童偉華

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南 ?？?70228)

一、前言

所謂誘惑偵查，是指警察設(shè)置圈套，以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者［1］。誘惑偵查包括犯意誘發(fā)型誘惑偵查和機會提供型誘惑偵查兩種。前者是指行為人本沒有實施犯罪的主觀意圖，而是在特情引誘和促成下形成犯意，進而實施相關(guān)犯罪;后者指偵查機關(guān)為已有犯意之人提供某種機會或條件誘使其犯罪。我國法律肯定機會提供型誘惑偵查而否定犯意誘發(fā)型誘惑偵查。2013年1月1日生效實施的新刑事訴訟法第一百五十一條第一款規(guī)定:“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿身份實施偵察。但是不得誘使他人犯罪……”公安部2012年12月31日發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百六十二條第二款也規(guī)定:“隱匿身份偵查時，不得使用促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪?！?/p>

盡管新刑事訴訟法明確禁止犯意誘發(fā)型誘惑偵查，但由于犯意誘發(fā)型誘惑偵查手段的使用對偵查機關(guān)完成案件指標(biāo)(特別是毒品犯罪的案件指標(biāo))頗有助益，而且客觀上可能有助于遏制毒品犯罪，這一做法實踐中屢禁不止。如果發(fā)生了犯意誘發(fā)型誘惑偵查，對被誘惑者是否應(yīng)予以定罪處罰，以及應(yīng)如何定罪處罰，仍是不得不面對的問題。新刑事訴訟法出臺后我國有關(guān)實體法和程序法對此還沒有做出進一步規(guī)定。多年以來，我國司法實踐一貫的立場是，對犯意誘發(fā)型誘惑偵查案件中的被誘惑者的行為主張定罪，但予以從寬處罰。學(xué)理上占主導(dǎo)地位的意見一貫認為，對于犯意誘發(fā)型誘惑偵查案件中的被告人，應(yīng)當(dāng)認定為無罪，新刑事訴訟法出臺后這一主張在學(xué)說上得到了進一步強化。我國傳統(tǒng)的做法是否應(yīng)當(dāng)拋棄或者改良，需要做出回應(yīng)。

關(guān)于犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被誘惑者的罪與罰，本文認為首先應(yīng)從刑事實體法上考察，如果行為在實體法上不成立犯罪，自無進一步探討的必要。但行為即便在實體法上成立犯罪，程序法上的問題也需要同時考察，因為如何對待偵查機關(guān)收集的證據(jù)，是作為非法證據(jù)全部排除還是有所保留，關(guān)涉被引誘者在法律上的處遇。據(jù)此，本文將從刑事實體法以及刑事程序法兩個方面，分析應(yīng)當(dāng)如何對待被引誘者的罪與罰，并在此基礎(chǔ)上就我國現(xiàn)行司法實踐的做法予以回應(yīng)。

二、刑事實體法的考察:罪抑或非罪

犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被誘惑者的行為在刑事實體法上是否成立犯罪，可以逐步考察行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，是否存在阻卻犯罪成立的事由。

(一)被誘惑者的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件

犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被誘惑者的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，無疑是法律上判斷的首要問題。肯定說認為，犯意誘發(fā)型誘惑偵查本身對被誘惑者的行為符合構(gòu)成要件并沒有影響。如1953年3月5日日本最高裁判所的判決指出，對于被告人應(yīng)偵查機關(guān)人員的要求購入毒品后而被查獲的情形，由于他人的誘惑產(chǎn)生犯意或使犯意強化的人，其構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性不因誘惑而受到影響［2］。日本刑法學(xué)者小野清一郎也認為，構(gòu)成犯罪必須是具體的犯罪故意，被誘惑者事先有無抽象的犯罪傾向，與犯罪的構(gòu)成要件、行為的違法性都沒有關(guān)系;不論被誘惑者的犯罪傾向是固有的還是因誘惑而產(chǎn)生的，只要其行為符合具體犯罪的構(gòu)成要件，就都要受到處罰［3］。

