文◎張建國陳祺

國企改制的時(shí)間節(jié)點(diǎn)與職務(wù)犯罪的認(rèn)定

文◎張建國*陳祺**

［典型案例］寧波市市場投資有限公司（以下簡稱市投公司）系寧波市貿(mào)易局于1994年全額投資的國有獨(dú)資公司。2002年市投公司全額投資成立寧波市路林綜合市場有限公司（以下簡稱路林公司）。2006年，寧波市發(fā)改委根據(jù)市政府的會(huì)議紀(jì)要精神，同意寧波市貿(mào)易局建設(shè)寧波市水產(chǎn)品批發(fā)市場項(xiàng)目，該項(xiàng)目總投資為9.5億元，資金由路林公司籌措落實(shí)，同時(shí)按照現(xiàn)代企業(yè)制度要求，將路林公司股權(quán)按合理比例，轉(zhuǎn)讓給中心城區(qū)各水產(chǎn)市場，組建新的水產(chǎn)批發(fā)市場股份有限公司。根據(jù)上述規(guī)定，路林公司由原來的國有全額投資設(shè)立的有限公司變?yōu)橛蓢泄?、民營企業(yè)和自然人參與的股份公司。從2006年12月到2007年2月，各參股股東投資款陸續(xù)到位。2007年4月23日，路林公司召開首次董事會(huì)，選舉產(chǎn)生了董事和董事長，路林公司開始按照股份制公司的模式進(jìn)行運(yùn)營。但由于土地等問題，路林公司一直沿用原來的名稱，且迄今仍未辦理工商變更登記等手續(xù)。

2004年開始，陳某利用其先后擔(dān)任路林公司招商開發(fā)部、招商物業(yè)部經(jīng)理的職務(wù)便利，在負(fù)責(zé)路林公司物業(yè)工作的過程中，為范某提供照顧，分別于2004年4月和2004年底收受范某賄賂的人民幣2萬元。

2008年6月，陳某利用其參與水產(chǎn)品批發(fā)市場工程項(xiàng)目的職務(wù)便利，在參與建設(shè)工程管理的過程中，為范某（與第一筆事實(shí)系同一人）提供照顧，并于2008年6月收受范某賄賂的財(cái)物，價(jià)值人民幣1萬元。

2008年至2009年期間，陳某利用擔(dān)任路林公司所屬寧波市水產(chǎn)品批發(fā)市場工程項(xiàng)目主要負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，在負(fù)責(zé)寧波市水產(chǎn)品批發(fā)市場工程項(xiàng)目管理的過程中，為中達(dá)建設(shè)集團(tuán)股份有限公司提供照顧，先后多次收受該公司工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人張某及水電安裝項(xiàng)目負(fù)責(zé)人徐某武賄賂的現(xiàn)金共計(jì)人民幣9萬元以及卡地亞女式手表（價(jià)值港幣42900元）一只。

對(duì)于陳某行為的定性，爭議焦點(diǎn)主要集中在兩個(gè)地方：第一是寧波市路林綜合市場有限公司改制成功的時(shí)間節(jié)點(diǎn)以及陳某前后的身份是否發(fā)生了變化。一種觀點(diǎn)認(rèn)為該公司尚未進(jìn)行工商注冊(cè)登記和變更，因此陳某收受賄賂時(shí)無論前后均屬于國家工作人員。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為雖然沒有進(jìn)行工商注冊(cè)變更登記，但是該公司已經(jīng)召開股東會(huì)，且各股東全額繳納了股本金，公司已經(jīng)于2007年4月開始按照股份有限公司的運(yùn)營模式進(jìn)行營業(yè)，故陳某在2007年4月以前的身份屬于國家工作人員，而在2007年4月以后的身份屬于非國家工作人員。第二是如果陳某身份發(fā)生了變化，其在身份發(fā)生變化前后均收受了范某的賄賂，是否認(rèn)定同屬受賄罪。一種觀點(diǎn)認(rèn)為陳某雖然身份發(fā)生了變化，但是其屬于連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄罪一罪。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為數(shù)次收受賄賂時(shí)間間隔較長，且請(qǐng)托事項(xiàng)等均有所不同，因而并非屬于連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物，其前后的行為應(yīng)當(dāng)分別構(gòu)成受賄罪和非國家工作人員受賄罪。

