孫 倩 趙曉耕

(1、2.中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872)

“法律不僅僅是規(guī)則和概念，法律還是并且首先是人們之間的一系列關(guān)系?！保?］無論古今中外的法學(xué)家如何窮盡語言的邏輯規(guī)則與表達(dá)技巧來描述法律，都不能忽視的是，法律首先應(yīng)是活法，法律發(fā)生于活生生的人際交往之中。而法律的適用過程或許比法律本身更值得我們探討。同時(shí)對于歷史上的某些法律適用行為進(jìn)行探討時(shí)，我們就不得不關(guān)注那些具體案件發(fā)生的特定社會環(huán)境，解決這些糾紛的思路、依據(jù)及理念。

一、《春秋》之義

《漢書·藝文志》載:“古之王者，世有史官，君舉則書，所以慎言行，昭法式也。左史記言，右史記事，事為《春秋》，言為《尚書》，帝王靡不同之?！保?］從該記述來看，春秋應(yīng)為記事的史書。而現(xiàn)在我們見到的《春秋》實(shí)已經(jīng)過人們的多次刪改，且隨著時(shí)間的流逝、時(shí)間的間隔，人們再度翻讀《春秋》時(shí)，未免感到文不通、句不順。故其作為史書的價(jià)值就大打折扣，但其在中國思想文化史上卻占有重要的地位，往往被視為哲理書。

《春秋》決非僅記錄事實(shí)，子夏首倡“有國家者，不可不學(xué)春秋”(《春秋繁露·俞序》)，董仲舒更強(qiáng)調(diào):“不學(xué)《春秋》則無以知前后旁側(cè)之危，則不知國之大柄，君之重任也。故或脅窮失國擒殺于位，一朝而至爾。茍能述《春秋》之法，致行其道，豈徒除禍載!用堯舜之德也?！?《春秋繁露·俞序》)［3］董仲舒讀《春秋》，從來不在明了所記事實(shí)，而在于理解其“所以然之故”，“《春秋》記天下之得失，而見起所以然之故”，并指出，《春秋》之義不是固定不變的，而是隨著認(rèn)識主體的變化而不斷地增添著新的內(nèi)容與意義，關(guān)鍵在于人們的理解［4］。董仲舒讀《春秋》正是著眼于“視前世已行之事，以觀天人相與之際，甚可畏也”(《漢書·董仲舒?zhèn)鳌?［5］。并將這種甚可畏的義理運(yùn)用于實(shí)踐中。具體就是立足于《春秋公羊》學(xué)，總結(jié)春秋二百余年的故事經(jīng)驗(yàn)，將其排比推衍，用于調(diào)解當(dāng)時(shí)復(fù)雜的社會關(guān)系，春秋決獄就是一個(gè)具體實(shí)例。

二、春秋義理的實(shí)踐——春秋決獄［6］

對于春秋決獄，我們常見的表述是“春秋之聽獄也，必本其事而原其志:志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”［7］?！按呵镏为z，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”(《鹽鐵論·刑德》)［8］。這里面除了告訴我們在審理案件時(shí)，要關(guān)注當(dāng)事人的心理活動外，更為重要的是告訴我們審理案件時(shí)要關(guān)注個(gè)體差異，從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)解決問題。

案例一:養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間關(guān)系的案件

1.案情:時(shí)有疑獄，曰:甲無子，拾道旁棄兒乙，養(yǎng)之以為子。及乙長，有罪殺人。以狀語甲，甲藏匿乙。甲當(dāng)何論?仲舒斷曰:“甲無子，振養(yǎng)活乙，雖非所生，誰與易之。詩云:‘螟蛉有子。蜾嬴負(fù)之?！呵镏x，父為子隱。甲宜匿乙而不當(dāng)坐?！?《杜佑通典》卷六十九，東晉成帝咸和五年散騎侍郎喬賀妻于氏上表引)

此案基本情節(jié):“以狀語甲，甲藏匿乙”證明甲明知乙犯殺人罪而匿乙，按漢律構(gòu)成犯罪;甲乙之間的關(guān)系為養(yǎng)父與養(yǎng)子的關(guān)系;春秋之義，父為子隱，子為父隱，而甲乙之間的父子關(guān)系非親生父子關(guān)系。

