鄭存文　黃露霞

審查批準(zhǔn)逮捕，可以說是檢察機(jī)關(guān)所行使最重要的幾項法律監(jiān)督職能之一，此項檢察職能為刑事偵查活動提供了足夠的空間，保證了刑事訴訟活動能夠得以順利進(jìn)行。但同時也要注意到，由于逮捕這項刑事訴訟中最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施對涉案犯罪嫌疑人人身自由進(jìn)行了限制和剝奪，從人權(quán)保障的角度出發(fā)，對逮捕的適用應(yīng)當(dāng)遵循審慎的原則，非必要而不得為之，因此逮捕條件的把握以及逮捕必要性審查在檢察實踐中的重要性不言而喻。

一、逮捕必要性審查概述

（一）逮捕必要性的概念

修正后的刑訴法在第79條中對逮捕的幾種情形進(jìn)行了規(guī)定，總體來說逮捕必要性分為以下幾個層次：

1.證據(jù)條件。逮捕必要性的證據(jù)條件即“有證據(jù)證明有犯罪事實”，這一條件限制了逮捕強(qiáng)制措施只得對構(gòu)成犯罪證據(jù)條件達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的犯罪嫌疑人適用，以法律強(qiáng)制規(guī)定的形式對提請逮捕案件證據(jù)條件加以限制，杜絕了冤案、假案、錯案的產(chǎn)生。

2.罪責(zé)條件。逮捕的罪責(zé)條件需要犯罪嫌疑人可能判處徒刑以上刑罰，此條件實為一條分水嶺，將輕微刑事犯罪案件分割出了逮捕的適用范圍，使對人身自由進(jìn)行限制、剝奪的嚴(yán)厲強(qiáng)制措施只限定在嚴(yán)重犯罪范圍內(nèi)，人身危險性與逮捕必要性得以相適應(yīng)。

3.社會危險性條件。修正后的刑事訴訟法對適用逮捕的社會危險性條件作出了相對細(xì)致的劃分，規(guī)定了“可能實施新的犯罪”、“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”、“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”、“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)”、“企圖自殺或者逃跑”五種社會危險性情形，此外還補(bǔ)充了“曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明”這一條件，使社會危險性的概念和內(nèi)涵更為清楚明晰、易于把握，在司法實踐中具有一定的可操作性，對于犯罪嫌疑人是否具有采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生的社會危險性，以規(guī)范性條文替代了辦案人的主觀判斷，使得逮捕必要性審查更加客觀嚴(yán)謹(jǐn)，犯罪嫌疑人人權(quán)保障更得以彰顯。

（二）逮捕必要性審查沿革

1996年刑事訴訟法第60條對逮捕必要性作出規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕”，這一條款籠統(tǒng)而概括，給予了案件承辦人極大的主觀判斷空間，使得案件的審查中主觀因素所占比例過高，承辦人難免以自由心證來判斷犯罪嫌疑人社會危險性的大小，從而判定其是否具有逮捕必要性。

96年刑事訴訟法對逮捕必要性相關(guān)規(guī)定過于抽象籠統(tǒng)，使得檢察機(jī)關(guān)偵監(jiān)部門受理提請逮捕案件的批捕率往往較高，甚至部分偵查機(jī)關(guān)辦案人員存在“構(gòu)罪即拘，拘后必捕”的錯誤認(rèn)知，為了辦案便利而罔顧犯罪嫌疑人的合法人身權(quán)利，對其以捕代偵，簡單提請逮捕了之，由此造成的后果不僅是對犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)益的侵害，高羈押率更是無謂地?fù)p耗了國家司法資源，羈押場所負(fù)擔(dān)增加，關(guān)押人員在不良習(xí)氣、再犯傾向方面的交叉感染也愈加嚴(yán)重。

第十一屆全國人民代表大會第五次會議于2012年3月14日通過修改刑事訴訟法的決定，對刑事訴訟法進(jìn)行第二次修正，此次修正對原60條大幅修改，細(xì)化了逮捕適用的幾種情形，使逮捕必要性審查更加客觀公正，在實踐中也更富操作性，檢察機(jī)關(guān)得以更準(zhǔn)確地把握和運(yùn)用逮捕措施，貫徹了少捕、慎捕的刑事司法原則。修正后的刑事訴訟法正式實施以來，以往居高難下的偵查機(jī)關(guān)提請逮捕率和檢察機(jī)關(guān)批捕率都有了逐步降低的趨勢，逮捕這一嚴(yán)厲強(qiáng)制措施的適用顯得更為理性、慎重。以什邡市人民檢察院為例，該院2012年受理公安機(jī)關(guān)提請逮捕案件233件334人，批準(zhǔn)逮捕187件266人，批捕率79.6%，2013年受理公安機(jī)關(guān)提請逮捕案件205件265起，批捕167件206人，批捕率77.7%，較上一年下降1.9個百分點(diǎn)，受案數(shù)下降12%。