在英國，很少有判決以實體上不成立犯罪為由而宣告該類行為無罪，在實體上肯定行為符合犯罪構(gòu)成要件是主流意見。對于被誘惑者是否具有“犯罪傾向性”，英國法官明確表示不應(yīng)作為實體法上的考慮因素。即使犯罪引誘者為警察，也不能改變被引誘者的行為同時具備了犯罪意圖與犯罪行為的要件，從而構(gòu)成法律所禁止的犯罪行為這一事實［4］。

我國審判實踐中鮮有辯護律師以警察引誘犯罪為由作無罪辯護，法院也幾乎沒有因為偵查機關(guān)手段不正當(dāng)而宣告被告人的行為在實體法上不成立犯罪的先例。理論上，持肯定說的學(xué)者主張，被偵查誘惑實施的行為，是刑法明文規(guī)定的犯罪行為，被誘惑者的犯罪侵害了刑法所保護的法益，具備了刑法規(guī)定的客觀事實特征，又具備法定的故意罪過形式，符合法定的犯罪構(gòu)成［5］。

而主張犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被誘惑者的行為不符合犯罪構(gòu)成的，則主要是從“實質(zhì)”上予以判斷，即認為對于偵查機關(guān)控制下的“販毒”等行為不能看作符合構(gòu)成要件的行為。例如，1952年7月29日日本東京高等裁判所的判例就否定了被誘惑者的行為符合犯罪構(gòu)成要件，該判決指出，“盡管被告人事先已具有販賣毒品之犯意，但現(xiàn)實中其實施的行為，僅僅是在偵緝網(wǎng)中做著從一人處收受毒品，再傳遞給另一人的機械的動作”，認為被告人的行為從開始起就不符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認定無罪［6］。該判決甚至否定了已有犯意的機會提供型誘惑偵查中被引誘者的行為成立犯罪，更遑論犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被引誘者的行為。

本文認為，犯罪構(gòu)成是類型化的規(guī)定，行為是否符合犯罪構(gòu)成的判斷，主要應(yīng)看行為是否符合刑法規(guī)定的特定犯罪的類型條件。即便是犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被誘惑者的行為，也沒有理由以實質(zhì)判斷為由將其從特定犯罪構(gòu)成要件中排除出去。對于具體犯罪構(gòu)成要件的確定，應(yīng)當(dāng)采取類型化、形式化的立場。即便是在警察控制下的毒品交易行為，也不能說就不符合刑法規(guī)定的販賣毒品罪的構(gòu)成條件。

此外，絕大多數(shù)國家的刑法理論和實踐都認為，機會提供型誘惑偵查中被誘惑者的行為符合犯罪構(gòu)成要件，既如此，也應(yīng)認為犯意誘發(fā)型誘惑偵查中的被引誘者的行為符合犯罪構(gòu)成要件。這是由于，盡管被引誘者實施犯罪的原因不同，但犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被誘惑者的行為，與機會提供型誘惑偵查中被誘惑者的行為并無二致，兩者在行為時的主觀意思也無差別，不能認為前者不符合犯罪構(gòu)成要件而后者符合犯罪構(gòu)成要件。

總之，盡管犯意誘發(fā)型誘惑偵查被認為違反程序法，但被誘惑者的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，歸根到底還是要結(jié)合刑事實體法規(guī)定，從構(gòu)成要件角度予以判斷?；谏鲜龇治觯疚馁澩隙ㄕf的立場，即認為犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被引誘者的行為，仍然符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件。

(二)受到國家誘惑是否應(yīng)該阻卻責(zé)任

一般地說，如果承認被引誘者的行為符合特定犯罪(如販賣毒品罪)的構(gòu)成要件，幾乎沒有人認為犯意誘發(fā)型誘惑偵查可以成為違法性阻卻事由，但是有人主張受到國家誘惑阻卻責(zé)任，即主張行為雖然符合構(gòu)成要件但無責(zé)任，從而否定犯罪的成立。如有學(xué)者指出，從人性弱點角度出發(fā)，不能要求公民在面臨國家誘惑時仍然不犯罪［7］。有的在此基礎(chǔ)上具體分析道，在“犯意誘發(fā)型”偵查的場合，行為人是在原本無犯意的場合被植入“犯意”的，任何人都有弱點，甚至有從事犯罪的意念，雖然行為人因此產(chǎn)生了“犯意”，但這只反映出行為人易受蠱惑的人格特征，基于社會倫理的評價，對行為人的非難可能性大為減少甚至消失。讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，與責(zé)任主義相悖①張曙光:《論被誘惑犯罪的刑事責(zé)任——誘惑偵查在實體法領(lǐng)域的影響》，載《政治與法律》2003年第5期，第39—40頁。本來，在我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件體系下，由于三階層意義上的責(zé)任或有責(zé)性不是犯罪構(gòu)成的主觀要件，受到引誘的人又確實具有犯罪故意，不得不肯定行為符合犯罪構(gòu)成要件。但按照該學(xué)者的觀點，此時被引誘者沒有可譴責(zé)性，不能予以刑事歸責(zé)。論者顯然是將“責(zé)任”作為我國犯罪構(gòu)成之外的一個犯罪成立的阻卻事由對待。。