此案的沖突點(diǎn)是:春秋之義，父為子隱，是否適用于養(yǎng)父與養(yǎng)子?也就是養(yǎng)父與養(yǎng)子是否可視為親生父子?董仲舒論曰:“甲無子，振養(yǎng)活乙，雖非所生，誰與易之。”即甲無子，拾道旁棄兒乙，出于將乙視為親生骨肉的意思而養(yǎng)活乙，并將乙養(yǎng)大成人。主觀上，甲有將乙視為親生兒子的意思;客觀上，甲盡了為人父的責(zé)任，故甲乙之間構(gòu)成法律上的父子關(guān)系。甲乙之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系同親生父子間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

同我國現(xiàn)行法律規(guī)定有何相同之處?因?yàn)槲覈F(xiàn)行刑法否認(rèn)親屬相隱，故對于“春秋之義，父為子隱，是否適用于養(yǎng)父與養(yǎng)子”這一問題不予討論。

首先，對于“藏匿”犯罪的認(rèn)定。案例中，“及乙長，有罪殺人。以狀語甲，甲藏匿乙”。從文字表述來看，甲若構(gòu)成漢律的“藏匿罪”，需主觀上明知乙有犯罪事實(shí)，客觀上實(shí)施了藏匿行為(這里不考慮甲乙之間的父子關(guān)系)。按我國現(xiàn)行《刑法》第三百一十條的規(guī)定，明知是犯罪的人而為其提供隱避處所、財(cái)物，幫助其逃匿或作假證明包庇的，構(gòu)成包庇罪。同樣主觀上要明知他人有犯罪事實(shí)，客觀上實(shí)施了包庇行為即為犯罪人提供隱避處所、財(cái)物，幫助其逃匿或作假證明包庇。所以在對是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定上，春秋決獄也好，現(xiàn)行刑法也好，都注重主客觀相結(jié)合、行為與意志相統(tǒng)一。由此得出的思維方式是一樣的。

其次，對于養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的認(rèn)定。根據(jù)董仲舒的議論“甲無子，振養(yǎng)活乙，雖非所生，誰與易之”，甲乙之間視同親生父子，甲乙之間適用親生父子間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同我國現(xiàn)行《婚姻法》、《繼承法》有關(guān)收養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定。如我國《收養(yǎng)法》第二十三條規(guī)定，“自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定”。我國《婚姻法》第二十六條規(guī)定，“國家保護(hù)合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的規(guī)定”。

2.案情:甲有乙，以乞丙。乙后長大而丙所成育。甲因酒色謂乙曰:“汝是吾子?！币遗燃锥?。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰:“甲生乙不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲不應(yīng)坐?！?《杜佑通典》卷六十九，東晉成帝咸和五年散騎侍郎喬賀妻于氏上表引)

此案基本情節(jié):甲與乙為親生父子關(guān)系，乙與丙為養(yǎng)父子關(guān)系;乙認(rèn)為甲侮辱自己而毆甲，而實(shí)際情況是甲確為乙父，故乙在客觀上觸犯漢律;甲以乙為己子，毆打自己構(gòu)成毆父罪名訴于官府。

此案的沖突點(diǎn)是:甲乙之間的父子關(guān)系在乙長大成人后是否仍存續(xù)?根據(jù)董仲舒的論述，甲雖生乙，但未養(yǎng)育乙。甲出于主觀上的自愿，將自己的兒子乙送于丙，且根據(jù)當(dāng)時(shí)的國法與禮俗，甲有權(quán)處分其與乙之間的父子關(guān)系，故丙乙之間的養(yǎng)父子關(guān)系成立。乙由丙養(yǎng)育成人，故甲乙之間的親生父子關(guān)系在法律上歸于消滅，而丙與乙之間的養(yǎng)父子關(guān)系因丙將乙養(yǎng)育成人而在法律上視為親生父子關(guān)系，適用法律關(guān)于親生父子間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。所以雖然客觀上乙有毆父行為，但因甲乙之間法律上的父子關(guān)系已歸于消滅，乙不構(gòu)成毆父罪，也就是說，對于甲以乙為己子而毆打自己，要求官府治乙毆父之罪的訴訟請求，官府不予支持。

同我國現(xiàn)行法律規(guī)定有何相同之處?因?yàn)槲覈F(xiàn)行刑事法律沒有將毆父與一般毆傷行為區(qū)別開來，所以在這一點(diǎn)上，本文無法比較。