一、國有企業(yè)改制完成時(shí)間與職務(wù)犯罪的關(guān)系

（一）國有企業(yè)改制完成時(shí)間的法律意義

“國企”是一個(gè)隨著改革實(shí)踐而不斷演變的概念，我國自1993年以來對(duì)國企改制進(jìn)行了多番探索，并且在此后的一段時(shí)間內(nèi)陸續(xù)進(jìn)行了實(shí)踐，也取得了較為滿意的成績。雖然我國憲法修正案在1993年將“國營企業(yè)”修改為“國有企業(yè)”，但無論是《公司法》還是其他的規(guī)范性文件都沒有對(duì)國有公司和國有企業(yè)做出明確的界定。國有企業(yè)改制有著較為復(fù)雜的過程，一般包括政府審批、資產(chǎn)核算、財(cái)務(wù)審計(jì)、繳納國有資產(chǎn)、召開股東會(huì)和董事會(huì)以及工商注冊(cè)變更登記等一系列手續(xù)。而這其中的過程有些甚至需要好幾年的時(shí)間，國家出資企業(yè)需要的時(shí)間則更長。如何確定國有企業(yè)改制完成的時(shí)間節(jié)點(diǎn)在現(xiàn)實(shí)生活中具有重要的法律意義，這往往涉及管轄權(quán)、犯罪的既未遂、認(rèn)定涉案人員主體身份以及判斷其行為構(gòu)成何種性質(zhì)的犯罪等問題。根據(jù)我國《刑法》的有關(guān)規(guī)定，國有企業(yè)性質(zhì)的確定是很多國有企業(yè)人員職務(wù)犯罪的前提，部分犯罪如為親友非法牟利罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等只有尚未完成改制的國有企業(yè)相關(guān)人員才能構(gòu)成，一旦改制完成，有關(guān)人員就不可能構(gòu)成上述犯罪了［1］。本案中陳某在改制過程中有收受他人賄賂的犯罪行為，改制完成時(shí)間將可能影響到犯罪性質(zhì)的認(rèn)定，如受賄罪還是非國家工作人員受賄罪等不同罪名，兩者之間的差距顯而易見。由此可見，如何確定國有企業(yè)改制完成的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是認(rèn)定國有企業(yè)改制過程中職務(wù)犯罪必須首先解決的一個(gè)問題。

（二）國有企業(yè)改制完成時(shí)間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

由于我國關(guān)于國有企業(yè)改制方面的法律法規(guī)尚不夠健全，缺乏國有企業(yè)改制完成時(shí)間的相關(guān)明確規(guī)定，在認(rèn)識(shí)上比較混亂。雖然“兩高”在2010年出臺(tái)了《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對(duì)于國企改制中具體適用法律作出了較為明確的規(guī)定，但是對(duì)于國有企業(yè)改制完成的時(shí)間節(jié)點(diǎn)等仍然沒有給出明確的說法。在理論和司法實(shí)踐中，對(duì)于國有企業(yè)改制完成時(shí)間的確定有“政府批準(zhǔn)說”、“繳清國資說”和“機(jī)構(gòu)改組說”三種不同觀點(diǎn)?！罢鷾?zhǔn)說”主張以政府正式批準(zhǔn)國企改制的時(shí)間為準(zhǔn)，也即將國企改制啟動(dòng)的時(shí)間作為改制完成時(shí)間。顯然，該觀點(diǎn)將國企改制完成的時(shí)間節(jié)點(diǎn)前移至政府批準(zhǔn)之時(shí)值得商榷，因?yàn)檎鷾?zhǔn)并不代表著國企改制已經(jīng)完成，僅僅只是開始，以此認(rèn)定國企性質(zhì)發(fā)生了變化顯然為時(shí)過早［2］?！袄U清國資說”認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以各股東繳納完所有的國有資產(chǎn)股本金等款項(xiàng)的時(shí)間為準(zhǔn)。該觀點(diǎn)也有值得探討的地方。在實(shí)踐中，繳納股本金已經(jīng)不再是企業(yè)性質(zhì)變更的前提，在公司注冊(cè)資本可以實(shí)行認(rèn)繳而非以前的實(shí)繳的情況下，仍然機(jī)械套用國資繳清的標(biāo)準(zhǔn)顯然與當(dāng)今社會(huì)的公司運(yùn)營機(jī)制不相吻合?！皺C(jī)構(gòu)改組說”認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以該改制企業(yè)召開股東大會(huì)選出公司董事會(huì)和經(jīng)營者等為標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為該觀點(diǎn)也有值得探討之處，因?yàn)榘凑瘴覈梢?guī)定，即便選出了該機(jī)構(gòu)，公司改制能否最后完成仍然存在不確定因素，且選出的人員一般均需經(jīng)過有關(guān)方面的行政確認(rèn)等手續(xù)，故以選出該機(jī)構(gòu)作為國企改制完成的標(biāo)準(zhǔn)存在一定的不確定性。