顯然，在這里有必要解明刑法中“責(zé)任”的含義。傳統(tǒng)刑法學(xué)一般認為，行為人承擔(dān)的刑事責(zé)任本質(zhì)上是道義責(zé)任。刑事責(zé)任的哲學(xué)依據(jù)是行為人的意志自由，正常情況下人都有意志自由，可以選擇為善也可以選擇為惡，在可以選擇不為惡的場合竟然選擇了犯罪，就不能不對其予以道義上的非難和譴責(zé)。犯意誘發(fā)型誘惑偵查案件中被誘惑者是否要承擔(dān)道義責(zé)任，主要是要判斷其是否有意志自由。主張被引誘者沒有責(zé)任的觀點并沒有從正面直接否定被誘惑者具有意志自由，主張被引誘者有責(zé)任的觀點則認為，當(dāng)偵查機關(guān)運用誘惑手段誘使被誘惑者實施犯罪時，被誘惑者是具有意志自由的，他們可選擇實施被誘惑之罪，也可選擇不實施任何行為。被誘惑者不論受到誘惑偵查與否，都應(yīng)遵守刑法，不得選擇實施刑法禁止的犯罪行為。一旦被誘惑者選擇實施被誘惑之罪，就應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)的刑事責(zé)任［8］。這一立場可謂是傳統(tǒng)的道義責(zé)任論的觀點。

道義責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論的立論基礎(chǔ)有所不同:前者基于傳統(tǒng)的道義責(zé)任論，以意志自由為判斷的中心;后者將期待可能性作為判斷的中心要素之一。規(guī)范責(zé)任論認為，即使具有故意和過失，如果在當(dāng)時的情況下不能期待行為人實施合法行為，即沒有期待可能性的話，行為人仍然不承擔(dān)責(zé)任。期待可能性理論的提出，是為了救濟人性的缺陷，認為基于人性普遍的缺陷而實施的違法行為，在規(guī)范上不值得非難。前述主張被引誘者無責(zé)任的論述，應(yīng)當(dāng)是基于規(guī)范責(zé)任論的立場。但是，將規(guī)范責(zé)任論應(yīng)用到犯意誘發(fā)型誘惑偵查案件中，認為對被誘惑者實施的行為不應(yīng)予以責(zé)任上的非難，也遭到了質(zhì)疑:私人引誘他人犯罪的被引誘者要承擔(dān)刑事責(zé)任，為何政府引誘的被引誘者就不承擔(dān)刑事責(zé)任呢［9］?

本文認為，犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被誘惑者盡管原本沒有犯罪意思，但在偵查人員(或線人)誘惑的場合，并非不能期待行為人不去實施犯罪行為。因為偵查人員(或線人)的犯罪誘惑，與一般場合下教唆犯的教唆并無差別，不能認為偵查人員(或線人)誘惑的被引誘者更難以抗拒甚至不能抗拒。犯意誘發(fā)型誘惑偵查中的誘惑與普通場合的教唆相比唯一不同的是:犯意誘發(fā)型誘惑偵查場合的教唆者是偵查人員或者線人。如果認為犯意誘發(fā)型誘惑偵查中的被誘惑者因被引誘實施犯罪不能予以非難，一般場合下的被教唆者也是被引誘實施犯罪，為何可以對其非難呢?此外，普通教唆的場合被教唆者有自由意志，犯意誘發(fā)型誘惑偵查的場合被誘惑者也有自由意志;普通教唆的場合可以期待行為人不去實施違法行為，犯意誘發(fā)型誘惑偵查的場合也可以期待行為人不去實施違法行為?？傊?，無論是一般教唆還是犯意誘發(fā)型誘惑偵查中的引誘，對相對人都可以予以責(zé)任非難，那種認為受到國家引誘從而阻卻責(zé)任的主張無論在刑法規(guī)定上還是刑法理論上都沒有根據(jù)。

