鄭曉晶

(安徽廣播電視大學(xué)文法學(xué)院，安徽合肥230022)

一、反壟斷法私人執(zhí)行的內(nèi)涵

何謂反壟斷法的私人執(zhí)行呢?在正確定義反壟斷法的私人執(zhí)行前，首先應(yīng)對法律的私人執(zhí)行進(jìn)行界定。法律的私人執(zhí)行自古有之，如雙方自行解決的“殺人償命，以牙還牙、以眼還眼”等，就是古代典型的法律私人執(zhí)行行為，但是，這似乎更強(qiáng)調(diào)行為的個人性，不需要司法權(quán)力的參與?，F(xiàn)代社會的法律私人執(zhí)行是指個人作為與公權(quán)力機(jī)構(gòu)對等的主體，通過開啟訴訟等形式，尋求權(quán)利的救濟(jì)。因此，反壟斷法私人執(zhí)行是指自然人、法人等主體在利益受到損害時，通過向法院提起訴訟或仲裁等方式來尋求救濟(jì)。［1］

在我國，有學(xué)者將對違反反壟斷法規(guī)定而實施的違法行為的舉報、監(jiān)督等行為，也歸入到反壟斷法私人執(zhí)行的內(nèi)涵里。如私人就壟斷行為向反壟斷主管機(jī)關(guān)進(jìn)行檢舉等。筆者認(rèn)為，這樣的劃分過于寬泛，并且這種檢舉行為最終能不能引起有關(guān)部門重視而開啟反壟斷法執(zhí)行程序還未可知，即便最終由此開啟了反壟斷法的執(zhí)行，也是公共執(zhí)行程序，不能將其劃入私人執(zhí)行范疇。因此，反壟斷法私人執(zhí)行只是指私人提起反壟斷訴訟。

二、我國采用反壟斷法私人執(zhí)行的必然性

(一)我國反壟斷法公共執(zhí)行的不足

我國向來注重行政權(quán)力對國家經(jīng)濟(jì)社會的干預(yù)，而忽視個人力量對經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)。由此導(dǎo)致我國法律整體有重視公共權(quán)力的救濟(jì)而輕視私力救濟(jì)的傾向。這種現(xiàn)象在反壟斷法的執(zhí)行方面尤為突出。反壟斷法的整個制定過程，重心始終放在公共執(zhí)行制度的設(shè)計上，對反壟斷法的私人執(zhí)行制度幾乎沒有提及，導(dǎo)致《反壟斷法》第50條成為一紙空文。在法律實踐中，基本上沒有任何私人力量能夠開啟反壟斷法執(zhí)行程序。

然而，我國反壟斷法公共執(zhí)行還存在很多不足，面對壟斷行為數(shù)量的不斷增加、壟斷行為方式的隱蔽復(fù)雜，這部備受期待的法律顯得有點(diǎn)力不從心。反壟斷法公共執(zhí)行制度的不足之處主要表現(xiàn)在以下幾個方面。一是執(zhí)行主體眾多、職權(quán)分工不明，導(dǎo)致效率低下。目前，由《反壟斷法》規(guī)定及其他法律規(guī)定的執(zhí)行主體主要有：國務(wù)院反壟斷委員會、銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、證券業(yè)監(jiān)督管理委員會、國家發(fā)展改革委員會等。部門眾多且在權(quán)力和職責(zé)上分工不明，造成政出多門，不利于《反壟斷法》的實施。二是公共執(zhí)行的結(jié)果并未對私人的利益給予維護(hù)。作為反壟斷法公共執(zhí)行最常見的兩種結(jié)果——罰款、沒收違法所得，并未對受害人的利益給予彌補(bǔ)，而是充盈了我國的國庫。不利于反壟斷法保護(hù)消費(fèi)者利益、維護(hù)社會公共利益之目的的實現(xiàn)。三是反壟斷法公共執(zhí)行還存在“政府失靈”現(xiàn)象。所謂“政府失靈”是指反壟斷法公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)存在腐敗、瀆職、失誤、偏見等問題，或者受到其他組織機(jī)構(gòu)的影響，無法有效執(zhí)行反壟斷法。［2］這雖不是我國所獨(dú)有的現(xiàn)象，是各國政府在進(jìn)行反壟斷法制度設(shè)計時都必須要考慮的問題，但是，由于我國承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)的官員與企業(yè)高管之間，經(jīng)常進(jìn)行崗位的互換和流通，這種監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的流通，更容易為“政府失靈”提供便利條件。

