利。

5.在監(jiān)控機制上，立法存在空白點，沒有規(guī)定隱匿身份實施偵查的監(jiān)控機制。由于隱匿身份實施偵查一般不為外人所知，同時由于隱匿身份偵查人員為了偵查案件或者收集證據(jù)，極有可能參與犯罪或者實施犯罪，甚至被犯罪團伙或者犯罪組織收買而為其服務(wù)。立法上沒有明確規(guī)定對隱匿身份偵查的監(jiān)控機制，容易導(dǎo)致上述問題的出現(xiàn)，給偵查工作帶來不必要的麻煩。

此外，新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款對隱匿身份偵查究竟包括哪些偵查手段未作規(guī)定，對違反隱匿身份偵查相關(guān)法律的違法偵查行為未規(guī)定相應(yīng)的制裁方式，亦未規(guī)定隱匿身份偵查的年度報告制度等內(nèi)容。

(二)我國隱匿身份偵查制度的進一步修改與完善

由于隱匿身份偵查具有一定的“秘密性”和“侵權(quán)性”，再加上立法上的缺陷或者不足，難以對隱匿身份偵查進行有效且必要的監(jiān)督，其不當實施必然會導(dǎo)致國家公權(quán)力的濫用，對公民的合法權(quán)利造成侵害。因此，應(yīng)當從以下方面修改和完善立法，以確保隱匿身份偵查制度的正確、合法運行。

1.在實施主體上，應(yīng)當通過立法明確規(guī)定哪些機關(guān)的哪些人員可以實施隱匿身份偵查①最高人民檢察院僅以司法解釋的形式，在新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第一百九十一條中規(guī)定:“人民檢察院對于直接受理案件的偵查，可以適用刑事訴訟法第二編第二章規(guī)定的各項偵查措施?！惫膊縿t是以行政法規(guī)的形式，在新修訂的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百六十二條中規(guī)定:“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人決定，可以由偵查人員或者公安機關(guān)指定的其他人員隱匿身份實施偵查。”。特別是針對目前檢察機關(guān)直接受理的案件中存在隱匿身份偵查的情形，應(yīng)當通過立法明確賦予檢察機關(guān)隱匿身份偵查權(quán)，使其在自偵案件中業(yè)已使用的各種隱匿身份偵查措施合法化。

2.在適用對象上，應(yīng)當通過立法明確規(guī)定隱匿身份偵查適用哪些犯罪。具體來說，建議采取列舉的形式規(guī)定哪些犯罪可以隱匿身份實施偵查，未被列舉的犯罪一般不能適用隱匿身份偵查。

3.在適用原則上，應(yīng)當體現(xiàn)重罪原則，通過立法明確列舉出哪些重罪適用隱匿身份偵查，同時體現(xiàn)必要性原則和最后手段原則。

4.在審批程序上，在我國目前不宜采取外部審批機制的條件下，應(yīng)當提高隱匿身份偵查決定權(quán)主體的層級，明確規(guī)定各種隱匿身份偵查手段的決定人員層級，將一些侵害性比較大的隱匿身份偵查手段的決定人員層級提高，并在決定實施的時候綜合考慮多方面的因素與情形。同時，在通過立法授予檢察機關(guān)隱匿身份偵查權(quán)的同時，一并規(guī)定檢察機關(guān)隱匿身份偵查決定權(quán)主體的層級。

5.在監(jiān)控機制上，應(yīng)當通過立法進一步構(gòu)建和完善隱匿身份偵查的內(nèi)、外部監(jiān)控機制，加強對隱匿身份偵查行為的監(jiān)督，確保隱匿身份偵查的合法實施。

除上述之外，還應(yīng)當通過立法規(guī)定隱匿身份偵查的年度報告制度，明確規(guī)定隱匿身份偵查包括哪些偵查手段，明令禁止隱匿身份偵查過程中的某些行為，同時應(yīng)當明確規(guī)定違法實施隱匿身份偵查的法律責(zé)任及相應(yīng)的制裁措施，以規(guī)范和約束相關(guān)人員的行為。

［1］Black’s Law Dictionary，West Group，1999.65.

［2］［5］程雷.秘密偵查比較研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008.31 －32，313－314.

［3］［德］克勞斯·羅科信.刑事訴訟法［M］.吳麗琪譯.北京:法律出版社，2003.357.

［4］趙素萍，趙飛.論秘密偵查證據(jù)的采信原則［J］.電子科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2007，(1).