(三)進一步的分析

犯意誘發(fā)型誘惑偵查中的被引誘者的行為之所以符合構(gòu)成要件并且不存在犯罪阻卻事由，在本文看來，歸根到底是因為行為具有社會危害性，即具備犯罪的本質(zhì)特征。

當(dāng)然我國亦有學(xué)者認為，被誘惑者的行為只是形式上符合犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上不具備應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性，不應(yīng)作為犯罪處理［10］。理由是，完全基于警察圈套而誘發(fā)的販賣毒品行為，由于行為人沒有販賣毒品的目的和行為，臨時性從他人處購進毒品賣給特情人員、并且在事先安排好的狀態(tài)下交易時被查獲的，屬于司法機關(guān)人為制造的犯罪。整個案件在本質(zhì)上類似于一種有控制的“實驗室內(nèi)的犯罪實驗”，不可能使販毒活動完成，也不可能造成危害社會的實際后果，是一種人為的“虛假犯罪事實”，不成立任何犯罪［11］。

不過，所謂形式上符合構(gòu)成要件實質(zhì)上沒有社會危害性的觀點，在我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論體系下難以成立。根據(jù)我國刑法理論通說，社會危害性是犯罪的實質(zhì)特征，犯罪構(gòu)成是社會危害性的具體體現(xiàn)(法律標(biāo)志)，行為符合犯罪構(gòu)成就應(yīng)判定其具有社會危害性，同時行為是否符合犯罪構(gòu)成也是判斷行為成立犯罪與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。以符合犯罪構(gòu)成的行為不具有社會危害性為由否定成立犯罪，實質(zhì)上是將社會危害性作為判斷犯罪成立與否的標(biāo)準(zhǔn)，會破壞罪刑法定主義原則。正如有的學(xué)者所言，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，犯意誘發(fā)型誘惑偵查的場合，被引誘者犯罪同樣體現(xiàn)了主觀惡性和客觀危害的統(tǒng)一:被誘惑者認識到自己的行為被刑法禁止，希望或放任結(jié)果發(fā)生，具有主觀惡性;客觀上，被誘惑者在犯罪現(xiàn)場即被抓獲，國家和人民利益盡管不會受到實際損害，但是可能造成損害，“可能損害”也表明行為具有客觀危害［12］。

在本文看來，如果主張犯意誘發(fā)型誘惑偵查場合下被引誘者的行為無社會危害性，就難以解釋為何要處罰機會提供型誘惑偵查場合下被引誘者的行為。因為機會提供型誘惑偵查也是在偵查機關(guān)直接“導(dǎo)演”下實施的，對社會也不會造成實際的危害，也不應(yīng)成立犯罪。但無論理論還是實踐，對機會提供型誘惑偵查中的被誘惑者的行為，普遍認為成立犯罪，應(yīng)追究其刑事責(zé)任，這意味著承認機會提供型誘惑偵查中被誘惑者行為的社會危害性。據(jù)此，前述否定犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被誘惑者行為社會危害性的觀點不應(yīng)得到支持。

一言以蔽之，無論從犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任依據(jù)還是犯罪的本質(zhì)特征來看，將被誘惑者的行為在刑事實體法上認定為犯罪具有充分的法律依據(jù)和理論依據(jù)。

三、程序法上的審視:證據(jù)排除抑或認定

即便認為被引誘者的行為在實體法上成立犯罪，如果犯意誘發(fā)型誘惑偵查下取得的證據(jù)不被法律承認，從而導(dǎo)致證據(jù)支撐的事實不足以證明犯罪成立的，也等同于作無罪處理。因此，對于犯意誘發(fā)型誘惑偵查中獲得的證據(jù)能否作為定罪量刑的依據(jù)，需要進行研究。國內(nèi)外司法實踐中有不同的做法，理論上也有不同的觀點，如有的認為作為非法獲取的證據(jù)應(yīng)該予以排除，有的認為作為非法發(fā)動的程序應(yīng)當(dāng)予以終結(jié)，有的則主張原則上可以作為證據(jù)認定，還有的認為應(yīng)根據(jù)具體情況具體分析。

