作者簡介：王瑞（1988—），女，漢族，籍貫：山東菏澤，碩士研究生，單位：青海民族大學(xué)法學(xué)院，研究方向：民商法。

摘要：侵權(quán)責(zé)任法第10條規(guī)定的共同危險(xiǎn)行為，歷盡了長久過程，是在總結(jié)國內(nèi)外立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上從實(shí)體規(guī)則的角度作出的規(guī)定，對理論的研究和實(shí)踐的指導(dǎo)具有重要的意義。共同危險(xiǎn)行為中的實(shí)際加害人不能具體確定，是區(qū)分與其它數(shù)人共同侵權(quán)的基本標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，行為人必須證明誰是真正加害人才能免責(zé)。

關(guān)鍵詞：共同危險(xiǎn)行為；加害人不確定；免責(zé)事由一、共同危險(xiǎn)行為的歷史沿革與理論基礎(chǔ)

共同危險(xiǎn)行為規(guī)則最早可追溯于古羅馬法，在羅馬帝國后期時(shí)代，地中海沿岸城市成為歐洲貿(mào)易集散地，商業(yè)和經(jīng)濟(jì)往來的頻繁，使得各種法律糾紛也層出不窮。不明行為人從建筑物里投擲物品致人傷害的情形經(jīng)常發(fā)生，帝國大法官在審理此類案件時(shí)發(fā)現(xiàn)沒有可適用的法律，為了更好的保證交通道路和公眾集會(huì)場所的安全，遂創(chuàng)設(shè)了“不明行為人投擲責(zé)任之訴”，此訴的創(chuàng)設(shè)填補(bǔ)因致害人不明，受害人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益得不到保護(hù)的法律空白。根據(jù)該訴的規(guī)定，受害人因不明行為人從建筑物投擲物品而受到人身損害的，如果不能確定具體的施害人，可以對該處建筑物的所有人、承租人、或者用益物權(quán)人提出侵權(quán)之訴。帝國大法官在審理時(shí)，受害人只需證明損害事實(shí)的發(fā)生與建筑物里投擲的物品具有時(shí)間上和空間上的因果關(guān)系，就可獲得賠償，至于業(yè)主主觀上是否有過錯(cuò)或過失，不在考察之例。具體來說，古羅馬法中的“不明行為人投擲責(zé)任之訴”所規(guī)定的責(zé)任包含以下內(nèi)容：第一，對此種行為采用無過失的歸責(zé)原則，從而極大的減輕了受害人因缺乏證據(jù)而無法找到實(shí)際致害人的困難。第二，因倒?jié)姾屯稊S行為產(chǎn)生的責(zé)任屬于替代責(zé)任。例如，旅館中的客人在樓房中往下倒?jié)娀蛲稊S物品致人傷害的，由旅館實(shí)際經(jīng)營人承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槁每褪橇鲃?dòng)性，讓實(shí)際致害人承擔(dān)責(zé)任必然不利于保護(hù)受害人。第三，如果客房中有數(shù)人，數(shù)人中的一人有倒?jié)娀蛲稊S物品致人損害時(shí)，該數(shù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在德國侵權(quán)法體系中，將“共同危險(xiǎn)行為”表述“共同參與行為”，《德國民法典》規(guī)定，二人或二人以上因其共同侵權(quán)行為只是他人權(quán)益受到損害的，不能確定具體的加害人，數(shù)人對受害者都負(fù)賠償責(zé)任。法國雖未在民法典中規(guī)定共同危險(xiǎn)行為，但是法國法院判決的“狩獵案”：數(shù)個(gè)獵人向同一方向開槍，受害人被擊中，但是不能確定實(shí)際加害人，判決全體獵人因違反注意義務(wù)而承擔(dān)連帶責(zé)任。從而以司法判例的形式確立了共同危險(xiǎn)行為。

二、我國關(guān)于共同危險(xiǎn)行為理論的立法

我國《民法通則》以及《民法通則若干問題的意見》均未規(guī)定共同危險(xiǎn)行為?！睹穹ㄍ▌t》第130條和《民法通則若干問題的意見》第148條，僅僅對共同侵權(quán)作了比較籠統(tǒng)的規(guī)定。“共同危險(xiǎn)行為”這一法律術(shù)語首次出現(xiàn)是2002年4月1日起生效實(shí)施的司法解釋《民訴證據(jù)的若干規(guī)定》，其中第4條第7款規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！痹摋l關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定，只是從程序法的角度，以效力等級較低的法律文件為形式，對施害人和受害人之間的舉證責(zé)任分配進(jìn)行原則性的規(guī)定，沒有從實(shí)體規(guī)范性的法律條文對什么是共同危險(xiǎn)行為，共同危險(xiǎn)行為的歸責(zé)原則和責(zé)任類型作出明確的制度構(gòu)建。該條雖然只是在舉證程序上為法官提供了裁判規(guī)范，卻以默示的方式肯定了共同危險(xiǎn)行為在實(shí)體法律上的存在，只是沒有上升到實(shí)體的立法層面而已。為以后在實(shí)體法上創(chuàng)設(shè)共同危險(xiǎn)行為做了很好的鋪墊。

