徐強(qiáng)勝

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商法學(xué)院，河南鄭州 450002)

一、問題的提出

法律關(guān)系是私法的核心，它調(diào)整著私主體間基于社會(huì)事實(shí)而形成的以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，相應(yīng)私法規(guī)范由此展開。在以普通民眾形成的法律關(guān)系中，由于雙方不僅在形式上是平等的，在實(shí)際生活中也一般不因雙方財(cái)產(chǎn)、學(xué)識(shí)與閱歷上的差異而被認(rèn)為不平等，因而權(quán)利成為分析這些法律關(guān)系的基本工具，亦即主體的權(quán)利如何成為判斷他們之間關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于商事關(guān)系，它是由至少一方是具有商人資格的商主體參與的法律關(guān)系，另一方要么是普通民眾，要么也是商主體。在這種法律關(guān)系中，商主體往往以盈利最大化為目標(biāo)，為此目的，其可以千方百計(jì)，甚至?xí)粨袷侄巍６?，作為商人的商主體，其一般都具有專業(yè)性、知識(shí)性、長期性與計(jì)算性，那么，對(duì)商主體參與的法律關(guān)系就不能簡單地以權(quán)利為工具加以分析來處理他們之間的關(guān)系，而需要基于商主體的特殊性建構(gòu)其內(nèi)容并分析處理，從而達(dá)到基于其身份的實(shí)質(zhì)平等。

隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，平等觀念深入人心，但這種平等觀念并非簡單的形式上的平等，而更多地應(yīng)是基于不同身份而達(dá)到的平等。但是，在我國，盡管有大量商事單行立法的存在，司法實(shí)踐中也使用了商主體和商事關(guān)系的概念，但總體上屬于民商合一的做法，相應(yīng)制度設(shè)計(jì)主要是按照民事主體和一般民事關(guān)系的基本理論和規(guī)定進(jìn)行的。這種做法有利于統(tǒng)一民商主體制度和平等社會(huì)關(guān)系的形成及發(fā)展，對(duì)于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制過渡中建構(gòu)平等的民商規(guī)則意義重大。但隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的全面建立并深入發(fā)展，將專門從事商事經(jīng)營的企業(yè)簡單地當(dāng)作一般民事主體，將由企業(yè)參與的社會(huì)關(guān)系簡單地等同于普通民事關(guān)系，導(dǎo)致我國私主體的泛平等化與權(quán)利單向化傾向;使得在由企業(yè)參與的社會(huì)關(guān)系中，本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多義務(wù)和社會(huì)責(zé)任的企業(yè)，因?yàn)槠鋵I(yè)性和知識(shí)性反而容易在與普通的民事主體交往中獲得更多的特權(quán)，而在與同為商事主體的交往中，則往往可以獲得與普通民事主體一樣的對(duì)待。前者如備受爭(zhēng)議的銀行卡收費(fèi)，航空公司自己建立的“黑名單”而拒絕顧客搭乘，開發(fā)商的野蠻拆遷與捂盤惜售，具有公益性質(zhì)的企業(yè)服務(wù)的動(dòng)輒漲價(jià)，通信公司隨意讓不良單位或個(gè)人發(fā)“垃圾短信”甚至詐騙信息或高收費(fèi)通話等現(xiàn)象;后者如可以像普通人那樣享有因違約金過高而可以要求減少的權(quán)利，這使得企業(yè)可以在訂約時(shí)約定較高的違約金，而在違約時(shí)則可以支付較少的違約金，其實(shí)質(zhì)是鼓勵(lì)了精于計(jì)算的企業(yè)的惡意違約。在一定意義上，我國現(xiàn)在出現(xiàn)的大量企業(yè)無信用，無信譽(yù)，不負(fù)責(zé)任甚至無責(zé)任，是和沒有相應(yīng)的商主體及商事關(guān)系制度的特殊設(shè)計(jì)有關(guān)的。而且，這也導(dǎo)致在行政管理領(lǐng)域的諸多不良現(xiàn)象，如上海發(fā)生的“釣魚執(zhí)法”事件，其關(guān)鍵點(diǎn)是如何看待或解釋“非法營運(yùn)”，但由于我國沒有專門的商主體及相應(yīng)的營業(yè)概念和制度，導(dǎo)致僅僅一次的搭乘就成為所謂“非法營運(yùn)”，從而使得“釣魚執(zhí)法”得以生存。另外，商事主體制度的缺失也導(dǎo)致刑事領(lǐng)域的困惑，如備受爭(zhēng)議的“許霆案”，如果我們能從作為商事主體的銀行應(yīng)該負(fù)更多的責(zé)任或容忍義務(wù)角度處理此事，可能會(huì)更好地達(dá)到社會(huì)關(guān)系的和諧效果。

在商法非常發(fā)達(dá)的西方國家，其關(guān)于商事關(guān)系的內(nèi)容及相應(yīng)關(guān)系的處理均強(qiáng)調(diào)作為商人一方的義務(wù)與責(zé)任，而少有強(qiáng)調(diào)商人權(quán)利的。如德國學(xué)者卡納里斯談道，即使在商人特別法意義上理解商法，它也很少導(dǎo)致商人的特權(quán)，而恰恰相反，一般會(huì)導(dǎo)致對(duì)他們適用更為嚴(yán)格的要求和標(biāo)準(zhǔn)［1］;法國學(xué)者伊夫·居榮認(rèn)為，商法是關(guān)于商人的法，而商人與銀行家被推定為在商事方面是有能力、有經(jīng)驗(yàn)的，因此，關(guān)于其能力、意思表示瑕疵、對(duì)意思表示的自由的保護(hù)等，都退到了次要位置［2］;美國1952年的《統(tǒng)一商法典》第2－104條專門定義了“商人”、“商人之間”與“金融機(jī)構(gòu)”，強(qiáng)調(diào)了商人具有職業(yè)性與技能性，從而在相應(yīng)的法律規(guī)定中規(guī)定了其不同于非商人的規(guī)則，而這些規(guī)則的核心是要求商人在商業(yè)交往中負(fù)有更多的義務(wù)與責(zé)任等?？梢哉f，正是成熟的商法制度，特別是其關(guān)于商事關(guān)系的處理強(qiáng)調(diào)商人的義務(wù)和責(zé)任的規(guī)則，使得西方國家的企業(yè)盡管在社會(huì)生活中十分強(qiáng)大，但在面對(duì)非商人時(shí)，往往能夠做到“服務(wù)至上”。在一定意義上說，正是成熟的以規(guī)范商人為己任的商法與完善的以保護(hù)非商人的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的結(jié)合，成就了西方真正的企業(yè)責(zé)任與消費(fèi)者權(quán)益的健康社會(huì)的建立。

在我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷深入的今天，社會(huì)主體的多元化及社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜要求建立基于其身份的法律主體及相應(yīng)法律關(guān)系制度，這種制度并不會(huì)否定傳統(tǒng)民事主體制度和民事關(guān)系所倡導(dǎo)的平等原則，而恰恰是對(duì)這種制度的補(bǔ)充與完善，這是一個(gè)一般與特別的關(guān)系。研究商事關(guān)系內(nèi)容的規(guī)范問題，不僅是我國民商法理論及立法發(fā)展的需要，還是社會(huì)和諧和實(shí)質(zhì)公平的發(fā)展需要。

本文主要分三大部分，首先對(duì)法律關(guān)系的本質(zhì)及內(nèi)容作基本的探討，指出，法律關(guān)系的本質(zhì)應(yīng)由傳統(tǒng)的權(quán)利說轉(zhuǎn)為關(guān)系說，以適應(yīng)當(dāng)前不斷發(fā)展變化且利益多元化的社會(huì)需要。同時(shí)，法律關(guān)系的內(nèi)容則不僅包括權(quán)利、義務(wù)，還包括其他各種拘束及當(dāng)事人的地位問題。其次對(duì)商事關(guān)系的特殊性進(jìn)行研究，指出商事關(guān)系中作為商人的企業(yè)在其經(jīng)營領(lǐng)域具有專業(yè)性、知識(shí)性及計(jì)算性，因而對(duì)其權(quán)利的保護(hù)是沒有意義的，而更多的是要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任與義務(wù)。再次研究我國關(guān)于商事關(guān)系研究的不足、實(shí)踐中存在的問題及完善，指出，民商法本身意味著民法與商法的合而不同，必須認(rèn)識(shí)到商事關(guān)系的特殊性而以不同于傳統(tǒng)的民法規(guī)則加以規(guī)范與分析，從而塑造對(duì)他人和社會(huì)真正負(fù)責(zé)任的企業(yè)。