我國新修訂的刑事訴訟法只是規(guī)定“不得誘使他人犯罪”，而并沒有規(guī)定對應(yīng)的程序性制裁措施。如果偵查人員以非法誘使他人犯罪的方法取證，相關(guān)材料是否具有證明能力，是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則，刑事訴訟法沒有明確的規(guī)定。

新刑事訴訟法規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則主要見之于《刑事訴訟法》第五十四條，該條規(guī)定，采用刑訊逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。據(jù)此，我國刑事訴訟法規(guī)定的非法證據(jù)排除包括兩類情形:一類是對非法言詞證據(jù)的絕對排除，另一類是對非法收集的物證、書證的相對排除。2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱《規(guī)則》)第六十五條規(guī)定:對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)依法予以排除?！兑?guī)則》第六十六條規(guī)定:收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時要求偵查機關(guān)補正或作出書面解釋，不能補正或者無法作出合理解釋的，對該證據(jù)予以排除。該條第二款對“嚴重影響司法公正”的解釋是，“收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴重，可能對司法機關(guān)辦理案件的公正性造成嚴重損害”。最高人民法院新的司法解釋也作了類似規(guī)定。

那么，對于犯意誘發(fā)型誘惑偵查中獲取的證據(jù)，是否可以依據(jù)新刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋實施非法證據(jù)排除呢?對此有兩種觀點，即“排除說”和“區(qū)別說”?！芭懦f”是一種有力的學(xué)說，早在這次刑事訴訟法修正以前，有學(xué)者就主張對于犯意誘發(fā)型誘惑偵查中獲取的證據(jù)依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，作為排除根據(jù)較為妥當(dāng)［13］。新刑事訴訟法出臺后也有學(xué)者認為，從證據(jù)法理上講，“犯意誘惑型”誘惑偵查是國家制造的犯罪，嚴重影響司法公正。經(jīng)由這種偵查方式所取得的所有直接和間接證據(jù)、言詞和實物證據(jù)，都應(yīng)作為非法證據(jù)而排除。排除了本案的所有證據(jù)，自然指控的犯罪缺乏證據(jù)基礎(chǔ)，指控罪名不能成立［14］。這種觀點實際上是采納了“毒樹之果”的理論，但是，這一觀點沒有成文法上的依據(jù)，因為新刑事訴訟法并沒有明文規(guī)定，對于犯意誘發(fā)型誘惑偵查，要排除經(jīng)由這種方式所取得的所有直接證據(jù)和間接證據(jù)。而且，從國外的情況來看，這一主張獲得的支持并不多見。

“區(qū)別說”主張，根據(jù)新刑事訴訟法，對犯意誘發(fā)型誘惑偵查行為違法制裁的后果涉及兩個方面:(1)我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，非法進行的犯意誘發(fā)型誘惑偵查中收集的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除;(2)對于實物證據(jù)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，根據(jù)情況決定是否排除。但是，實物證據(jù)在屬性和形式上都不同于言詞證據(jù)，一般情況下不會因取證手段上的瑕疵而影響其真實性，取證方法和程序瑕疵也不會直接侵犯公民權(quán)利，因此通常都予以采納，只有導(dǎo)致審判不公時才予以排除［15］。根據(jù)“區(qū)別說”，我國刑事訴訟法規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則對此類誘惑偵查的影響其實不大，究其原因，本文認為:

第一，在非法誘惑偵查中獲取的證據(jù)，主要是現(xiàn)場抓捕時獲取的物證等，如毒品和贓款，這是起訴毒品案件的主要證據(jù)。既然實物等物證通常情況下會被采納，而這是隱蔽性犯罪中定罪的主要證據(jù)，那么對犯罪事實的認定就不會產(chǎn)生多大的影響。

第二，排除的言詞證據(jù)主要是誘惑偵查階段(毒品實際交易前)線人和被引誘者的言詞證據(jù)，這些對案件事實認定固然有一定影響，但其作用顯然不如毒品和贓款等物證。況且，偵查機關(guān)如人贓俱獲，在其后的訊問中嫌疑人供述犯罪事實的可能性也大增，而這個時候的言詞證據(jù)不能排除。因此，即便排除非法喬裝偵查階段獲取的證據(jù)，對案件的影響也未見得是決定性的。