對于法律上的養(yǎng)父子關(guān)系成立，親生父子關(guān)系解除的問題，我國現(xiàn)行《婚姻法》第二十六條規(guī)定，“養(yǎng)子女和生父母間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而解除”?，F(xiàn)行《收養(yǎng)法》第二十三條規(guī)定，“養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而解除”。同董仲舒的論斷基本達(dá)成共識。

3.通過這兩個(gè)案例中對于養(yǎng)父母與養(yǎng)子女關(guān)系的處理，我們能夠得出養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的關(guān)系等同于親生父母與子女的關(guān)系，即使運(yùn)用我們現(xiàn)在所掌握的法學(xué)理論，我們也可以得出這是一條法理準(zhǔn)則，更是一條倫理準(zhǔn)則。這條準(zhǔn)則的得出，不是通過西方的形式邏輯思維、邏輯推理，而是通過對人們實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

案例二:是否私為人妻案

甲夫乙將船，會海風(fēng)盛，船沒，溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論?或曰:“甲夫死未葬，法無許嫁。以私為人妻，當(dāng)棄市?！弊h曰:“臣愚以為，春秋之義，言夫人歸于齊，言夫死無男有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，聽順為從。嫁之者歸也。甲又尊者所嫁，無淫衍之心，非私為人妻也，明于決事者，皆無罪名，不當(dāng)坐?！?《太平御覽》卷六百四十)

此案基本情節(jié):甲乙為夫妻關(guān)系，甲為妻，乙為夫;甲丙為母女關(guān)系，甲為女兒，丙為母親;乙乘船出海，遇臺風(fēng)，船沒，乙溺流死亡，不得葬;乙遇海難四個(gè)月后甲母丙即嫁甲。

此案的沖突點(diǎn):夫死未葬，法無許嫁與春秋義理夫死無男有更嫁之道，二者相沖突時(shí)，何者優(yōu)先適用的問題。一方僅根據(jù)客觀情形“甲夫死未葬”，對照法條“法無許嫁”，認(rèn)定為“私為人妻”，處以棄市死刑。屬于生搬硬套法條，勢必乖情悖理。夫死未葬，法無許嫁是針對一般情況，即夫死，在能夠?qū)⑵浒苍岫窗苍釙r(shí)，就出嫁。而本案中，甲夫乙，遇海難而溺流死亡，尸首無法打撈，屬于客觀上無法安葬，故不適用“夫死未葬，法無許嫁”條。而漢律對此種特殊情形別無相關(guān)規(guī)定，也無相關(guān)決事可以比照決斷，故只能依春秋義理判斷。故而董仲舒認(rèn)為，春秋之義，言夫死無男有更嫁之道也;婦人無專制擅恣之行，聽順為從。即該婦人行為正當(dāng);嫁之者歸也。甲又尊者所嫁，無淫衍之心，即甲出嫁程序合禮法，由此得出結(jié)論:甲非漢律所謂私為人妻，同時(shí)在決事比中也找不到類似的可比照的案件，故“不當(dāng)坐”。

通過這則案例，我們看到的是漢律的普遍規(guī)定與個(gè)案的特殊情形相沖突時(shí)的取舍，古人解決此種問題的立足點(diǎn)是個(gè)案的特殊性，根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，解決具體問題，而不是生搬硬套律條。

案例三:親屬相犯案

甲父乙與丙爭言相斗。丙以佩刀刺乙。甲即以杖擊丙，而誤傷乙。甲當(dāng)何論?或曰:“毆父也，當(dāng)梟首。”論曰:“臣愚以為，父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心。扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義，序止父病，進(jìn)藥于其父而卒。君子愿心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐?！?《太平御覽》卷六百四十)

此案基本情節(jié):甲與乙為父子關(guān)系，甲為子，乙為父;乙與丙爭言相斗，丙以佩刀刺乙;甲為防止其父乙受到身體上的傷害，而以杖擊丙，但卻誤傷乙。

此案的沖突點(diǎn)是:甲主觀上為救父，但客觀上卻造成毆父的事實(shí)，是否構(gòu)成“毆父”罪。一方著眼于行為造成的客觀結(jié)果，認(rèn)為構(gòu)成“毆父”罪，應(yīng)梟首。董仲舒認(rèn)為，父子至親，有相互扶助的義務(wù)。甲見丙以佩刀刺乙，情急之下扶杖擊丙以救父，屬人之常情，不得不為;雖然客觀上造成誤傷其父的后果，但非其本意，也違其意愿。故據(jù)“君子原心，赦而不誅”的《春秋》義理，甲應(yīng)承擔(dān)醫(yī)治其父，以“止父病”的責(zé)任(設(shè)若甲對其父未盡到應(yīng)有的醫(yī)治義務(wù)，而致乙死亡的，對于甲仍以毆父論處)，至于其誤傷其父的行為，不以毆父論處。