2004年5月1日起生效實(shí)施的《人身損害賠償司法解釋》以實(shí)體性質(zhì)的法律文件對共同危險(xiǎn)行為做了進(jìn)一步的規(guī)定，其第4條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”之后，2010年7月1日起生效實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》，起草者在總結(jié)過去司法解釋和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對共同危險(xiǎn)行為作了比較科學(xué)的闡述，第10條規(guī)定：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹摋l將共同危險(xiǎn)行為作為一種單獨(dú)的侵權(quán)類型加以規(guī)定，是我國首次以立法的形式確認(rèn)共同危險(xiǎn)行為制度，為今后的司法審判指明了方向。

三、共同危險(xiǎn)行為的內(nèi)涵和內(nèi)容的構(gòu)成

1.共同危險(xiǎn)行為語義的解析

共同危險(xiǎn)行為，是指數(shù)人實(shí)施有危及他人人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)行為，因其其中一人或數(shù)人的危險(xiǎn)行為已造成他人損害結(jié)果的發(fā)生，但是不能判定究竟是誰對加害人實(shí)施了侵權(quán)行為。共同危險(xiǎn)行為，亦稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，在之前審判實(shí)務(wù)中，有的法院將共同危險(xiǎn)行為類推適用共同侵權(quán)制度，判決所有危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，如“重慶煙灰缸”案中，20戶住戶承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為中的危險(xiǎn)性，雖然包含于廣義危險(xiǎn)活動(dòng)的范疇，但是此處的“危險(xiǎn)”的涵義不同于民法中“從事高度危險(xiǎn)作業(yè)”中的危險(xiǎn)，前者指危險(xiǎn)的可能性，后者是指從事的職業(yè)或工種具有特別的危險(xiǎn)，如采礦發(fā)生塌方致人損害的頻率很高等。

2.共同危險(xiǎn)行為的內(nèi)容構(gòu)成

（1）數(shù)人的行為具有危險(xiǎn)性，即“兩人以上危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為”。第一，共同危險(xiǎn)行為的行為人不是單個(gè)人，是兩個(gè)或兩個(gè)人以上的行為人，單個(gè)人實(shí)施的行為造成損害事實(shí)發(fā)生，只是一般的侵權(quán)行為。第二，行為具有危險(xiǎn)性。如前所述，該處的危險(xiǎn)是危險(xiǎn)行為人的行為已經(jīng)非常緊迫的危及到受害人的人身或財(cái)產(chǎn)安全。應(yīng)當(dāng)注意的是，此時(shí)不評價(jià)行為人的一直因素，不問行為人是共同的故意還是單個(gè)的故意、是共同的過失還是單個(gè)過失、抑或故意與過失的交叉，即行為人致人損害的意志因素在所不問。

（2）具體的加害人不明確。共同危險(xiǎn)行為中的實(shí)際加害人不能具體確定，是區(qū)分與其它數(shù)人共同侵權(quán)的基本標(biāo)準(zhǔn)。如果確定了數(shù)個(gè)加害人，則是普通的共同侵權(quán)行為，行為人承擔(dān)相應(yīng)的比例責(zé)任或連帶責(zé)任。只有損害事實(shí)的發(fā)生是共同危險(xiǎn)行為人中的一個(gè)人或多個(gè)人，但是不能確定到底是誰，才構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。

（3）共同危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果之間是推定的因果關(guān)系。在共同危險(xiǎn)行為中，各個(gè)危險(xiǎn)行為人的行為只是可能造成損害結(jié)果，但是又無法確定具體的加害人，數(shù)個(gè)行為都具有造成損害的可能性，受害人充其量只能證明自己的損害與數(shù)被告的危險(xiǎn)行為有關(guān)，即只能證明客觀行為的關(guān)聯(lián)性，不能證明被告的行為與損害結(jié)果之間具有因果聯(lián)系。若要求受害人承擔(dān)舉證責(zé)任，其權(quán)利救濟(jì)的可能性幾乎為零。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條采用的是因果關(guān)系推定的原則，推定共同危險(xiǎn)行為人的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，受害人無需在對此承擔(dān)舉證責(zé)任。

四、共同危險(xiǎn)行為中“加害人不明”的探析

共同危險(xiǎn)行為中的加害人不明，就是指數(shù)個(gè)危險(xiǎn)行為人實(shí)施的可能造成他人財(cái)產(chǎn)或人身損害的危險(xiǎn)行為，從事實(shí)層面講，實(shí)際的損害后果只是某一個(gè)人或部分行為人的危險(xiǎn)行為所致，但是無法確定具體的加害人。例如，甲、乙、丙、丁四人去打獵，誤傷上山砍柴的行人，經(jīng)鑒定被一顆子彈所傷，四個(gè)獵人所用的子彈和獵槍的型號相同，不知道該子彈由誰發(fā)射。共同危險(xiǎn)行為中的加害人不明，不是說實(shí)施危險(xiǎn)行為的行為人不明確，而是指這些行為人中具體是誰的行為造成損害結(jié)果不明確。《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定：“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”。據(jù)此可知，在共同危險(xiǎn)行為成立的前提就是實(shí)際加害人不確定，在此基礎(chǔ)上才判定行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。由此，侵權(quán)行為人是否確定是區(qū)分共同危險(xiǎn)行為和一般侵權(quán)行為的本質(zhì)所在。