“區(qū)別說”有其合理性，為本文所支持。對于非法誘惑偵查階段獲得的言詞證據(jù)，由于是采取欺騙的方法，應(yīng)當(dāng)予以排除;對于現(xiàn)場抓捕時獲得的毒品、贓款等物證，由于是在實際犯罪現(xiàn)場獲得的證據(jù)，一般情況下不能排除。只有當(dāng)先前的非法誘惑偵查行為嚴重違法，導(dǎo)致后續(xù)在犯罪現(xiàn)場收集的物證的采用可能嚴重影響司法公正的場合，才能將該物證作為非法證據(jù)予以排除。這一解釋也符合現(xiàn)行司法解釋關(guān)于“非法收集物證相對排除”的具體規(guī)定。但是，對于什么是“嚴重影響司法公正”，必須慎重認定，不能輕易在一般場合適用?；谖覈壳按驌舳酒返入[蔽性犯罪的壓力，以及我國國民及司法工作者的傳統(tǒng)司法觀念，應(yīng)注意打擊犯罪和保護人權(quán)的平衡。排除的物證，應(yīng)當(dāng)是先前誘惑偵查行為嚴重違法所取得的物證。誠如龍宗智教授所言，“偵查人員嚴重違法，在被誘惑者多次表示不愿去干違法勾當(dāng)?shù)膱龊舷路磸?fù)誘導(dǎo)、教唆、慫恿，甚至編造虛假情況進行誘使，或者兼用威脅方法，偵查對象因此十分勉強地實施了某些不太嚴重的犯罪行為。這種情況下，為規(guī)制執(zhí)法違法，維護偵查法制，保護公民權(quán)利，應(yīng)以偵查嚴重違法，證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除為由，對偵查對象免于追究刑事責(zé)任”［16］。但是除此之外的其他的場合則不宜輕易排除。

從英國和德國等國的司法實踐來看，犯意誘發(fā)型誘惑偵查案件中排除非法證據(jù)的情形應(yīng)當(dāng)是少數(shù)。英國1984年的《警察與刑事證據(jù)法令》第78條規(guī)定，對于經(jīng)由警察圈套取得的證據(jù)，如會影響程序公正，法庭可以排除。除此之外，在英國刑事司法實務(wù)中，當(dāng)警察或代表警察行動的人濫用程序時，也可能會導(dǎo)致終止訴訟。從最終情形來看，英國法院認為選擇使用終止訴訟是制裁誘陷行為更為恰當(dāng)?shù)墓ぞ?。不過在實踐中，英國司法機關(guān)對誘惑偵查持相當(dāng)寬容的態(tài)度?！氨M管在法官的言說中，對非法誘惑偵查的措施竭盡推崇之能事，但在司法實踐中鮮見排除證據(jù)或終止訴訟的案例，典型地反映出‘紙面中的法’與‘行動中的法’在某種程度的背離。”［17］英國“紙面中的法”之所以被實踐扭曲，是因為其與英國的刑事證據(jù)觀念和刑法文化觀念存在沖突①根據(jù)美國學(xué)者的分析，英國法院拒絕警察圈套的辯護理由，并不是因為他們對“被政府引誘的無辜者”態(tài)度冷漠，而是認為那些實際的被引誘者原本就有犯罪傾向，因而不是真正的無辜者。還有的學(xué)者認為，英國法院拒絕警察圈套辯護的原因在于，他們認為承認這一辯護理由沒有理論上的根據(jù)，與既有的刑法理論不相吻合(參見劉士心:《美國刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第215頁)。。