與我國現(xiàn)行刑法處理此類案件時(shí)有何相同之處?由于我國現(xiàn)行刑法并未區(qū)分毆父與一般毆傷行為，所以在這一點(diǎn)上無須討論。

在是否為犯罪的認(rèn)定上，按現(xiàn)行刑法，本案中，甲主觀上是以杖擊丙，但客觀上卻誤傷乙，屬于對象打擊錯(cuò)誤，因乙丙的身體權(quán)是一樣的，故客觀上的誤傷不影響法律上對其行為的認(rèn)定，甲的行為屬于故意傷害行為。但甲的故意傷害行為有刑法上規(guī)定的阻卻違法事由，即甲是為正當(dāng)防衛(wèi)而實(shí)施故意傷害行為的。根據(jù)案情，乙與丙爭言相斗，丙以佩刀刺乙，這時(shí)不法侵害正在進(jìn)行，且為傷及他人性命的行兇行為;甲為防止乙的身體權(quán)受到侵害，針對不法侵害人丙實(shí)施了“以杖擊丙”的行為;相對于丙以佩刀刺乙的行為，甲以杖擊丙的行為并未超過必要限度，故甲的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，甲對自己“以杖擊丙”的行為無須承擔(dān)刑事責(zé)任。但客觀上乙的傷害是甲的行為直接造成的，故甲應(yīng)承擔(dān)對乙的賠償責(zé)任。與董仲舒依《春秋》義理斷案得出一致的結(jié)論“甲不應(yīng)坐(毆父罪)”。

從此案可以看出，根據(jù)行為人的主觀罪過形式定罪量刑是古今不變的常理。何以如此，其實(shí)無須太多的邏輯論證，只因這是人之常情，這是人類在長期的交往中所達(dá)成的公平理念而已。

三、《春秋》決獄——從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)審理案件，解決糾紛

董仲舒以《春秋》決獄，無非是重新找尋這些經(jīng)過長期的人際交往而得出的基本價(jià)值共識。這里面滲透著中國人特有的思維方式，直接面對問題，從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，具體解決問題，而非提前預(yù)設(shè)理論框架，然后再以推理的形式得出結(jié)論。即使是某個(gè)具體的制度、理念，也不是通過邏輯推演而得出的，這一點(diǎn)在《論語》中有充分的體現(xiàn)，《論語·陽貨》:“宰我問:‘三年之喪，期已久矣乎?君子三年不為禮，禮必壞;三年不為樂，樂必崩。舊谷既沒，新谷既升，鉆燧改火，期可已矣。子曰:‘予之不仁也，子生三年，然后免于父母之懷。夫三年之喪，天下之通喪也?！保?］中國古代設(shè)的三年期喪服之禮，其道理竟然這樣簡單:人生三年方能免于父母之懷，故此子女需為父母守孝三年。這不是純經(jīng)驗(yàn)的堆積，而是從實(shí)際出發(fā)將經(jīng)過歷史考驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)上升為特定的道德理論，以獲取人們的普遍認(rèn)同。對此，有學(xué)者總結(jié)出，中國人的思維方式是“重視經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐的思維方式”，在理論與經(jīng)驗(yàn)這對范疇之中，偏重經(jīng)驗(yàn)，但并不忽略概念，是抽象概念與具體經(jīng)驗(yàn)情況緊密結(jié)合的實(shí)用道德主義［10］。