(二)反壟斷法私人執(zhí)行對公共執(zhí)行起到監(jiān)督、補(bǔ)充的作用

單純依靠反壟斷法公共執(zhí)行，很難實現(xiàn)反壟斷法維護(hù)市場公平有效之競爭秩序的目標(biāo)。在對反壟斷法公共執(zhí)行機(jī)制進(jìn)行修改、完善的同時，似乎還應(yīng)該尋找其他的途徑來解決反壟斷法執(zhí)行難的問題。各國學(xué)術(shù)界紛紛將焦點(diǎn)定格在反壟斷法私人執(zhí)行機(jī)制上。反壟斷法私人執(zhí)行相對于公共執(zhí)行來說具有以下優(yōu)點(diǎn)：

1.反壟斷法私人執(zhí)行相對于公共執(zhí)行模式更加經(jīng)濟(jì)。公共資源總是有限的，在人力、物力、財力資源都有限的情況下，必然會導(dǎo)致反壟斷法公共執(zhí)行機(jī)構(gòu)有選擇地對壟斷違法行為進(jìn)行處理，導(dǎo)致執(zhí)行不充分。私人執(zhí)行可以很好地彌補(bǔ)這一缺陷，因為在執(zhí)行過程中，私人會承擔(dān)部分成本，從而減輕財政負(fù)擔(dān)。相對于單純依靠公共執(zhí)行來說，選擇公共執(zhí)行與私人執(zhí)行并存的模式，會大大提高壟斷違法行為查處的范圍，提高法律實施率。

2.有利于對消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。壟斷行為的直接結(jié)果就是對同行競爭者及消費(fèi)者的權(quán)益造成損害。而反壟斷法公共執(zhí)行制度從社會整體利益出發(fā)，一般不會規(guī)定對私人權(quán)益的保護(hù)。采取反壟斷法私人執(zhí)行制度，再加以賠償懲罰措施，可以有效地保護(hù)私人利益，從而調(diào)動私人積極性，促使反壟斷法的執(zhí)行效力。

3.對反壟斷法公共執(zhí)行具有監(jiān)督作用。反壟斷行政主管機(jī)關(guān)作為政府機(jī)構(gòu)，可能因為上級壓力、利益集團(tuán)等不當(dāng)因素的干擾、部門間分工不明、執(zhí)行效率低下等原因，而出現(xiàn)“政府失靈”現(xiàn)象。正如美國議員所擔(dān)心的：由反托拉斯公共主管機(jī)關(guān)執(zhí)行反托拉斯法，可能會出現(xiàn)其受到某些利益集團(tuán)的支配而影響其決策的科學(xué)合理性的情形。［3］對因為上述原因而無法有效處理的違法壟斷行為，可以通過私人執(zhí)行的方式，訴之以法律途徑得以解決。因此，反壟斷法私人執(zhí)行對公共執(zhí)行起到監(jiān)督、補(bǔ)充的作用。

三、我國反壟斷法私人執(zhí)行的制度構(gòu)建

目前，就反壟斷法私人執(zhí)行模式世界通行的做法有兩種：一種是美國的“直接執(zhí)行”模式，即將反壟斷法私人執(zhí)行視為與反壟斷法公共執(zhí)行并列的一種執(zhí)行模式，私人當(dāng)事人在自己利益受到損害時，可以直接通過訴訟途徑尋求救濟(jì);另一種是日本的“審決前置”模式，即私人當(dāng)事人提起反壟斷訴訟之前，必須要有公正交易委員會的調(diào)查和處理，否則，私人就不能提起反壟斷訴訟。

這兩種制度各有其優(yōu)缺點(diǎn)。美國“直接執(zhí)行”模式在很大程度上鼓勵反壟斷法私人執(zhí)行，雖然有利于調(diào)動私人積極性，但也有濫訴之虞，尤其是與美國的三倍損害賠償制度相掛鉤之后，其反壟斷法私人執(zhí)行有一定的盲目性。日本“審決前置”模式雖可有效地限制濫訴，但也極大地打擊了私人訴訟熱情，這也導(dǎo)致日本反壟斷法私人執(zhí)行案件微乎其微。雖然我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這也算是在立法層面上授予受害者維護(hù)自己權(quán)益的權(quán)利，但由于私人執(zhí)行制度的缺失，導(dǎo)致本條款成為一紙空文。筆者認(rèn)為，要從根本上改變這一現(xiàn)狀，必須從以下幾點(diǎn)入手，在我國建立有效的反壟斷法私人執(zhí)行模式。