在德國，訴訟障礙與證據(jù)排除是程序違法制裁的兩種模式。訴訟障礙是法院訴訟的消極要件，存在訴訟障礙法院就不能進行實體判決。對于誘陷行為，德國法院早期的判決采用訴訟障礙模式救濟，但后來這一模式被否決，理由是訴訟障礙事由的具體類型的確定是專屬于立法者的權(quán)限，法官無權(quán)在法律之外創(chuàng)設(shè)其他的訴訟障礙事由，不能簡單地根據(jù)是否構(gòu)成違反正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻@種價值判斷來進行決定［18］。目前，德國聯(lián)邦最高法院在誘惑犯罪案件中，已經(jīng)不再將由警方安排之人以不法方式所導(dǎo)致被告人犯罪的情形，視為訴訟障礙的原因。在學(xué)說上，有人認為，違法誘使行為發(fā)生在犯罪行為實施之前，而所謂用以證明被告人的證據(jù)系以犯罪已發(fā)生為前提，也就是說，先有犯罪存在，后以證據(jù)證明此一犯罪的責(zé)任歸屬，在此范圍內(nèi)才存在證據(jù)禁止問題［19］。按照這種觀點，犯意誘發(fā)型誘惑偵查案件中的非法證據(jù)排除與非法誘惑行為不存在關(guān)系，非法誘惑取得的證據(jù)都在犯罪行為之前，不屬排除對象。

綜上所述，程序法上對如何對待犯意誘發(fā)型誘惑偵查所獲證據(jù)的效力，英國和德國等西方國家在立法上基本上沒有明文規(guī)定，實踐中的立場大體可概括為:英國對偵查機關(guān)持寬緩的立場，極少終止訴訟而導(dǎo)致無罪;德國也以立法沒有明文規(guī)定為由(學(xué)說上則是有人提出非法證據(jù)不可能在犯罪之前獲取)，不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。我國對于非法證據(jù)排除一定要考慮偵查人員的行為是否“嚴重影響司法公正”，認真權(quán)衡人權(quán)保障和社會秩序維持之關(guān)系，妥善作出決定。

四、現(xiàn)行司法實踐的評價:拋棄抑或改良

根據(jù)上文分析，即便是在新刑事訴訟法生效后，也不能對犯意誘發(fā)型誘惑偵查獲取的證據(jù)當(dāng)然予以排除，被引誘者的行為多數(shù)場合可能仍會被認定為犯罪。但既然被引誘者的行為確實是國家誘惑所致，處罰被引誘者時也不得不考慮這一因素。

對犯意誘發(fā)型誘惑偵查中的被誘惑者定罪但予以從寬處罰，是一些國家的通常做法。例如，在1980年Sang案的判決中，英國上議院就明確指出圈套不能作為實體抗辯，而是一個減刑因素［20］。減刑的依據(jù)是，被告人的罪責(zé)程度因為引誘的存在而區(qū)別于普通犯罪［21］。德國實務(wù)界對被引誘者普遍設(shè)定的法律后果也是量刑減讓。德國實務(wù)界之所以對被誘惑者減輕刑罰，理由一是偵查機關(guān)對犯罪的參與降低了犯罪的實際危害，偵查人員對犯罪行為已經(jīng)進行監(jiān)控，該犯罪行為對犯罪現(xiàn)場的其他人員的損害可以得到預(yù)防，武器以及違禁品也可以被有效扣押，犯罪的威脅大大降低;二是由于犯罪人是在政府人員的鼓動、幫助下才得以完成犯罪，因此犯罪人的刑事責(zé)任以及社會危害性相對降低，給予其量刑折扣理所當(dāng)然［22］。

我國司法實踐對犯意誘發(fā)型誘惑偵查中的被引誘者一貫采取的立場也是定罪但予以從寬處罰。2000年4月4日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》即規(guī)定，對犯意引誘案件中的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，無論毒品犯罪數(shù)量多少，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。2008年12月8日發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)又重申了這一規(guī)定，“對因‘犯意引誘’實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多少，都不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行”。對于特情既為行為人安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度從寬處罰或者依法免予刑事處罰。對于機會提供型誘惑偵查案件中的被告人，《紀要》則指出要“依法處理”。

上述處理模式受到了我國一些學(xué)者的質(zhì)疑與批判，認為對于犯意誘發(fā)型誘惑偵查案件，我國最高人民法院的立場是定罪但從寬處理，這實際上是一種程序性制裁方式，但是程序性制裁所帶來的宣告無效的效果，只能帶來法院無罪的判決，而不能是從輕量刑的結(jié)果［23］。如上所述，本文認為，程序上只有對于嚴重違法的犯意誘發(fā)型誘惑偵查，才能排除關(guān)鍵物證的效力，其他一般違法場合不能輕易實施非法證據(jù)排除，故程序上多數(shù)場合應(yīng)能認定犯罪事實。實體上對于犯意誘發(fā)型誘惑偵查中的被引誘者，定罪但從寬處罰，為許多國家所采用，值得肯定。