共同危險(xiǎn)行為中的“加害人不明”，很好的區(qū)分了與共同侵權(quán)行為、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為以及《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定的建筑物中拋擲物致人損害的侵權(quán)行為。在共同侵權(quán)中，加害人是確定的且有共同的過錯(cuò)；但是在共同危險(xiǎn)行為中，加害人是不確定且不用評價(jià)主觀心理狀態(tài)。在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為中，加害人是確定的且損害事實(shí)與行為之間的因果關(guān)系也是確定；共同危險(xiǎn)行為中，加害人是不明確的且損害事實(shí)與行為之間的因果是不確定的，是由法律推定的。最值得注意和區(qū)分的是建筑物中拋擲物致人損害的侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)侵權(quán)行為中的“加害人不明”的理解和認(rèn)識。拋擲物致害責(zé)任的加害人往往也是不明確的，在損害事實(shí)發(fā)生后，拋擲物可能的加害人不能量化，在無法查明具體侵權(quán)人時(shí)，不特定的多數(shù)人要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而在共同危險(xiǎn)行為中，危險(xiǎn)行為人都實(shí)施了危險(xiǎn)行為，行為人的數(shù)量是有量化范圍的。

五、共同危險(xiǎn)行為人的免責(zé)事由

免責(zé)事由，是指免除行為人因其行為致人損害而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的事由。免責(zé)事由一般只能基于法律的規(guī)定，例如，我國《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任的免責(zé)事由有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以及不可抗力。有學(xué)者認(rèn)為，如果行為人能夠證明自己的侵權(quán)行為有不可歸責(zé)或合法性基礎(chǔ)，或者沒有侵權(quán)能力，或者受害人有全部的過錯(cuò)，也可以免責(zé)。具體到共同危險(xiǎn)行為這一特殊侵權(quán)類型，其免責(zé)事由應(yīng)當(dāng)如何確定，

理論和實(shí)務(wù)界爭議的焦點(diǎn)是：共同危險(xiǎn)行為人能否反證證明自己的行為與損害事實(shí)沒有因果關(guān)系（沒有過錯(cuò)、不是加害人）而不用承擔(dān)責(zé)任?？隙ㄕf和否定說的回答是截然不同的。

肯定說認(rèn)為，危險(xiǎn)行為人只需要證明自己不可能實(shí)施致受害人損害事實(shí)發(fā)生的條件或原因，實(shí)際的加害人即使不能確定，也可以免責(zé)。該說從因果關(guān)系的角度來分析：行為人一旦證明自己的行為與損害之間沒有關(guān)聯(lián)性，就表明自己不是實(shí)際加害人，理所當(dāng)然的不用承擔(dān)任何責(zé)任，至于證明誰是加害人則不屬于共同危險(xiǎn)行為人的舉證責(zé)任承擔(dān)的范疇。

否定說認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人在證明自己沒有實(shí)施加害行為同時(shí)，還要證明具體的加害人，才可以被免責(zé)。筆者贊同該種觀點(diǎn)，該說能更好的保護(hù)受害人的利益。假設(shè)危險(xiǎn)行為人只需要證明自己沒有實(shí)施加害行為就被免責(zé)，那么共同危險(xiǎn)行為就會(huì)絞盡腦汁找出種種的理由來證明損害結(jié)果與自己無關(guān)，此時(shí)的危險(xiǎn)就是——全體危險(xiǎn)行為人都會(huì)被免責(zé)，損害后果只能由無辜的受害人承擔(dān)。

《人身損害賠償司法解釋》和《證據(jù)規(guī)則》都是采納肯定說的觀點(diǎn)。但《侵權(quán)責(zé)任法》第10條改正了之前規(guī)定的不足，肯定了否定說。明確規(guī)定能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。即在免責(zé)事由上，以確定具體侵權(quán)人為抗辯事由。換句話說，共同危險(xiǎn)行為人能夠確定具體侵權(quán)人，經(jīng)法院查證屬實(shí)，侵權(quán)責(zé)任就應(yīng)該由確定的行為人承擔(dān)，此時(shí)，共同危險(xiǎn)行為就轉(zhuǎn)化為一般的單獨(dú)侵權(quán)（單個(gè)加害人）或共同侵權(quán)（多個(gè)加害人）；如果不能確定具體侵權(quán)行為人，共同危險(xiǎn)行為人不得主張損害事實(shí)與自己的行為無因果關(guān)系而免責(zé)。這樣不但強(qiáng)化了對受害人保護(hù)，也有利于事實(shí)真相的查明。（作者單位：青海民族大學(xué)法學(xué)院）

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