以《春秋》經(jīng)義決獄正是據(jù)以往人際交往的實(shí)踐實(shí)現(xiàn)了糾紛各方利益的平衡。任何一種常態(tài)社會，都會尋求社會穩(wěn)定，而在處理社會矛盾時(shí)，依憑一種共通的價(jià)值觀念則是一種有效維持社會秩序的方法。董仲舒的《春秋》決獄恰恰給了我們這樣的啟示，清代的馬國翰著《玉函山房輯佚書·春秋決事卷》稱，春秋之決事“其論衡情準(zhǔn)理，頗持其平”。也就是說，董仲舒以《春秋》決獄，獲得了傳統(tǒng)社會世人情感上的認(rèn)同。我們需要注意，特別是在司法實(shí)踐層面，真正要平息爭端，最有效的方法莫過于找尋糾紛雙方利益的平衡點(diǎn)，這里的利益不限于經(jīng)濟(jì)利益，道德情感上的滿足感、社會的積極評價(jià)等都可歸為利益。董仲舒等人采取的方法便是依憑《春秋》等經(jīng)書的義理，也許對于我們來說，《春秋》的義理是不確定的，但古代社會不同于現(xiàn)代社會，當(dāng)我們進(jìn)一步考察古代社會時(shí)，我們會發(fā)現(xiàn)，《春秋》等經(jīng)書是當(dāng)時(shí)人們的官方教科書，對于當(dāng)時(shí)的人們最熟悉的莫過于四書五經(jīng)。儒者傳授這些經(jīng)書時(shí)肯定也有一套公認(rèn)的義理在，我們不妨也將其稱之為權(quán)威性觀念。對于他們來說，以《春秋》等經(jīng)書論事更能引發(fā)人們共同的道德感、達(dá)成共識，從而達(dá)致利益的平衡。而這些經(jīng)典多具有史書的性質(zhì)，歷史本身就告訴我們這是“前世已行之事”，是前人以其生命得出的人生真諦。這些史書中所反映的義理，正是處在當(dāng)時(shí)那一特定地域的人們在長期的交往實(shí)踐中，相互影響相互妥協(xié)，找到的利益平衡點(diǎn)。

四、結(jié)論:邏輯不足以支撐法律，法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐

霍姆斯法官說:“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！保?1］邏輯固然重要，但邏輯本身是有很大的局限性的，因?yàn)檫壿嬕蕾嚨氖侨祟惖乃季S，邏輯借以表達(dá)的工具是人類的語言。而人類思維本身的局限性是不言而喻的，更何況人類思維的養(yǎng)成依靠的仍然是人類的經(jīng)驗(yàn)。而語言只能來表述社會現(xiàn)象，卻永遠(yuǎn)都囊括不了社會現(xiàn)象。在社會生活領(lǐng)域，經(jīng)驗(yàn)的作用就顯得更為重要了。尤其對于訟案的解決，人們普遍會認(rèn)同某種已有的道德共識，而司法官員從以往的經(jīng)驗(yàn)中尋找解決方法往往比創(chuàng)造新模式要保險(xiǎn)得多。普通法上遵循先例的原則給了我們一種參照，對于古代中國重視經(jīng)驗(yàn)、道德，關(guān)注糾紛的解決，而非是否準(zhǔn)確適用法律的思維方式，在革命根據(jù)地的“馬錫五審判方式”中可以看到影子，在現(xiàn)在法院系統(tǒng)逐漸重視的調(diào)解中，也能夠看到其影子。

［1］［英］伯爾曼.法律與宗教［M］.梁治平譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.74.

［2］［漢］班固.漢書［O］.顏師古注釋.北京:中華書局，1962.

［3］［漢］董仲舒.春秋繁露［O］.周桂鈿譯.北京:中華書局，2011.

［4］馬勇.漢代春秋學(xué)研究［M］.成都:四川人民出版社，1992.15.

［5］［漢］班固.漢書［O］.顏師古注釋.北京:中華書局，1962.

［6］本文所用案例均來自(清)馬國翰.玉函山房輯佚書·春秋決事卷(影印本)［M］.揚(yáng)州:廣陵書社，2004.1220 －1221.

［7］［漢］董仲舒.春秋繁露［O］.周桂鈿譯.北京:中華書局，2011.

［8］［漢］桓寬.鹽鐵論［O］.喬清舉譯.北京:華夏出版社，2000.

［9］［春秋］孔子.論語［O］.張偉峰譯.北京:現(xiàn)代出版社，2013.

［10］［美］黃宗智，尤陳俊.從訴訟檔案出發(fā)——中國的法律、社會與文化［M］.北京:法律出版社，2009.12－16.

［11］［美］E.A.霍貝爾.初民的法律——法的動態(tài)比較研究［M］.周勇譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，1993.