二、刑訴法修正后的逮捕必要性審查

（一）逮捕必要性證明

要保證逮捕措施的正確適用，即須正確把握逮捕必要性，其中尤為重要的就是逮捕必要性的證明。逮捕必要性證明即偵查機(jī)關(guān)在提請逮捕時對逮捕必要性進(jìn)行論證，提供與其論證相對應(yīng)的證據(jù)材料。這就要求偵查機(jī)關(guān)除了對證明案件事實的證據(jù)進(jìn)行收集外，還需對證實犯罪嫌疑人社會危險性、前科情況等逮捕必要性條件證據(jù)加以收集、整理。相對應(yīng)的是檢察機(jī)關(guān)案件承辦人應(yīng)具有高度的證據(jù)意識，以嚴(yán)格周密的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來衡量犯罪嫌疑人的逮捕必要性。通過逮捕必要性證明的開展，一方面提高了逮捕必要性審查的效率和質(zhì)量，使檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督職能得以強(qiáng)化，另一方面則合偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之力，提高案件質(zhì)量的同時減少了公安機(jī)關(guān)對不捕案件申請復(fù)議的情形發(fā)生，有效節(jié)約司法資源。

什邡市人民檢察院2014年4月與什邡市公安局召開聯(lián)系會議，就社會危險性證明機(jī)制形成共識，會簽了《社會危險性證據(jù)收集審查制度的試行意見》，對公安機(jī)關(guān)報送社會危險性證據(jù)的方式、細(xì)則以及檢察機(jī)關(guān)對這一證據(jù)的審查進(jìn)行了規(guī)定，要求公安機(jī)關(guān)在報送審查批捕案件材料時，除了真實、全面、客觀地收集移送證明案件事實的證據(jù)材料之外，還需對犯罪嫌疑人有無社會危險性以及社會危險性大小的證據(jù)材料進(jìn)行收集，并隨案移送，同時在《提請批準(zhǔn)逮捕書》中對逮捕必要性作出分析論證。檢察機(jī)關(guān)則在受理案件后對公安機(jī)關(guān)隨案移送的逮捕必要性理由及社會危險性證據(jù)材料和說明進(jìn)行審查，視具體情況開展必要的復(fù)核和調(diào)查。如公安機(jī)關(guān)未對逮捕必要性作出說明或者沒有移送社會危險性證據(jù)材料的，檢察機(jī)關(guān)可在受案之日起兩日內(nèi)要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充移送。公安機(jī)關(guān)仍未補(bǔ)充移送或補(bǔ)充移送后不能證明犯罪嫌疑人有逮捕必要的，依法作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。

（二）逮捕必要性的全面審查

檢察機(jī)關(guān)對逮捕必要性的審查不應(yīng)只停留在對案卷材料、證據(jù)的審查層面，聽取犯罪嫌疑人本人或其辯護(hù)律師的意見亦有助于對逮捕必要性的全面審查與衡量。修正后的刑事訴訟法第86條規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對是否符合逮捕條件有疑問的應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，審查批準(zhǔn)逮捕可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。這就要求檢查機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕時除了書面審查偵查機(jī)關(guān)移送材料這種單向性審查之外，還應(yīng)直接解除犯罪嫌疑人本人或其辯護(hù)律師，結(jié)合其所提出的意見，更為全面地對案件事實進(jìn)行還原、了解。對逮捕必要性存在疑問的案件，訊問犯罪嫌疑人作為必經(jīng)程序，改變了審查批捕階段訊問犯罪嫌疑人的隨意性，使得案件承辦人對逮捕必要性證據(jù)的掌握更為全面扎實，對案件事實更為清晰明了，從而作出公正審慎的判斷。endprint