二、法律關(guān)系的本質(zhì)及內(nèi)容

法律關(guān)系是基于一個(gè)統(tǒng)一的目的而結(jié)合在一起的各種權(quán)利、義務(wù)和其他拘束的總和。這些權(quán)利、義務(wù)和拘束具有各不相同的規(guī)范屬性和規(guī)范結(jié)構(gòu)，它們一方面表現(xiàn)為各種權(quán)利(Berechtigung)，另一方面表現(xiàn)為各種法律上的負(fù)擔(dān)(Belastung)［3］。

可以說，在任何法律關(guān)系中，權(quán)利都是首先的內(nèi)容，而且往往同時(shí)有若干項(xiàng)權(quán)利［4］。這是因?yàn)?，民法是?quán)利法，是關(guān)于人的權(quán)利法律規(guī)范。這種個(gè)人權(quán)利本位主義的思考一直貫穿于整個(gè)民法體系。也就是說，在民法體系中，權(quán)利是核心，相應(yīng)法律制度(包括義務(wù)和責(zé)任等)的設(shè)計(jì)也均圍繞此展開。

長期以來，權(quán)利是私法無可爭(zhēng)辯的核心概念。德國學(xué)者馮·圖爾在1910年說道:“權(quán)利是私法的核心概念，同時(shí)也是對(duì)法律生活多樣性的最后抽象?！保?］而將權(quán)利作為私法的核心概念，就在于它是為社會(huì)共同生活的向上發(fā)展不可或缺的要件［6］。曾幾何時(shí)，民事主體的權(quán)利甚至成為高于國家而神圣不可侵犯的東西。無疑，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的私法地位對(duì)于打破特權(quán)、鼓勵(lì)普通民眾的積極向上具有重要作用，它不僅解放了普通民眾，更是塑造了具有獨(dú)立地位的近現(xiàn)代民事主體的形象。但是，當(dāng)社會(huì)進(jìn)入壟斷資本主義階段，人們發(fā)現(xiàn)，將權(quán)利當(dāng)作法律關(guān)系的本質(zhì)內(nèi)容是片面的，權(quán)利不僅是個(gè)人的，還應(yīng)是社會(huì)的。換言之，權(quán)利應(yīng)該放在社會(huì)關(guān)系中加以理解和運(yùn)用，權(quán)利的內(nèi)涵由此也具有了社會(huì)意義，即其是對(duì)應(yīng)于義務(wù)的。有權(quán)利，就有義務(wù);有義務(wù)，也有相應(yīng)的權(quán)利。因而，權(quán)利與義務(wù)就成為法律關(guān)系的基本內(nèi)容。當(dāng)然，在自由資本主義階段，并非說沒有義務(wù)存在，而是說，這個(gè)時(shí)候的義務(wù)只是沒有得到應(yīng)有的彰顯，是隱藏于權(quán)利背后的。這個(gè)發(fā)展過程被稱為從個(gè)人本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位，權(quán)利受到了一定的限制。所以，在現(xiàn)代社會(huì)，談到法律關(guān)系，都認(rèn)為，權(quán)利義務(wù)關(guān)系是其基本內(nèi)容。

不過，對(duì)于法律關(guān)系的內(nèi)容來說，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)利仍是第一位的。把所有的法律關(guān)系用“權(quán)利”來進(jìn)行表示，是近代民法的思考方式［7］。首次系統(tǒng)使用法律關(guān)系概念的德國學(xué)者薩維尼認(rèn)為，法律關(guān)系的本質(zhì)，就是劃定個(gè)人的意思所能獨(dú)立支配的范圍，即權(quán)利，這構(gòu)成了法律關(guān)系的事實(shí)要素。所以，法律關(guān)系的本質(zhì)是權(quán)利［8］。我國學(xué)者也強(qiáng)調(diào)，民法以維護(hù)私人利益為中心，所以在當(dāng)事人之間建立的關(guān)系方式，并不是以約束為中心，而是以設(shè)定自由為中心，也就是說，法律關(guān)系的內(nèi)容本質(zhì)是民事生活的自由——即權(quán)利［9］。

但是，權(quán)利在私法中所占的主導(dǎo)地位，長期以來遮住了傳統(tǒng)學(xué)說考察其他思路的視線［10］。近現(xiàn)代以來，很多學(xué)者開始對(duì)權(quán)利在法律關(guān)系中的核心地位提出批評(píng)，認(rèn)為權(quán)利僅是法律關(guān)系中的一部分內(nèi)容，而非全部。而且，對(duì)權(quán)利的理解與應(yīng)用須置于相應(yīng)關(guān)系之中，所以，應(yīng)以法律關(guān)系而非權(quán)利為私法的核心，法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)是一種關(guān)系，在這種關(guān)系中，義務(wù)有其必要的位置。拉倫茨認(rèn)為，所有的法律關(guān)系都是一種作為權(quán)利主體的人與人之間的法律關(guān)系，其實(shí)質(zhì)要素是權(quán)利以及與此相關(guān)的義務(wù)或法律約束［11］。薩維尼盡管認(rèn)為法律關(guān)系的本質(zhì)是權(quán)利，但其是將權(quán)利放在法律關(guān)系之中加以闡述的。他說:“所有個(gè)別的權(quán)利都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過抽象而分離出來的一個(gè)方面，這樣，即使是關(guān)于個(gè)別權(quán)利的判決也只是在以下范圍內(nèi)才是真實(shí)的和令人信服的，即它以對(duì)于法律關(guān)系的整體直觀為出發(fā)點(diǎn)。”［12］

事實(shí)上，法律關(guān)系一詞源于古羅馬法的“法鎖”一說，即“法律用以把人或集體的人結(jié)合在一起的束縛或鎖鏈”，拉倫茨就將法律關(guān)系稱為“一種法律上的紐帶”［13］。關(guān)系本身意味著當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)聯(lián)性，而絕不是單方的權(quán)利或單方的義務(wù)。不能否認(rèn)，權(quán)利是必要的思維手段，“要使某個(gè)人負(fù)有的義務(wù)在私法上得到實(shí)現(xiàn)，最有效的手段就是賦予另一個(gè)人享有一項(xiàng)相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)”。但顯然，私法僅靠權(quán)利這一思維手段是不夠的。權(quán)利及權(quán)利保護(hù)，與制度保護(hù)也并不是對(duì)立的［14］?？梢哉f，權(quán)利在本質(zhì)上只是法律技術(shù)工具的一種，它涉及法律的具體適用，也涉及法律權(quán)威的實(shí)現(xiàn)及法秩序的建立。隨著社會(huì)的發(fā)展及社會(huì)利益的多元化，僅靠權(quán)利已經(jīng)不能很好地概括和分析復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活，它須融入社會(huì)關(guān)系之中予以運(yùn)用［15］。有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)系說的意圖在于，取消個(gè)人與個(gè)人的關(guān)系對(duì)立，但取消的結(jié)果也必然是取消了個(gè)人的獨(dú)立性［16］。這種認(rèn)知是片面的。強(qiáng)調(diào)關(guān)系中的權(quán)利不僅是現(xiàn)實(shí)生活的真實(shí)反映，也是現(xiàn)代法律處理社會(huì)關(guān)系的基本要求。關(guān)系說只是強(qiáng)調(diào)了權(quán)利的法律技術(shù)工具性，與個(gè)人的獨(dú)立性沒有必然關(guān)系，后者是一個(gè)社會(huì)實(shí)然與應(yīng)然的狀態(tài)。

所以，盡管主流觀點(diǎn)仍然認(rèn)為權(quán)利是法律關(guān)系的本質(zhì)所在，但這種權(quán)利已經(jīng)成為關(guān)系中的權(quán)利。拉倫茨一再強(qiáng)調(diào)，所有的法律關(guān)系都是一種作為權(quán)利主體的人與人之間的法律關(guān)系，其實(shí)質(zhì)要素是權(quán)利以及與此相關(guān)的義務(wù)或法律約束［17］。

同時(shí)，權(quán)利義務(wù)是法律關(guān)系的基本內(nèi)容，但并非全部。這是因?yàn)?，不僅除了權(quán)利義務(wù)的結(jié)合，其中還隨著各種法律上或事實(shí)上的關(guān)系，而導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的發(fā)生、變更或消滅［18］;而且，將“一切法律關(guān)系皆可化約(reduced to)為‘權(quán)利’與‘義務(wù)’”是不恰當(dāng)?shù)模?9］。