本文認(rèn)為，考慮到我國公司登記和運(yùn)營的實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)以“注冊(cè)登記說”為主進(jìn)行判斷，特別情況下可以參考“實(shí)際運(yùn)營說”。首先，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司改制后需要更改公司章程，并進(jìn)行工商變更登記。這種形式上的變更登記有助于社會(huì)和公眾了解該公司的實(shí)際情況，同時(shí)也便于有關(guān)部門進(jìn)行監(jiān)管。由于登記時(shí)間的明確性，以此作為改制完成時(shí)間具有易于判斷的優(yōu)點(diǎn)。但同時(shí)也應(yīng)考慮到實(shí)踐中部分企業(yè)怠于登記、登記錯(cuò)誤等特殊情況。如果國企改制過程中股本金已經(jīng)到位，管理機(jī)構(gòu)已經(jīng)形成，且該公司已經(jīng)按照改制后的運(yùn)營模式開始運(yùn)作，只是由于特殊原因沒有及時(shí)進(jìn)行工商變更登記的，應(yīng)當(dāng)以該公司實(shí)際運(yùn)營的時(shí)間作為國企改制完成的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。我國刑法意義上的公司變更應(yīng)當(dāng)是公司實(shí)質(zhì)性的變更，因此，特殊情況下采用“實(shí)際運(yùn)營說”可能更為契合實(shí)際，也符合我國國情?；诖?，本案中陳某所在的路林公司雖然一直沒有進(jìn)行工商變更登記，但是在2007年4月以前各股東的股本金均已經(jīng)到位，選舉產(chǎn)生了董事會(huì)等機(jī)構(gòu)，并且已經(jīng)按照股份有限公司的模式開始運(yùn)營。根據(jù)以上情況判斷，路林公司的國企改制應(yīng)當(dāng)認(rèn)定在2007年4月已經(jīng)完成。陳某在之前和之后的身份也就發(fā)生了變化，在2007年4月以前屬于國家工作人員，而在2007年4月以后屬于非國家工作人員，因而本案的收受賄賂的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不同的罪名。

二、如何認(rèn)定連續(xù)收受賄賂的行為

（一）連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物是否要求同一請(qǐng)托人和同一請(qǐng)托事項(xiàng)