（三）捕后羈押必要性審查

羈押必要性審查除了對偵查機(jī)關(guān)提請逮捕案件的逮捕必要性審查之外，還包括對捕后羈押必要性的審查。修正后刑事訴訟法93條確立了捕后羈押必要性審查制度，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對捕后的羈押必要性進(jìn)行審查，對不需要繼續(xù)羈押的應(yīng)建議予以釋放或變更強(qiáng)制措施。對捕后羈押必要性的審查實質(zhì)上是逮捕必要性審查的延伸，二者有著共同的目的和意義，均是為了強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對羈押措施的法律監(jiān)督，盡可能地降低羈押率，以此保障犯罪嫌疑人的合法人身自由權(quán)。

捕后羈押必要性的開展可由犯罪嫌疑人主動申請而啟動，也可由檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動。在司法實踐中就要求檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)對逮捕案件的追蹤關(guān)注，一方面是對確有錯捕，無羈押必要的案件立即糾正錯誤，一方面是了解案件變化并適時開展羈押必要性重新審查，對無繼續(xù)羈押必要的犯罪嫌疑人及時建議釋放或變更強(qiáng)制措施。要注意第二種情形下通過捕后羈押必要性審查建議釋放犯罪嫌疑人或變更強(qiáng)制措施，雖然是以一個司法行為改變另一個司法行為，但這并非是對批捕決定的否定，更不存在對法律嚴(yán)肅性的褻瀆。由于偵查的不斷開展，案件的證據(jù)條件和犯罪嫌疑人的自身狀況總是不斷變化的，適時的捕后羈押必要性審查是與這種偵查動態(tài)相適應(yīng)的。2013年全年什邡市院審查批準(zhǔn)逮捕后的犯罪嫌疑人捕后變更強(qiáng)制措施的3件3人，基本是因身體疾病原因不適宜繼續(xù)羈押，以2014年該院受理的廖某某涉嫌非法買賣制毒物品案為例，廖某某被依法批準(zhǔn)逮捕后，因患不適宜羈押的疾病而變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彙?/p>

三、當(dāng)前逮捕必要性審查存在問題

（一）對逮捕性質(zhì)、功能的認(rèn)知分歧

逮捕是我過刑事訴訟法所規(guī)定的幾種刑事強(qiáng)制措施之一，其功能最終落腳點(diǎn)還是在于保障訴訟能夠順利進(jìn)行，雖然同是以強(qiáng)制剝奪犯罪者的人身和自由，但逮捕并非刑罰，也不可被淪為偵查手段，甚至將逮捕當(dāng)成偵查工具，認(rèn)為如果不對犯罪嫌疑人采取逮捕措施，下一步繼續(xù)偵查工作就無法順利開展，犯罪嫌疑人極有可能翻供。這種認(rèn)知分歧具體而言可分為如下幾種：

第一，構(gòu)罪即捕。對基層偵查機(jī)關(guān)而言，逮捕不止是保障偵查權(quán)順利行使的強(qiáng)制措施，還是上級機(jī)關(guān)考核考評指標(biāo)的重頭組成部分。尤其是一些地方基層派出所，所管轄的基本上以輕微犯罪案件居多，而嚴(yán)重犯罪或是涉案犯罪嫌疑人具有極大社會危險性的情形較少，而每年需完成的逮捕考核指標(biāo)卻相對較高。因此對一些不具備逮捕必要性的刑事犯罪案件，偵查機(jī)關(guān)也秉持構(gòu)罪即捕的原則，能提請批準(zhǔn)逮捕的就提請批準(zhǔn)逮捕，給檢察機(jī)關(guān)帶來了一定的壓力。這種構(gòu)罪即捕的思想根植于傳統(tǒng)國家本位的訴訟觀念之上，過分強(qiáng)調(diào)國家強(qiáng)制力在刑事訴訟中的作用，重視保障訴訟進(jìn)行甚于尊重人權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害了犯罪嫌疑人合法權(quán)益。