霍菲爾德認(rèn)為，嚴(yán)格的法律關(guān)系是自成一體的，那種將其形式化的定義不能滿足對(duì)于事實(shí)的推理分析需要。因此，最好將各種法律關(guān)系納入“相反”和“相關(guān)”的關(guān)系中。其中，具有相反關(guān)系的概念為:權(quán)利—無權(quán)利、特權(quán)—義務(wù)、權(quán)力—無權(quán)力、豁免—責(zé)任;具有相關(guān)關(guān)系的概念為:權(quán)利—義務(wù)、特權(quán)—無權(quán)利、權(quán)力—責(zé)任、豁免—無權(quán)力。權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免相當(dāng)于廣義上的權(quán)利，霍菲爾德為它們各自找了一個(gè)對(duì)應(yīng)的概念，由此展開了其對(duì)法律關(guān)系的推理與分析。他認(rèn)為，權(quán)利只是一種要求權(quán)，即要求他人為或不為一定行為的正當(dāng)性，其對(duì)應(yīng)的義務(wù)則是應(yīng)權(quán)利人的要求做什么或不做什么。所以，“權(quán)利遭侵犯時(shí)，義務(wù)也被違反”［20］。特權(quán)是指某人可以為一定行為的自由，其對(duì)應(yīng)的無權(quán)則指不能為一定行為的限制。權(quán)力是指當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)、變更或消滅特定法律關(guān)系的法律上的能力，其對(duì)應(yīng)的責(zé)任則指當(dāng)事人承受行使權(quán)力者所形成的法律關(guān)系?；砻馐侵冈谔囟ǚ申P(guān)系中，某人免受他人法律權(quán)力或“支配”約束的自由。對(duì)這四對(duì)相關(guān)概念，沈宗靈先生作了簡要而形象的說明，即，“狹義的權(quán)利—義務(wù)關(guān)系”是:我主張，你必須?！疤貦?quán)—無權(quán)利關(guān)系”是:我可以，你不可以?！皺?quán)力—責(zé)任關(guān)系”是:我能夠，你必須接受?！盎砻狻獰o權(quán)力關(guān)系”是:我可以免除，你不能［21］。所以，法律關(guān)系并非簡單的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所能涵蓋，它還包括其他法律關(guān)系。

法律關(guān)系的整體的法律結(jié)果，即參與某種法律關(guān)系的人所擁有的權(quán)利、預(yù)期取得權(quán)利、義務(wù)、其他的拘束、負(fù)擔(dān)性義務(wù)和權(quán)限等一起構(gòu)成了他在這種法律關(guān)系中的法律地位。

盡管權(quán)利經(jīng)常是法律關(guān)系的特殊標(biāo)志，但是擁有權(quán)利在一般情況下并不能窮盡法律地位的內(nèi)容，法律地位還包括由權(quán)利所生的所有其他的法律聯(lián)系［22］。所以，法律關(guān)系的核心盡管是權(quán)利，但它是關(guān)系中的權(quán)利，權(quán)利主體的地位尚須依賴于義務(wù)及其他拘束。也就是說，一方面，主體權(quán)利的享有須結(jié)合其自身義務(wù)和其他拘束決定其存在的內(nèi)容和程度;另一方面，主體義務(wù)的承擔(dān)亦須結(jié)合其自身權(quán)利及其他利益考慮其存在的內(nèi)容和程度。而不能是，單方考慮對(duì)方的權(quán)利或義務(wù)，即簡單地將一方的權(quán)利與另一方的義務(wù)相對(duì)應(yīng)，或簡單地將一方的義務(wù)與另一方的權(quán)利相對(duì)應(yīng)。如買賣關(guān)系中，賣方享有請(qǐng)求價(jià)款支付權(quán)，但該權(quán)利有賴于自己按照合同交付標(biāo)的物、物的瑕疵擔(dān)保及交付有關(guān)單證和資料的義務(wù)，它們共同組成了作為賣方的當(dāng)事人的法律地位。如果僅僅看到買方的支付價(jià)款義務(wù)，則本為雙向的買賣法律關(guān)系就成為單向的對(duì)人權(quán)了，其結(jié)果必然也就是沒有了所謂的買賣關(guān)系。

法律關(guān)系是法律所規(guī)定的人與人之間的生活關(guān)系，其一方面根源于社會(huì)生活，即對(duì)社會(huì)生活關(guān)系的反映;另一方面它總是法律所調(diào)整的社會(huì)生活關(guān)系，亦即，“何種生活關(guān)系，可認(rèn)其為法律關(guān)系，只有以法律的目的作標(biāo)準(zhǔn)而予以認(rèn)定”［23］。也就是說，法律關(guān)系的存在及內(nèi)容，一方面是基于“對(duì)一部分現(xiàn)實(shí)生活的擷取”［24］，另一方面是基于法律規(guī)范的需要。二者的結(jié)合，形成了法律關(guān)系及其內(nèi)容?！皩?duì)現(xiàn)實(shí)生活的擷取”要求法律關(guān)系的存在及內(nèi)容既要尊重現(xiàn)實(shí)生活，又要不簡單地重復(fù)現(xiàn)實(shí)生活。“法律規(guī)范的需要”要求法律關(guān)系須對(duì)現(xiàn)實(shí)生活“基于規(guī)范性的觀點(diǎn)來從事選擇及界分”［25］。

三、商事關(guān)系的特殊性

關(guān)于什么是商事關(guān)系，學(xué)界和立法實(shí)踐有三種認(rèn)識(shí)和做法。一是從行為的主體出發(fā)，認(rèn)為商事關(guān)系是具有商人身份的主體進(jìn)行商事行為而形成的法律關(guān)系。這時(shí)，商事關(guān)系是商人從事經(jīng)營活動(dòng)導(dǎo)致的社會(huì)關(guān)系，非商人偶然從事經(jīng)營活動(dòng)形成的社會(huì)關(guān)系不是商事關(guān)系。因?yàn)樵撟龇ê驼J(rèn)識(shí)是以行為人的身份來決定商事關(guān)系的，所以被稱為“主觀主義”標(biāo)準(zhǔn)。二是從行為的性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為商事關(guān)系是因從事商行為而形成的社會(huì)關(guān)系。這時(shí)，不論是誰，只要從事了商行為，該行為所導(dǎo)致的社會(huì)關(guān)系就是商事關(guān)系。因?yàn)檫@種做法和認(rèn)識(shí)是從行為本身角度看待商事關(guān)系的，所以被稱為“客觀主義”標(biāo)準(zhǔn)。三是既要看行為的主體是誰，也要看行為的性質(zhì)如何，有些行為，任何人從事都可形成商事關(guān)系(如日本商法規(guī)定的投機(jī)性買賣、交易所內(nèi)交易等)，而有些行為只能在商人從事時(shí)才會(huì)形成商事關(guān)系(如日本商法規(guī)定的租賃、加工承攬等)。該做法和認(rèn)識(shí)試圖調(diào)和主觀主義和客觀主義，因而被稱為“折衷主義”。

以行為人的身份或行為特性決定商事關(guān)系僅僅是立法適當(dāng)性的問題，兩者都不比對(duì)方具有更多的優(yōu)勢(shì)［26］。采取主觀主義立法的德國商法典，其中有大量并非以商人身份決定而由商法調(diào)整的商事關(guān)系。采取客觀主義立法的法國商法典隨著后來大量商事單行法的頒布而愈來愈以是否具有商人身份而決定商事關(guān)系。因?yàn)椋鐣?huì)關(guān)系的復(fù)雜多變決定了法律確定的標(biāo)準(zhǔn)或概念不能是絕對(duì)而排斥的，更多是近似而能夠包容的。

但是，盡管如此，實(shí)際生活中，從事商行為的主體大都是具有商人身份的人，不具有商人身份的人偶然所為的買賣等交易行為并不能與具有商人身份的人所為的經(jīng)常性的營業(yè)行為等量齊觀;并且，商人與非商人在相應(yīng)行為的智識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)等上具有質(zhì)的區(qū)別。所以，采取客觀主義立法的法國，現(xiàn)在也是主要依當(dāng)事人是否具有商人身份來確定商事關(guān)系而適用商法的。采用折衷主義做法的日本，其商法更多是規(guī)范企業(yè)的，換言之，其調(diào)整仍以商人的營業(yè)行為為主。而且，無論采取主觀主義的國家和地區(qū)，還是采取客觀主義或折衷主義的國家和地區(qū)，如果不具有商人身份的人從事的經(jīng)營行為具有營業(yè)性，則其立法和司法實(shí)踐往往都是將其視為商人而適用商法。所以，從這個(gè)意義來說，商法被認(rèn)為是商人法［27］。