首先，對被誘惑者予以從寬處罰是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。在犯意誘發(fā)型誘惑偵查案件中，客觀上，被誘惑者實施的犯罪處于偵查機關(guān)控制之下，相較于其他隱蔽性犯罪社會危害性相對較小、罪行相對較輕;主觀上，畢竟是由于偵查人員或線人引誘實施犯罪，犯意非由其發(fā)動，可非難性即責(zé)任較輕、人身危險性也相對較小?？梢哉f，對被引誘者從寬處罰符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

其次，從刑事政策的角度來看，從寬處罰也可以看作對偵查人員的懲罰和制衡措施。在毒品等隱蔽性犯罪的偵查中，機會提供型誘惑偵查是不得已的惡，犯意誘發(fā)型誘惑偵查則是應(yīng)當(dāng)力求避免的惡，實踐中被引誘者是否確有犯罪嫌疑有時難免誤判，但偵查人員必須認真監(jiān)督好線人，力求準(zhǔn)確認定嫌疑對象，不要將無犯罪嫌疑者作為嫌疑犯引誘。對犯意誘發(fā)型誘惑偵查案件中的被引誘者從寬處罰，評價上可視為對偵查工作的某種否定，可以督促偵查人員及線人認真履行職責(zé)。

再次，從寬處罰也是對被引誘者的安撫，有利于減輕其抵觸情緒，接受教育改造，實現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的。犯意誘發(fā)型誘惑偵查中的被引誘者原本沒有犯意，由于偵查機關(guān)的引誘才實施犯罪，盡管是其自由意志選擇的結(jié)果，但如果沒有偵查機關(guān)的主動引誘，也不至于犯罪受罰。從這個角度說，他們往往有“國家犧牲品”或“被害者”的心態(tài)，可能會抗拒改造。對其從寬處罰可以看作國家和被引誘者之間的妥協(xié)，在一定程度上可以安撫被引誘者，促使其接受改造。

那么，對于被引誘者應(yīng)當(dāng)如何從寬處罰呢?本文的主張是:(1)絕對不判死刑，這一點《紀要》已經(jīng)明確。(2)盡量少適用無期徒刑，無期徒刑是僅次于死刑的重刑，對原本無犯意者因國家誘惑從事犯罪，如無特殊情況一般不應(yīng)判處無期徒刑，這也是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。(3)“應(yīng)當(dāng)從寬”處罰而不是“可以從寬”處罰，這是因為被誘惑者的刑事責(zé)任肯定小于其他一般場合的同類犯罪，無須斟酌是否應(yīng)當(dāng)從寬。(4)從寬的幅度包括從輕、減輕或免除處罰。2008年《紀要》規(guī)定，對特情既為被引誘者安排上線，又為其安排下線實施“雙套引誘”的，甚至可依法免予刑事處罰，本文認為在其他誘惑力度很大的場合，也應(yīng)當(dāng)免予刑事處罰。(5)從寬的幅度主要根據(jù)引誘的力度，販賣毒品的數(shù)量，被引誘者參與犯罪的積極程度，被引誘者在犯罪中的作用等決定。

不過，對于犯意誘發(fā)型誘惑偵查中的被誘惑者應(yīng)當(dāng)如何從寬處罰，迄今為止既未有立法明文規(guī)定，也未發(fā)布正式的司法解釋，2008年發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》也只是最高人民法院的普通文件，不能說是正式的司法解釋。況且，即使是正式的司法解釋，也無權(quán)對被引誘者規(guī)定減輕處罰，更遑論規(guī)定免除處罰，這是全國人大及其常委會的立法權(quán)限?！都o要》規(guī)定“雙套引誘”情形下對被引誘者可以“免除處罰”，盡管合乎法理，但顯然缺乏法律依據(jù)。因此，對犯意誘發(fā)型誘惑偵查案件中被引誘者的刑事責(zé)任，只能通過全國人大的立法來解決。

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