第二，以捕代偵。由于公安機(jī)關(guān)偵查羈押期間有限，而案件數(shù)量與辦案人力不成正比，因此部分案件的證據(jù)收集上可能存在一定困難，這些案件尚未收集到充分的證據(jù)足以證明犯罪系嫌疑人所為，但的確涉案嫌疑人具有重大作案嫌疑，尤以一些情節(jié)嚴(yán)重、性質(zhì)惡劣的犯罪愈加明顯，這類案件犯罪嫌疑人往往具有較大的社會危險性，一旦偵查羈押期限屆滿，若不批準(zhǔn)逮捕就只得對其變更強(qiáng)制措施，采取非羈押強(qiáng)制措施后，頗有縱虎歸山之意，下一步的偵查取證只會更為困難重重。如此一來，偵查機(jī)關(guān)為了保證案件的下一步偵查取證能夠順利開展，也為了防止引起被害人一方不滿，甚至引發(fā)上訪等群體事件的發(fā)生，往往對此類案件先行提請批準(zhǔn)逮捕，甚至在證據(jù)不充分的情形下以捕代偵，一捕了之。

第三，以捕代罰。在我國傳統(tǒng)訴訟觀念中，逮捕是打擊犯罪，維護(hù)穩(wěn)定的國家強(qiáng)制力工具，打擊犯罪、維護(hù)社會秩序的職能正是公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)通過偵查和逮捕來實現(xiàn)的。在這種傳統(tǒng)訴訟觀念影響下，一些辦案人員錯誤地將逮捕的意義定位于打擊犯罪，維護(hù)社會公平正義，認(rèn)為逮捕可說是刑罰的一種。加之有學(xué)者認(rèn)為我國刑法規(guī)定了判決前的先行羈押得折抵判決刑期，因此逮捕具有“同向同性”之特征，相對于判處刑罰的終局性，逮捕的實質(zhì)為“先于懲罰”i，由此，一些辦案人員對逮捕性質(zhì)和功能的認(rèn)識產(chǎn)生了錯位，忽視了逮捕保障訴訟進(jìn)行的制度價值，而錯誤地把逮捕的目的理解為懲罰犯罪、威懾再犯，將逮捕這一強(qiáng)制措施扭曲為了懲罰犯罪的刑罰手段。

（二）審限局促與逮捕必要性證據(jù)收集審查的矛盾

依照刑事訴訟法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)受理審查批準(zhǔn)逮捕案件后，對犯罪嫌疑人已羈押的案件審查期限只有七日，除去非工作日后實際辦案時間一般都只有五日，在這五日內(nèi)案件承辦人需要對案卷書面材料進(jìn)行審查，對繁雜的證據(jù)進(jìn)行梳理，對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問或聽取意見，完成審查意見書并就案件進(jìn)行部門內(nèi)部討論，只審查案件事實證據(jù)已時間緊湊，再加上對逮捕必要性證據(jù)的收集、梳理、審查，辦案時間難免捉襟見肘，更遑論部分案件偵查機(jī)關(guān)未附有社會危險性證據(jù)，需要再行補(bǔ)充。加之一般基層檢察機(jī)關(guān)普遍存在案多人少的窘境，辦案壓力之大，案件審限之短，更加劇了逮捕必要性證據(jù)的收集和審查難度。

（三）對社會危險性內(nèi)涵認(rèn)知不同

1.對“可能”內(nèi)涵的理解不同。修正后的刑訴法在79條中包含了兩種“可能”，一為“可能判處徒刑以上刑罰”，二為“可能實施新的犯罪”、“可能毀滅、偽造證據(jù)”等社會危險性情形。在司法實踐中偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)在對這兩種“可能”內(nèi)涵的把握和認(rèn)知上存在著一定的差異。

（1）判處徒刑的“可能”。首先是法條中所規(guī)定的“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”，偵查機(jī)關(guān)對此往往一概理解為只要有證據(jù)證明有犯罪事實且法定刑在十年有期徒刑以上，即可滿足報捕條件，但根據(jù)最高人民檢察院下發(fā)的《偵查監(jiān)督部門實施刑事訴訟法若干問答》，“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”應(yīng)理解為宣告刑可能為十年有期徒刑以上刑罰。根據(jù)刑法規(guī)定，大部分刑事犯罪均有徒刑以上法定刑的規(guī)定，因此以法定刑作為衡量尺度會大大放寬逮捕必要性標(biāo)準(zhǔn)，使得一些本無逮捕必要的犯罪嫌疑人因此而被施以逮捕，人身權(quán)和自由權(quán)受到限制剝奪。（2）幾種社會危險性情形的“可能”。其次是79條中規(guī)定的幾種社會危險性情形中的“可能”，由于立法未規(guī)定此種“可能”的體現(xiàn)方式，因此在司法實踐中，辦案人員需要根據(jù)自身法學(xué)理論素養(yǎng)以及辦案實踐經(jīng)驗對社會危險性的“可能”加以主觀上的揣測和判斷。而偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)一方傾向于打擊、懲處犯罪，行使偵查權(quán)，另一方則傾向于保障訴訟進(jìn)行，行使法律監(jiān)督權(quán)，出于職能不同、立場不同，對于社會危險性“可能”的把握自然也大有不同。endprint