商事關(guān)系是商法的核心概念。“關(guān)系”意味著主體之間的(廣義上的)權(quán)利義務(wù)，即一方的權(quán)利和與之相應(yīng)的他人的義務(wù)或其他法律約束?！吧淌隆币馕吨辽儆幸环綖榫哂猩倘松矸萸覐氖陆?jīng)營活動(dòng)而引起的社會(huì)關(guān)系，換言之，這種活動(dòng)具有職業(yè)性，因而需要法律的特殊規(guī)制。所以，所謂商事關(guān)系是指商事主體在營業(yè)過程中產(chǎn)生的由法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。

那么，一般地，商事關(guān)系的一方至少是具有商人身份的主體，即所謂的商主體。如果雙方均為普通民事主體，則其產(chǎn)生的法律關(guān)系不為商事關(guān)系。它包括兩種情況，一是雙方均為商主體而產(chǎn)生的法律關(guān)系，如兩個(gè)企業(yè)之間的原材料買賣法律關(guān)系;二是僅一方為商主體，而另一方為非商主體，如銷售商與消費(fèi)者之間的買賣法律關(guān)系。商人的表現(xiàn)形式多樣，有生產(chǎn)商與銷售商之分，有大商人與小商人之別，但它們?cè)谝誀I利為目的上則具有共同性，即其成立或存在是為了營利。從法律上來講，營利并非商人成立或存在的前提，但現(xiàn)實(shí)是，它們常常是為了營利而成立或存在。為了營利，就需要計(jì)算，需要在某方面具有相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，從而使得商人的經(jīng)營行為成為了某種事業(yè)而具有長久性和計(jì)劃性。那么，對(duì)于商人而言，其與其他人的一切商事關(guān)系的建立及內(nèi)容就具有了經(jīng)常性與事先謀劃性，以最大可能充分實(shí)現(xiàn)其營利。也就是說，商事關(guān)系是由商人們“職業(yè)性地”做出來的［28］。拉德布魯赫談道:“商法規(guī)范的主體，是以個(gè)人主義的典型商人為形象，根據(jù)商人純粹追逐利潤和自私自利的特性而刻畫的——眾所周知‘商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)’?！币虼?，“商法是基于個(gè)人主義的私法本質(zhì)，為那些精于識(shí)別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人設(shè)計(jì)的”［29］。

而普通民事關(guān)系，則是基于普通人的生活需要而建立起來的，它主要并常常是普通人的日常生活在法律上的表現(xiàn)。它一般不具有事先謀劃性，而主要是日常生活需要而習(xí)慣性的或臨時(shí)性的。所以，近現(xiàn)代民法的首要任務(wù)是保證人的生活的維持、安全的維持和藝術(shù)、學(xué)問、宗教、娛樂的進(jìn)行［30］。

可以說，法律關(guān)系，有以自然的人類生活為基礎(chǔ)者，如夫妻關(guān)系;亦有純系人為的關(guān)系者，如買賣、公司關(guān)系。法律關(guān)系，有具永久性的，亦有具暫時(shí)性的［31］。在商事關(guān)系中，沒有所謂自然的人類生活關(guān)系，而均為人為的關(guān)系，都是商人或投資者基于營利目的而有意為之的關(guān)系。以自然的人類生活為基礎(chǔ)成立的關(guān)系均為永久性的，人為的關(guān)系則既有具永久性的，也有具暫時(shí)性的。在普通民事生活中，也有許多人為的關(guān)系，如民事買賣和借用等，但比起商事關(guān)系，這些人為的關(guān)系則更多的是一種暫時(shí)性和偶然性的。從一次具體的商事買賣來看，其也為暫時(shí)性的關(guān)系，但它們對(duì)于以營業(yè)的商主體而言，每一次具體的暫時(shí)性的買賣都是其長期經(jīng)營中的一部分而已，它們共同構(gòu)成了商主體長期經(jīng)營的關(guān)系。換言之，這些表面上屬于暫時(shí)性關(guān)系的買賣事實(shí)上具有了某種長久性而成為連續(xù)性和必然性的。

普通人的行為，并不必然或常常發(fā)生法律關(guān)系，只有那些對(duì)于社會(huì)影響重大的社會(huì)生活關(guān)系才會(huì)成為法律調(diào)整的對(duì)象。因此，普通人的一般生活關(guān)系僅是生活而已，他們一般也體會(huì)不到法律的存在。即使是發(fā)生法律關(guān)系的生活關(guān)系，也因其基于生活而表現(xiàn)為生活的內(nèi)在組成部分而非生活外的負(fù)擔(dān)。進(jìn)一步來說，民事法律關(guān)系與其說是一種法律上的關(guān)系，不如說是一種生活上的關(guān)系。只有在這些法律關(guān)系產(chǎn)生糾紛或其他矛盾時(shí)，普通民眾才會(huì)意識(shí)到這是一種“法律上的關(guān)系”。但對(duì)于商主體而言，其商事行為常常并必然是一種法律關(guān)系，而非一種所謂的生活關(guān)系或經(jīng)營生活關(guān)系。在一定意義上說，商主體所有的營業(yè)或經(jīng)營行為，甚至消費(fèi)行為，都是有目的的并對(duì)社會(huì)和第三人產(chǎn)生重要影響，因此，需要法律對(duì)其加以明確調(diào)整和規(guī)范。換言之，商主體的行為都是會(huì)產(chǎn)生法律關(guān)系的行為。精明的商人都知道，其一言一行都會(huì)產(chǎn)生法律上的效果而需要時(shí)刻注意。

對(duì)于僅一方為商主體的商事關(guān)系，如商事買賣關(guān)系，作為賣方的商人無論是在知識(shí)、閱歷、專業(yè)上都要強(qiáng)于對(duì)方。從形式上看，雙方之間是平等的，但在實(shí)際生活中，雙方之間事實(shí)上是不平等的。對(duì)于作為非商人的一方，其由于在知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等方面的欠缺而常常處于被動(dòng)接受的地位。也就是說，這個(gè)時(shí)候，作為非商人的一方僅僅是一個(gè)消費(fèi)者或其他所謂的被服務(wù)者，其獲得的商品或服務(wù)僅是一種具有使用價(jià)值的東西。而作為商人的一方，則其提供的商品或服務(wù)主要是具有交換價(jià)值的東西。目的決定能力，對(duì)于商人而言，其欲實(shí)現(xiàn)商品或服務(wù)的交換價(jià)值，他必須有能力提供能夠讓對(duì)方很好使用的這些東西;而對(duì)于非商人的對(duì)方而言，他則僅須知道如何用或接受則可，而無需也不可能或沒有精力知道這些商品或服務(wù)到底是如何產(chǎn)生或構(gòu)成的。而且，由于雙方目的不同，其關(guān)注點(diǎn)是不同的，作為商人的賣方希望能夠最大限度獲得交換價(jià)值，而作為對(duì)方的非商人則只是希望得到實(shí)用的東西或滿意的服務(wù)。盡管雙方在是否同對(duì)方進(jìn)行交易或接觸都由自己的意愿決定(即私法自治)，但作為提供者的賣方常常具有更多的實(shí)力與選擇。拉德布魯赫談道，作為生意人的商人，他要大量訂立同一種類的法律行為，因而，商人可以向生意主顧提出比沒有經(jīng)驗(yàn)的私人更多的訂單。對(duì)于商人而言，那些對(duì)權(quán)利保護(hù)性質(zhì)的照顧就顯得無足輕重。在商人參與的法律關(guān)系中，瑣碎的法律形式是多余的。但商人的顧客則可以通過外在的法律形式，確定與廣泛的法律后果的聯(lián)系?！吧倘酥榔浜炞值挠绊懀话闳藚s不完全清楚這一點(diǎn)。”［32］

對(duì)于雙方均為商主體的商事關(guān)系，雙方都對(duì)自己所要賣或買的東西具有相應(yīng)專業(yè)知識(shí)與能力，其對(duì)于如何同對(duì)方打交道及實(shí)現(xiàn)自己的目的都有自己的不同于常人的手段與認(rèn)知。首先，他們都希望盡可能地降低成本并最大限度得到較低的買價(jià)或較高的賣價(jià)。為此，他們?cè)谫I或賣時(shí)都經(jīng)過了一定的調(diào)查甚至深思熟慮。其次，為更快達(dá)成交易而降低成本，他們希望其之間的交易關(guān)系簡單明了。因而，在商人之間的關(guān)系中，商業(yè)習(xí)慣與慣例成為其交往的主要根據(jù)。再次，商人們之間由于要經(jīng)常性進(jìn)行各種交易，而且這些交易常常是無數(shù)交易者所組成的買賣長鏈中的一環(huán)。任何一環(huán)中的交易障礙都會(huì)引起整個(gè)交易的不穩(wěn)定。所以，交易安全成為他們之間交易必須解決的問題。商人因而負(fù)有諸如對(duì)交付的貨物及時(shí)檢查，有瑕疵時(shí)立即作出通知的義務(wù)。也就是說，法律也保護(hù)商人對(duì)外在事實(shí)構(gòu)成信賴的權(quán)利［33］。