(一)在程序設(shè)計上注意兩點(diǎn)。一是建立“直接執(zhí)行”的反壟斷法私人執(zhí)行模式。我國一直是個重視行政權(quán)力的國家，注重公權(quán)力對經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)，不可否認(rèn)行政手段在處理經(jīng)濟(jì)問題時具有經(jīng)濟(jì)、效率、直接、主動等優(yōu)點(diǎn)。但是，由于資源有限、信息不對稱等原因，不可避免的也會有“政府失靈”現(xiàn)象。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒美國的“直接執(zhí)行”模式，賦予私人當(dāng)事人直接提起反壟斷訴訟的權(quán)利。即由司法權(quán)與行政權(quán)并列處理壟斷違法行為。但是，這里并不是將司法手段與行政手段完全分離。筆者認(rèn)為，在進(jìn)行反壟斷訴訟時，行政機(jī)關(guān)關(guān)于反壟斷行為做出的調(diào)查和違法處理決定，可以作為輔助證據(jù)而被采用，這也即是所謂的“隨后執(zhí)行模式”，這樣可提高訴訟的效率與質(zhì)量。二是確定中級法院的管轄權(quán)。［4］鑒于壟斷行為涉及的案件一般具有專業(yè)性、復(fù)雜性較強(qiáng)，標(biāo)的額較大等特點(diǎn)，對司法人員專業(yè)素養(yǎng)要求較高，筆者認(rèn)為，最好還是由中級法院作為第一審法院最為合適。

(二)主體資格的確定。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定壟斷行為的受害人可以要求實施壟斷行為的經(jīng)營者承擔(dān)民事責(zé)任。顯然，壟斷行為的受害人可以提起訴訟。那么，哪些是壟斷行為的受害人呢?筆者認(rèn)為至少包括兩個層面：一是經(jīng)營者，指與違法壟斷行為主體存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者，是最直接的受害者，理所當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)成為反壟斷訴訟的主體，在這各國也已形成共識。二是消費(fèi)者，尤其是間接消費(fèi)者能否提起反壟斷訴訟，在世界各國還存在爭議。目前，比較有代表性的做法主要有美國和日本。美國從訴訟效率的角度出發(fā)，否定消費(fèi)者反壟斷訴訟的主體資格。而日本在1977年通過著名的“鶴岡油燈訴訟案件”確定了消費(fèi)者的執(zhí)行主體地位。筆者認(rèn)為，出于保護(hù)受害人利益的角度考慮，應(yīng)當(dāng)賦予消費(fèi)者主體資格。另外，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益本也是《反壟斷法》的立法目的之一，從這點(diǎn)考慮，也應(yīng)賦予消費(fèi)者主體資格。

(三)執(zhí)行制度上應(yīng)確定懲罰性損害賠償責(zé)任。目前，對于反壟斷法損害賠償責(zé)任的形式主要有三種：一是美國的三倍損害賠償制度，二是臺灣的酌定三倍損害賠償責(zé)任制度，即根據(jù)損害行為是否具有故意而酌情決定損害賠償?shù)木唧w倍數(shù)，最高數(shù)額不得不超過三倍。三是實際損害賠償責(zé)任，以日本為代表。［5］我國《反壟斷法》僅規(guī)定實施違法壟斷行為者承擔(dān)賠償實際損失的責(zé)任。目前，從各國反壟斷法私人執(zhí)行的現(xiàn)狀來看，這種賠償實際損失的責(zé)任承擔(dān)方式大大地限制了私人提起反壟斷訴訟的積極性。因為任何理性的私人當(dāng)事人在提起訴訟之前，都會首先考慮到成本與利益的回報，大量人力、物力、財力的付出與微乎其微的賠償相比，很多當(dāng)事人會選擇息事寧人。這也是日本反壟斷法私人執(zhí)行案件很少量的原因之一。因此，筆者認(rèn)為，我國反壟斷法私人執(zhí)行損害賠償責(zé)任應(yīng)具有懲罰性。即受害人所獲得的賠償應(yīng)多于其實際受到的損失，至于賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為可采取雙倍損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。這樣既可一定程度避免濫訴，又可鼓勵私人執(zhí)行。

［1］ 夏錦文.法律實施及其相關(guān)概念辨析［J］.法學(xué)論壇，2006(08).

［2］ 馮麗霞.反壟斷法私人訴訟機(jī)制研究［D］.北京：中國政法大學(xué)，2007.

［3］ 王健.反壟斷法的私人執(zhí)行—基本原理與外國法制［M］.北京：法律出版社，2008.

［4］ 金福海.反壟斷法疑難問題研究［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

［5］ 王曉曄.王曉曄論反壟斷法［M］.北京：社會科學(xué)出版社，2010.