對(duì)于受賄人在主體身份變化前后分別收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為，“兩高”《意見》第5條規(guī)定應(yīng)根據(jù)不同情況定受賄罪一罪或定不同的數(shù)罪。其中第3款規(guī)定：“在身份變化前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，依照刑法第385條、第386條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰?！痹撘?guī)定是否意味著無論是否為同一請(qǐng)托人、是否為同一請(qǐng)托事項(xiàng)均只定受賄罪一罪呢？根據(jù)《意見》的規(guī)定，可以推斷前后行賄人必須是同一個(gè)人，否則，就應(yīng)當(dāng)適用同條第1款規(guī)定：“國家工作人員在國家出資企業(yè)改制前利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪，在其不再具有國家工作人員身份后又實(shí)施同種行為，依法構(gòu)成不同犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰?！标P(guān)于是否必須基于同一請(qǐng)托事項(xiàng)的問題，“兩高”《意見》并沒有相關(guān)規(guī)定，但可以結(jié)合《刑法》關(guān)于受賄罪等罪名的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行分析。受賄罪要求利用職務(wù)便利，為他人謀取利益。如果受賄人從事的工作或者職位、職能在主體身份變化前后屬于同一類型，行賄人的行賄行為持續(xù)到了受賄人身份發(fā)生變化之后，則受賄人實(shí)質(zhì)上利用的是相同的職務(wù)便利，為行賄人的同一請(qǐng)托事項(xiàng)謀取了利益，在這種情況下認(rèn)定所有的行為均構(gòu)成受賄罪沒有異議。但是如果在受賄人身份變化前后受托事項(xiàng)不同，則受賄人利用的職務(wù)便利也有所不同，其前后兩個(gè)受賄行為之間沒有本質(zhì)上的聯(lián)系，也談不上是前面受賄行為的持續(xù)，且兩個(gè)行為是基于兩個(gè)不同的犯罪故意而產(chǎn)生的。因此，受賄人基于不同請(qǐng)托事項(xiàng)在主體身份發(fā)生變化前后分別受賄的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不同的罪名。本案中，范某雖然在陳某主體身份變化前后均有行賄行為，但是兩者是基于不同的請(qǐng)托事項(xiàng)，前者是因?yàn)殛惸硴?dān)任物業(yè)部經(jīng)理職務(wù)，范某為承擔(dān)該公司物業(yè)管理和維修等方面的工作行賄，而后者則是因?yàn)殛惸硴?dān)任水產(chǎn)品市場工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，范某為了承接改制后的工程裝修等業(yè)務(wù)行賄，前后兩次行為侵犯的客體有所不同，故本文認(rèn)為兩者之間是基于不同的情況發(fā)生的受賄行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不同的罪名。

（二）如何理解“連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物”中的“連續(xù)”

《現(xiàn)代漢語辭典》中對(duì)于“連續(xù)”一詞的解釋是“一個(gè)接一個(gè)，一次連一次”，從中我們也不難看出，“連續(xù)”一詞本身就有“一直持續(xù)”的意思在內(nèi)。因此，如果將兩個(gè)間隔很長時(shí)間的受賄也認(rèn)定為連續(xù)受賄的話，恐怕也是不合適的。然而，如何判斷受賄人受賄行為具有連續(xù)性呢？本文認(rèn)為，首先要考慮兩者時(shí)間的間隔長短，雖然實(shí)踐中很難確定一個(gè)具體的、統(tǒng)一化的標(biāo)準(zhǔn)，但可以結(jié)合案件的實(shí)際情況加以判斷。其次要考慮兩者之間的職務(wù)聯(lián)系和請(qǐng)托事項(xiàng)的關(guān)聯(lián)程度，如果請(qǐng)托人是利用受賄人相同的職務(wù)便利或者基于同一個(gè)請(qǐng)托事項(xiàng)行賄，則可以認(rèn)定受賄人屬于連續(xù)收受賄賂。最后還要結(jié)合行賄人和受賄人之間的意思聯(lián)系以及是否事先約定等情況綜合加以判斷。如果雙方事先約定，在受賄人身份變化之后收受請(qǐng)托人財(cái)物的，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于連續(xù)收受賄賂的情形，按照受賄罪定罪處罰。在司法實(shí)踐中，司法人員可以根據(jù)案件的不同情況結(jié)合以上幾點(diǎn)加以判斷權(quán)衡。本案中，范某的兩次行賄行為間隔達(dá)4年之久，再加之請(qǐng)托事項(xiàng)的不同，筆者認(rèn)為不宜認(rèn)定前后行為具有連續(xù)性，對(duì)陳某前后均收受范某賄賂的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成不同的犯罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

國企改制的過程相對(duì)比較復(fù)雜，時(shí)間跨度較大，涉及的法律層面的問題也較多，對(duì)于很多問題有著不同的觀點(diǎn)和看法。同時(shí)，在國有企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的職務(wù)犯罪問題，在很多方面尚缺少確定的解釋或者公認(rèn)的司法判例。因此，加強(qiáng)該方面的研究探討，有助于達(dá)到法律適用的基本平衡。

注釋：

［1］胡紹寶：《國企改制職務(wù)犯罪的法律適用》，載《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。

［2］宗江濤：《國企改制職務(wù)犯罪案件法律適用問題探析》，正義網(wǎng)，訪問日期：2012年4月25日。

*浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院［315000］

**浙江省寧波市鄞州區(qū)人民檢察院［315100］