所以，對(duì)于商人參與的法律關(guān)系而言，商人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的義務(wù)與其他負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，說商人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的義務(wù)與其他負(fù)擔(dān)，并非否認(rèn)其權(quán)利與利益，而常常因?yàn)槠鋸?qiáng)勢(shì)地位或?qū)I(yè)性、知識(shí)性而使其權(quán)利與利益不再值得法律的特別保護(hù)與照顧。法律所需要做的主要是保障他們交易的安全與便捷并維護(hù)社會(huì)公共利益。因此，在商法有關(guān)制度中，它一方面擴(kuò)大了私法自治的范圍，另一方面對(duì)交易保護(hù)和信賴保護(hù)提出了較高的要求，而且，它還對(duì)商人的特別注意義務(wù)和職責(zé)作出了明確規(guī)定［34］。具體來說，對(duì)于僅由一方為商人參加的商事關(guān)系，盡管大陸法系國家規(guī)定這時(shí)雙方都適用商法，商事主體的義務(wù)要求一般要嚴(yán)于非商事主體，以保證商事交易中的公平與平等，如對(duì)于格式合同的解釋要求是不利于商家的。德國學(xué)者認(rèn)為，商法典規(guī)定單方商事行為也均適用商事法的規(guī)定，雖然在起源上主要來自于商事交易的特別保護(hù)需要，但更重要的是，“假使讓商人面對(duì)非商人比面對(duì)另一個(gè)商人要受到更好的保護(hù)，將是不公平的”［35］。對(duì)于雙方均為商人的商事關(guān)系，則更多遵循私法自治原則與外觀主義規(guī)則等。

所以，在有關(guān)商事關(guān)系適用中，義務(wù)與負(fù)擔(dān)常常成為解釋涉及商人一方法律制度或做法的主要內(nèi)容，權(quán)利與利益則往往退居其次甚至被忽略。

可以說，商法就是在商人之間及其商業(yè)活動(dòng)中產(chǎn)生的法律。和其他法律相比，商法的法規(guī)更為生動(dòng)，它不是枯燥干癟的法律，無需從法律文字中理解，只需從法律交往中觀察?！芭c其他任何法律領(lǐng)域相比較，商法更能體現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對(duì)法律的影響，對(duì)此事實(shí)予以規(guī)范的有限力量和這一事實(shí)最終規(guī)范性——簡而言之，表現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)歷史觀對(duì)經(jīng)濟(jì)與法律關(guān)系的解釋。”［36］

四、我國法律關(guān)系理論及實(shí)踐中存在的問題

法律關(guān)系是私法的核心，我國民商法學(xué)界一直也是將其作為中心來看待的，相應(yīng)理論的研究是比較成熟和全面的。但是，綜觀相應(yīng)理論，我國關(guān)于法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)存在以下問題:

首先，關(guān)于法律關(guān)系本質(zhì)的認(rèn)識(shí)仍然囿于傳統(tǒng)的權(quán)利本位論。20世紀(jì)80年代，為適應(yīng)我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向商品經(jīng)濟(jì)體制的過渡，矯正傳統(tǒng)體制下過于受到約束的個(gè)人和企業(yè)，我國民法理論及立法全面確立了以個(gè)人權(quán)利本位為主的指導(dǎo)思想，以圖解放并發(fā)揮個(gè)人和企業(yè)應(yīng)有的自由性和創(chuàng)造力。毋庸置疑，這種做法是我國社會(huì)發(fā)展的必然，順應(yīng)了個(gè)人和企業(yè)應(yīng)有的權(quán)利需求，極大地激發(fā)了個(gè)人和企業(yè)的創(chuàng)造性，有力地促進(jìn)了我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立。但是，隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的全面確立并深入發(fā)展，這種強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位的做法出現(xiàn)了諸多不符合社會(huì)期待的偏差，其中主要表現(xiàn)為弱者權(quán)利的形式化與強(qiáng)者權(quán)利的權(quán)力化，從而導(dǎo)致強(qiáng)者愈強(qiáng)，弱者愈弱。這使得民法所倡導(dǎo)的平等出現(xiàn)異化，所謂“權(quán)利”只是弱者的期待，但卻成為強(qiáng)者的工具。如失地農(nóng)民遲遲或不能足額獲得補(bǔ)償款，壟斷企業(yè)任意提高產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格等。尤為突出的是，過于強(qiáng)調(diào)權(quán)利的做法還使得每一個(gè)所謂的權(quán)利主體都成為了和其他人和社會(huì)毫不相干的人。

其次，關(guān)于法律關(guān)系內(nèi)容的認(rèn)識(shí)基本上強(qiáng)調(diào)的是廣義上的權(quán)利義務(wù)，而未對(duì)其作進(jìn)一步的細(xì)分或區(qū)別。盡管廣義上的權(quán)利義務(wù)也包括了以上有關(guān)內(nèi)容，但無區(qū)分的權(quán)利義務(wù)導(dǎo)致一系列問題:一是權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的不清晰，亦即，某個(gè)法律關(guān)系中的權(quán)利或義務(wù)到底表現(xiàn)為什么或包括什么往往是模糊的，其結(jié)果是發(fā)生糾紛時(shí)常常各執(zhí)一詞。二是導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的單純化或絕對(duì)化，如商業(yè)銀行隨意調(diào)整服務(wù)費(fèi)的行為就被視為“其有權(quán)這樣做”，但其結(jié)果是損害了另外一方或社會(huì)的相應(yīng)的權(quán)益;城市改造拆遷中的“釘子戶”的漫天要價(jià)也同樣如此。

再次，關(guān)于法律關(guān)系的后果，即其導(dǎo)致當(dāng)事人的法律地位問題有待進(jìn)一步深入研究。法律關(guān)系的后果是確定了當(dāng)事人在某個(gè)法律關(guān)系中的法律地位，即誰能夠做什么或享有某種利益，誰應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么等。而且，當(dāng)事人的這種(廣義上的)權(quán)利義務(wù)是一種處于運(yùn)動(dòng)互換狀態(tài)的。也就是說，當(dāng)事人的(廣義上的)權(quán)利義務(wù)都須結(jié)合對(duì)方和自己的行為確定，而非簡單地依憑自己單方的權(quán)利和義務(wù)。事實(shí)上，合同法中的先契約義務(wù)與后合同義務(wù)的產(chǎn)生都是因?yàn)榫唧w的法律關(guān)系而引出的法定義務(wù)。法律關(guān)系的后果，是法律關(guān)系理論與實(shí)踐最終要解決的問題。但是，我國學(xué)界對(duì)于法律關(guān)系后果的研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，大多限于簡單的靜態(tài)角度下的權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任框架。在這個(gè)研究框架中，權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任常常是被分開而孤立地分析的，亦即，分析權(quán)利時(shí)，是不考慮主體的義務(wù)的，分析義務(wù)時(shí)，則著眼點(diǎn)僅在于義務(wù)本身。這種分析模式的結(jié)果是，當(dāng)事人的法律地位似乎在不相干的權(quán)利義務(wù)之間徘徊，要么是權(quán)利，要么是義務(wù)。而事實(shí)上，法律關(guān)系后果的實(shí)質(zhì)是，當(dāng)事人的法律地位是通過互換的(廣義)權(quán)利義務(wù)確定的，權(quán)利常常意味著義務(wù)，義務(wù)同時(shí)意味著權(quán)利。因此，當(dāng)事人的法律地位是一種關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。

最后，關(guān)于法律關(guān)系的適用未作應(yīng)有的類型化處理——民商不分。法律關(guān)系是通過權(quán)利義務(wù)框架分析當(dāng)事人在具體的社會(huì)活動(dòng)中的事實(shí)上和應(yīng)該如何的一種私法工具，換言之，它是實(shí)然與應(yīng)然的結(jié)合。在將它用于實(shí)踐和立法時(shí)，須基于其實(shí)然與應(yīng)然的要求作類型化處理，以使之既符合實(shí)然的狀態(tài)，也符合應(yīng)然的要求。應(yīng)該說，我國學(xué)界和立法基本上都是按照類型化的規(guī)則處理相應(yīng)社會(huì)關(guān)系的。但是，由于我國長期以來沒有商法的傳統(tǒng)，法律關(guān)系理論及實(shí)踐中應(yīng)有的類型化——民事關(guān)系(狹義)與商事關(guān)系——沒有得到重視。

關(guān)于民商合一與民商分立，本是一個(gè)關(guān)于民法與商法的立法體例，即是否將商法典及其他商法予以單獨(dú)立法的問題。但我國學(xué)界對(duì)此的爭(zhēng)論已經(jīng)超出了這個(gè)范疇，有一種試圖否認(rèn)商法與商事關(guān)系存在的傾向。無疑，以調(diào)整商人及其活動(dòng)的商事關(guān)系的商法至少在學(xué)科意義上及立法和實(shí)踐領(lǐng)域中都是存在的，只是其在不同的國家和地區(qū)的立法和規(guī)則表現(xiàn)不同而已，有的表現(xiàn)于專門的商法典中或商事單行法中，有的表現(xiàn)在民法典或統(tǒng)一民商法觀念的立法中。即使采民商合一的國家和地區(qū)，其關(guān)于商人活動(dòng)的法律規(guī)則也都是不同于普通民眾參與的社會(huì)活動(dòng)要求的，如《美國統(tǒng)一商法典》中專門就所謂商人的活動(dòng)作了不同于普通人的規(guī)則;《意大利民法典》中有專門關(guān)于企業(yè)的規(guī)定。而那些采民商分立的國家和地區(qū)，如德國，除了其專門的商法典及單行商事法外，其關(guān)于商事關(guān)系的規(guī)定也常常并呈一般化地出現(xiàn)在民法中，如經(jīng)營者的安全保障義務(wù)、格式合同的特殊要求等?？梢哉f，民商法的基本理論與制度是合一的，民法在商法化，商法也在民法化。那么，從這個(gè)意義上說，民商法為同一部門法，商法不具有獨(dú)立性，民法是一般私法，商法是特別私法。但從立法體系上看，將全部的商事關(guān)系的法律納入一個(gè)統(tǒng)一的民法典是不現(xiàn)實(shí)的，在立法技術(shù)上也是不科學(xué)的。而且，試圖將有別于普通人參與的商事關(guān)系規(guī)則等同于普通人之間的民事關(guān)系，以達(dá)到所謂的民商法的平等理念與原則的觀念和做法，無疑只會(huì)加劇實(shí)質(zhì)的不平等而損害民商法的精神。因此，即使采民商合一的國家和地區(qū)，它們也是將涉及商人參與的法律關(guān)系不同于普通民眾的生活關(guān)系的。

民商法的稱謂本身就意味著民事關(guān)系與商事關(guān)系的和而不同，那么，對(duì)這種和而不同的法律關(guān)系，顯然就不能簡單地都用所謂統(tǒng)一的規(guī)則要求。對(duì)于已經(jīng)能夠?yàn)槠胀癖娎斫夂徒邮艿慕灰滓?guī)則，可以統(tǒng)一化為通用的民商規(guī)則，而對(duì)于那些具有專業(yè)性、知識(shí)性，僅為商人才能更好理解和運(yùn)用的規(guī)則，則顯然應(yīng)單獨(dú)于普通民事規(guī)則。盡管我國立法強(qiáng)調(diào)民商合一，但除了那些專門的商事單行法外，大量的民商法中都有意無意地要有一些甚至更多的關(guān)于商事關(guān)系的特殊規(guī)定，如我國合同法中關(guān)于借款合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同等的規(guī)定，物權(quán)法中關(guān)于企業(yè)之間留置的規(guī)定等。

但從整體上而言，我國過于強(qiáng)調(diào)民商的統(tǒng)一規(guī)則，而關(guān)于商事關(guān)系的特殊規(guī)則的建構(gòu)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)適應(yīng)不了我國快速發(fā)展的商業(yè)生活需要。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在立法上，試圖以同樣的形式規(guī)則規(guī)范不一樣的民事關(guān)系與商事關(guān)系，如我國《合同法》第114條關(guān)于違約金的規(guī)定，就沒有區(qū)分作為普通民事主體的違約與作為商事主體的違約。二是在司法實(shí)踐中，將企業(yè)的行為與普通人的行為簡單地等同化，甚至將企業(yè)更是當(dāng)作所謂社會(huì)的弱者，如過分保護(hù)銀行的“許霆案”，其實(shí)質(zhì)是將銀行的過錯(cuò)推給了普通的個(gè)人。

五、我國商事關(guān)系內(nèi)容的建構(gòu)

經(jīng)過30年的改革，我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)深入社會(huì)生活的方方面面。可以說，沒有人、沒有地方不感受到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的存在與威力。作為商人的企業(yè)已經(jīng)不再僅僅是某個(gè)或某些人的投資工具，更是關(guān)系整個(gè)社會(huì)繁榮與穩(wěn)定的利器。

在一定意義上，企業(yè)總是走在社會(huì)的前邊，但其走在社會(huì)前列更多的是出于逐利而非為了社會(huì)。在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取得巨大成就的今天，人們?cè)絹碓礁惺艿狡髽I(yè)的權(quán)力與肆意。無論是金融機(jī)構(gòu)，還是普通企業(yè)，它們都或多或少地、有意無意地侵害著普通民眾與社會(huì)。而它們的說辭不外乎自己也是普通民眾，甚至大喊自己也是社會(huì)弱者。這種狀況的出現(xiàn)，固然原因很多，但相應(yīng)法律制度的不健全，特別是我國沒有能夠在法律關(guān)系層面本著其商人特性設(shè)計(jì)相應(yīng)制度有著很大關(guān)系。

本文并不認(rèn)為商法可以成為獨(dú)立于民法之外的部門法，也不認(rèn)為需要單獨(dú)制訂所謂的商法典或類似的東西。但是，對(duì)于商事關(guān)系，認(rèn)為其不僅是存在的，而且有必要通過有別于一般民事關(guān)系的規(guī)定加以規(guī)范，并認(rèn)為，司法實(shí)踐中需要具有相應(yīng)的商事關(guān)系思維來處理相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系，而非簡單地以一以概之的民事關(guān)系和規(guī)則來概括。

(一)以關(guān)系論建構(gòu)商事關(guān)系的基礎(chǔ)

法律關(guān)系的本質(zhì)是一種關(guān)系論，它試圖以關(guān)系中的當(dāng)事人確立某種法律秩序。在這種法律秩序中，當(dāng)事人的法律地位取決于其在具體活動(dòng)中的實(shí)在與當(dāng)為。一方面，它要觀察當(dāng)事人在干什么;另一方面，它要考察當(dāng)事人可以做什么和應(yīng)該干什么。而且，更重要的是，在這種考察當(dāng)中，當(dāng)事人的地位是通過雙方或多方的互動(dòng)確定的，而非單純一方的靜態(tài)的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行的。法律關(guān)系概念的創(chuàng)始人薩維尼談道，法律關(guān)系具有一種有機(jī)的本質(zhì)，此本質(zhì)部分體現(xiàn)在其互相包含、互為條件的組成部分的關(guān)聯(lián)之中，部分體現(xiàn)在它的不斷發(fā)展變化之中，體現(xiàn)在其產(chǎn)生和消滅的方式之中［37］。也就是說，法律關(guān)系不是靜態(tài)的問題，而是需要?jiǎng)討B(tài)考察的。

在一般的民事法律關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)普通民眾的權(quán)利是必要的，因?yàn)樗麄冃枰鞣N各樣的權(quán)利來保護(hù)并發(fā)展自己，但盡管如此，這種權(quán)利仍是關(guān)系中的權(quán)利，只不過權(quán)利成為分析相應(yīng)關(guān)系的首要工具。

但就商事關(guān)系而言，其是一種交易關(guān)系，而交易就意味著互惠，也就是雙方都能獲得各自的利益并承擔(dān)各自的負(fù)擔(dān)。所以，早在11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)，西歐新出現(xiàn)的商法就強(qiáng)調(diào)權(quán)利的互惠性。而且，自此以來，西方人所理解的權(quán)利互惠性原則，涉及的還不只是交換，在觀念上，它還包含有在進(jìn)行交易的雙方之間那種負(fù)擔(dān)或利益均等的因素——即公平交換的因素。在程序上，必須公平地參與交換;在實(shí)體上，即使是自愿和故意參與的交換，也不得使任何一方承受與他所獲得利益極不相稱的代價(jià)，這樣的交換也不能不正當(dāng)?shù)負(fù)p害第三方的利益或一般的社會(huì)利益［38］?？梢哉f，自中世紀(jì)商法以來，其關(guān)于商事關(guān)系的認(rèn)識(shí)就是一種關(guān)系而非權(quán)利論。

就我國而言，以關(guān)系論確定商事關(guān)系的基礎(chǔ)，更有其意義與價(jià)值。首先，它可以更好地規(guī)范作為商人的企業(yè)行為。隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，企業(yè)已經(jīng)徹頭徹尾地成為支撐并主宰我國社會(huì)發(fā)展的主體。但作為支撐并主宰社會(huì)發(fā)展的主體，特別是那些關(guān)系國計(jì)民生的金融、通信、食品、房地產(chǎn)等企業(yè)，其行為似乎越來越不符合社會(huì)的期待。其中原因固然很多，但和我國法律過于強(qiáng)調(diào)其權(quán)利單一性，而少關(guān)注其法律關(guān)系性不無關(guān)聯(lián)。通過關(guān)系性，可以使企業(yè)更好地認(rèn)識(shí)自己真正的法律地位與應(yīng)有的負(fù)擔(dān)，使其關(guān)注他人與社會(huì)的期待。其次，它可以更好地維護(hù)社會(huì)公共利益與公民應(yīng)有的尊嚴(yán)。以關(guān)系論建構(gòu)我國商事關(guān)系的基礎(chǔ)，意味著企業(yè)要關(guān)注他人與社會(huì)，意味著他人與社會(huì)可以更好地監(jiān)督與制約企業(yè)，從而可以更好地維護(hù)社會(huì)公共利益與個(gè)人應(yīng)有的尊嚴(yán)。

(二)以義務(wù)、責(zé)任建構(gòu)商事關(guān)系的基本內(nèi)容

如果說，在一般民眾參與的法律關(guān)系中，應(yīng)該更多以權(quán)利來分析并建構(gòu)其法律地位的話，而在商事關(guān)系中，以義務(wù)和責(zé)任建構(gòu)其基本內(nèi)容，則是其必然。

首先，從商事關(guān)系的實(shí)際情況來看，它是關(guān)于商人在經(jīng)營活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系是商人專業(yè)且長期性的以營利為目的的。在這種關(guān)系中，商人關(guān)切的是如何更好、更快地營利，他常常想方設(shè)法地營造有利于其長期而非一時(shí)掙錢的環(huán)境與氣氛。即使是與普通民眾之間的一次商業(yè)關(guān)系，也構(gòu)成其長期營利行為中的一部分。而且，為達(dá)成買賣或其他經(jīng)營活動(dòng)，商人們往往要事先謀劃并按部就班。因而，計(jì)算幾乎成為商人專有的詞匯。只要法律制度完善，精于計(jì)算的人是不需要特殊保護(hù)的，甚至不需要一般的保護(hù)，因?yàn)樗麄儽旧砭褪窍鄳?yīng)關(guān)系中的強(qiáng)者，他們只要消極地遵守法律就足夠了。

其次，從商事關(guān)系的當(dāng)為而言，作為規(guī)范商人的參與的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，其主要解決兩個(gè)問題:一是如何更好促進(jìn)商事交易的快捷與安全;二是如何更好地保護(hù)社會(huì)與普通民眾的利益。無論是更好地促進(jìn)商事交易的便捷與安全，還是更好地保護(hù)社會(huì)與普通民眾的利益，對(duì)于商人而言，權(quán)利都不是重要的，重要的是雙方或多方關(guān)系的暢順，即如何更快地做成生意并使生意過程減少不必要的風(fēng)險(xiǎn)。那么，對(duì)于雙方均為商人的商事關(guān)系來說，對(duì)方明確的義務(wù)就是商事關(guān)系順暢的基本保證，而自己的權(quán)利如何顯然就不那么重要了。對(duì)于僅一方為商人而另一方為非商人的商事關(guān)系來說，則商人一方的義務(wù)和責(zé)任更是相應(yīng)關(guān)系得以保障的根本。

所以，在一定意義上說，商法就是關(guān)于商人的法，但這也很少因此導(dǎo)致商人的特權(quán)，而恰恰相反，一般會(huì)導(dǎo)致對(duì)他們適用更為嚴(yán)格的要求和標(biāo)準(zhǔn)［39］。也就是說，以義務(wù)、責(zé)任建構(gòu)商事關(guān)系的基本內(nèi)容是其本質(zhì)的要求。

關(guān)于商事關(guān)系的義務(wù)，除了常規(guī)的明示義務(wù)，即法律明確規(guī)定的義務(wù)，如各國民法規(guī)定的經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)，商法典或商事單行法規(guī)定的作為商人的特別義務(wù)等，還有自然而然的默示義務(wù)，如在英美法系，其銀行與客戶之間的關(guān)系就具有默示性，即許多規(guī)范當(dāng)事雙方行為的標(biāo)準(zhǔn)和條件均不明示寫在雙方簽訂的契約中，如銀行對(duì)客戶金融隱私權(quán)的保護(hù)，雙方的合理謹(jǐn)慎義務(wù)或在特定情勢(shì)下銀行對(duì)客戶的信托義務(wù)等。而且，這些默示條款不一定是法律規(guī)定的，法官有權(quán)利用自由裁量權(quán)為合同添加必要的條款:或者是基于事實(shí)上的需要，或者是基于慣例，或者是基于法律的規(guī)定［40］。

但不論是明示的義務(wù)，還是默示的義務(wù)，它們都是基于商人本身的性質(zhì)而由法律規(guī)定、事先約定或事后推定出來的。也就是說，它們都是基于作為商人的特殊性產(chǎn)生的。當(dāng)然，這種特殊性也因?yàn)槠髽I(yè)性質(zhì)或種類的不同而使其義務(wù)不同。如從事金融業(yè)務(wù)的銀行，其必然具有相當(dāng)專業(yè)的金融知識(shí)與能力，因而，其在給客戶提供建議時(shí)，就必須盡可能注意義務(wù)以保證其陳述的準(zhǔn)確性，要慎重考慮客戶交易的適當(dāng)性(suitability)，如果不當(dāng)，則需要對(duì)客戶的損失承擔(dān)責(zé)任?？梢哉f，誠信、公正并合理地行事，是銀行必然的義務(wù)［41］。其他商人，如生產(chǎn)企業(yè)，則對(duì)其生產(chǎn)的產(chǎn)品須承擔(dān)默示擔(dān)保責(zé)任，其中的食品生產(chǎn)企業(yè)需要承擔(dān)更重的安全保證責(zé)任。

以上商事關(guān)系的義務(wù)，主要是基于商人的專業(yè)性和知識(shí)性這些特殊地位產(chǎn)生的。除了這些義務(wù)外，在僅為一方為商人的商事關(guān)系中，基于商人的壟斷力與相對(duì)的強(qiáng)勢(shì)地位，商人還有一種對(duì)所有可能的消費(fèi)者或客戶的容忍義務(wù)，即作為商人的企業(yè)在與消費(fèi)者或其他客戶交易或來往時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)消費(fèi)者和其他客戶某些不當(dāng)行為加以容忍，如進(jìn)入商場(chǎng)的消費(fèi)者的吵鬧行為、機(jī)場(chǎng)乘客因飛機(jī)晚點(diǎn)的抗議行為、ATM機(jī)的不當(dāng)使用等。當(dāng)然，這種被容忍的行為是有一定度的，其因不同的營業(yè)而表現(xiàn)不同，如用戶因某種原因拖欠電費(fèi)，作為供電的企業(yè)因其公用性質(zhì)而不能隨意斷閘停電，即使其拖欠數(shù)額達(dá)到非常大的地步;但對(duì)于通信用戶，如果其出現(xiàn)費(fèi)用不足的情況，通信公司就可以立即停止其通信功能①關(guān)于商人的容忍義務(wù)，因篇幅所限，本文僅是提出，其能否成為商人的義務(wù)，以及如何認(rèn)識(shí)，還有待理論界和司法界進(jìn)一步探討和認(rèn)定。?？梢哉f，容忍義務(wù)是對(duì)作為商人的企業(yè)的一種權(quán)利限制，從而達(dá)到保護(hù)作為非商人的普通主體的目的。

對(duì)于雙方或多方均為商人的商事關(guān)系，其義務(wù)都是緊緊圍繞實(shí)現(xiàn)商事交易關(guān)系的便捷和安全原則而設(shè)置的，如商人之間的及時(shí)通知義務(wù)、遵守商事慣例義務(wù)、權(quán)利外觀責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任等。

(三)基于商人的身份處理商事關(guān)系

從本質(zhì)上來講，商事關(guān)系就是交易關(guān)系，是商人與商人之間或商人與非商人之間因某種或某些交易而產(chǎn)生的(廣義上的)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。換言之，權(quán)利義務(wù)關(guān)系是源于交易并規(guī)范交易的。而任何交易，都是一個(gè)相互之間討價(jià)還價(jià)的過程。在這個(gè)過程中，當(dāng)事人表面上都是平等的，似乎都可以根據(jù)自己的意愿和要求相互之間討價(jià)還價(jià)。但事實(shí)上，商事交易的各方，特別是在單方商事關(guān)系中，由于其各自地位、知識(shí)及相關(guān)信息的掌握都是不對(duì)稱的，亦即，在他們之間并不存在所謂真正的自由還價(jià)過程。如果說，他們之間在各方面的力量都是一樣的，那么，法律就沒有必要規(guī)范他們的交易了。即使是在商人之間，買和賣之間也都存在著一定程度的不對(duì)稱，更遑論在商人與非商人之間的交易關(guān)系了。

所以，盡管現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與法律理論都以自由和平等學(xué)說為基礎(chǔ)，但平等的意義已經(jīng)轉(zhuǎn)入交互性的意義［42］。所謂交互性是指對(duì)于交易的當(dāng)事人，根據(jù)其在交易中實(shí)際的力量如何而確定權(quán)利與義務(wù)。對(duì)于力量較大者或處于優(yōu)勢(shì)者，一般更多地限定其權(quán)利，加重其義務(wù);對(duì)于力量較弱者或處于劣勢(shì)者，則更多地?cái)U(kuò)大其權(quán)利，減少其義務(wù)。通過這種交互性的權(quán)利義務(wù)配置，使當(dāng)事人之間盡量減少因各自地位和能力、知識(shí)的不同而導(dǎo)致的不平等以實(shí)現(xiàn)真正的平等?？梢哉f，交互性其實(shí)就是國家對(duì)社會(huì)上較弱方的一種照顧，即在進(jìn)行每一類交易的時(shí)候，國家的物質(zhì)力量，總是被動(dòng)員起來去限制一個(gè)階級(jí)或階層的經(jīng)濟(jì)力量，從而擴(kuò)大相反階級(jí)或階層的經(jīng)濟(jì)力量。因此，交互性是對(duì)于人的一種善惡的官方評(píng)估［43］。

在當(dāng)事人均為商人的商事關(guān)系中，一般來說，其相互之間的力量是相對(duì)均衡的，無論是知識(shí)、能力還是精于計(jì)算上。因而，權(quán)利義務(wù)的交互性并不突出，而更多的是一般意義上的權(quán)利義務(wù)的平等性。在一定意義上，權(quán)利的保護(hù)對(duì)于商人是多余的，而其義務(wù)，則基本上是一樣的。也就是說，凡是商人，都要在商事交往中承擔(dān)相互差不多的義務(wù)和責(zé)任，其不能享有普通人的某些權(quán)利，如《德國民法典》第343條規(guī)定，如果違約金過高，當(dāng)事人一方可以要求減少到適當(dāng)數(shù)額，但《德國商法典》第348條規(guī)定，商人在經(jīng)營其營業(yè)中約定的違約金，不得依《民法典》第343條的規(guī)定減少。而且，商人不僅在某些情形下不能享有普通人的權(quán)利，常常還要承擔(dān)更高要求的責(zé)任，如《德國商法典》第347條第2款規(guī)定，《民法典》關(guān)于債務(wù)人在一定情形只對(duì)重大過失負(fù)責(zé)任或只對(duì)其通常在自己事務(wù)上應(yīng)盡之注意負(fù)責(zé)的規(guī)定，不因此而受影響。也就是說，商人不僅要對(duì)重大過失負(fù)責(zé)，也要對(duì)一般過失負(fù)責(zé)。

但在當(dāng)事人一方為商人，另一方為非商人的商事關(guān)系中，雙方各自的身份與地位決定了他們之間權(quán)利義務(wù)的交互性。也正是這個(gè)原因，各國紛紛制定了在商事關(guān)系中處于弱勢(shì)的消費(fèi)者的特殊保護(hù)法律，即消費(fèi)者保護(hù)法。不僅如此，各國還專門制定了其他各種各樣的法律來保護(hù)消費(fèi)者，如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任法、隱私法等，并因而形成了不同于傳統(tǒng)商法的法域。不過，盡管如此，當(dāng)我們?nèi)匀粡纳倘松绦袨榈慕嵌瓤创龝r(shí)，相應(yīng)的法律關(guān)系仍為商事關(guān)系②也就是說，在這種法律關(guān)系中，如果我們從消費(fèi)者保護(hù)角度看，其是一種消費(fèi)者保護(hù)法律關(guān)系;如果我們從一般交易角度，則其是一種商事交易法律關(guān)系。不同的角度，意味著看待和解決問題的思路和方法的不同。。在這種商事關(guān)系中，不僅需要法律明確規(guī)定作為商人一方更多的義務(wù)與責(zé)任，如根據(jù)《德國商法典》第362條規(guī)定，對(duì)于商業(yè)交易中的要約，商人有不遲延答復(fù)的義務(wù)，但非商人則無;而且，也需要在司法實(shí)踐中以商人基于其地位和身份而應(yīng)該負(fù)有更多義務(wù)和責(zé)任的原則或觀念處理相應(yīng)糾紛。如英國法院在一起金融隱私權(quán)保護(hù)的案子中指出，銀行對(duì)金融隱私權(quán)保護(hù)的范圍不限于客戶的賬戶本身，而是包括了銀行因其與客戶關(guān)系的存在而獲得的任何信息，并且這一金融隱私權(quán)的保護(hù)義務(wù)不因客戶結(jié)清賬戶或停止使用賬戶而終止［44］。

我國采民商合一立法體例，同時(shí)也有大量的專門保護(hù)消費(fèi)者的單行商事立法，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任法、食品安全法等。應(yīng)該說，這些立法體現(xiàn)了相應(yīng)商事關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的交互性。而且，在一般民商立法中，也規(guī)定了作為商人的企業(yè)的更多的責(zé)任，特別是新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》中就有一些關(guān)于企業(yè)的責(zé)任規(guī)定，如明確了經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)提供者的責(zé)任等。但從整體而言，我國相應(yīng)立法中對(duì)于作為商人的企業(yè)的義務(wù)與責(zé)任規(guī)定仍然還是不夠，特別是在民商一般法的規(guī)定中，過于將企業(yè)等同于普通人了。受此影響，司法實(shí)踐中也簡單地以所謂平等原則(其實(shí)僅是形式上的平等)處理企業(yè)與普通人的交易行為，結(jié)果導(dǎo)致一系列很荒唐的判決或決定，如近年來不斷出現(xiàn)的銀行卡事件，客戶的銀行卡在自己手中，結(jié)果錢被他人異地取走，司法判決竟然認(rèn)為客戶自己也有責(zé)任，銀行責(zé)任很小甚至沒有責(zé)任。轟動(dòng)全國的“許霆案”更是讓一個(gè)因銀行的過失導(dǎo)致錯(cuò)誤的普通人獲刑。這種做法不僅傷害了普通民眾，且使作為商人的企業(yè)更加不負(fù)責(zé)任。

我國應(yīng)該在一般民商立法中確立作為商人的企業(yè)的更多的責(zé)任，使其在經(jīng)營中能夠更加誠信并明確自己的社會(huì)責(zé)任。在司法實(shí)踐中，應(yīng)該樹立基于商人身份而應(yīng)承擔(dān)更多責(zé)任的思維，從而較好地處理相應(yīng)商事糾紛。

對(duì)于雙方或多方均為商人的商事關(guān)系，我國民商事立法中也在一定程度上體現(xiàn)了相應(yīng)的特殊規(guī)定，如《物權(quán)法》第231條規(guī)定:“債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。”但總體而言，我國有關(guān)立法基本上是將企業(yè)與普通人同等對(duì)待的，沒有更多的關(guān)于企業(yè)之間有關(guān)法律關(guān)系的特殊規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)該借鑒西方的做法，在有關(guān)立法中加重企業(yè)的義務(wù)與責(zé)任，如規(guī)定企業(yè)不得以合同約定的違約金過高而要求減少，企業(yè)接到對(duì)方發(fā)出的要約時(shí)須及時(shí)回復(fù)，企業(yè)違約或侵權(quán)采無過錯(cuò)責(zé)任原則等。司法實(shí)踐中，則強(qiáng)調(diào)均為企業(yè)的雙方權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性，強(qiáng)化商事慣例的約束，強(qiáng)調(diào)外觀主義與嚴(yán)格責(zé)任。

六、結(jié)語

德國一位學(xué)者談道:“……主體性不是某種劃一的東西，而是與各種角色相適應(yīng)的東西;……誰自我批評(píng)地進(jìn)行判斷，誰就知道他并非作為主體接受某些角色，而是作為個(gè)體忍受著那些角色?！保?5］對(duì)于商事關(guān)系中的企業(yè)而言，更應(yīng)該如此。

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