2.有前科犯罪嫌疑人逮捕必要性的看法不同。由于存在一定的不捕案件當(dāng)事人上訪壓力，偵查機(jī)關(guān)一般認(rèn)為對妨害公務(wù)犯罪，以及搶劫、故意傷害、扒竊等兼具侵財性與侵犯人身安全的犯罪不予批準(zhǔn)逮捕是難以接受的，特別是部分犯罪嫌疑人有故意犯罪前科，但犯罪情節(jié)輕微，宣告刑可能在徒刑以下的案件，對之不予批捕的決定引起了偵查機(jī)關(guān)較大程度的不理解。如什邡市人民檢察院2014年3月辦理的一起故意毀壞財物案，該案嫌疑人黃某某有故意犯罪前科，其同案犯廖某和劉某某已取得被害人諒解，被該院依法作有罪不起訴處理。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人黃某某有故意犯罪前科且有可能判處徒刑以上刑罰，遂對其故意毀壞財物一案提請批準(zhǔn)逮捕，該院經(jīng)審查認(rèn)為犯罪嫌疑人黃某某雖有故意犯罪前科，但其在共同犯罪中是次要從犯，綜合案情及同案犯所判處刑罰，犯罪嫌疑人黃某某可能被判處的宣告刑很有可能在徒刑以下，不符合社會危險性條件，最終對其不予批準(zhǔn)逮捕。該案的不捕引起了公安機(jī)關(guān)較大的異議，經(jīng)該院多次說理解釋，公安機(jī)關(guān)最終接受了不捕決定。

四、問題解決對策探析

探討發(fā)現(xiàn)問題的目的是對之有的放矢，逐一擊破，針對上文所述逮捕必要性審查中存在的問題，有以下幾點(diǎn)建議對策：

（一）正確認(rèn)識逮捕性質(zhì)與功能

要正確認(rèn)識到逮捕作為保障刑事訴訟順利進(jìn)行的強(qiáng)制措施，只是刑事訴訟活動中一個非必經(jīng)環(huán)節(jié)，而非對犯罪嫌疑人的實體處分，不可將逮捕等同于刑罰。逮捕權(quán)與偵查權(quán)被刑事訴訟法所嚴(yán)格分離之意義在于逮捕權(quán)非偵查工具，而是監(jiān)督權(quán)的一種，行使逮捕權(quán)其實質(zhì)是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的履行。逮捕的功能是防止社會危險性發(fā)生，防止刑事訴訟程序被不正常中斷，杜絕以逮捕的震懾力來突破犯罪嫌疑人作有罪供述以獲取證據(jù)的錯誤慣性思想，摒棄對逮捕必要的傳統(tǒng)舊認(rèn)知，從“構(gòu)罪即捕”向“必要性逮捕”轉(zhuǎn)變。

（二）完善逮捕必要性證據(jù)移送機(jī)制

針對審查批準(zhǔn)逮捕時限較短與逮捕必要性證據(jù)收集審查存在的矛盾，可以完善逮捕必要性證據(jù)移送機(jī)制來提高證據(jù)收集審查效率。規(guī)范偵查機(jī)關(guān)對提請批準(zhǔn)逮捕案件逮捕必要性證據(jù)的手機(jī)、移送、入卷，可將逮捕必要性證據(jù)收集放在移送報捕案件之前，而盡可能地減少證據(jù)收集過程占用的案件審查時間，并對證據(jù)的種類、移送方式等作出細(xì)致規(guī)定，形成一套高效優(yōu)質(zhì)的證據(jù)移送機(jī)制。如什邡市人民檢察院與當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)制定的《社會危險性證據(jù)收集審查制度試行意見》即針對公安機(jī)關(guān)收集和移送社會危險性證據(jù)進(jìn)行了規(guī)范，要求公安機(jī)關(guān)對提請批準(zhǔn)逮捕案件逐案進(jìn)行社會危險性的分析論證，有效提高了逮捕必要性證據(jù)的審查效率。

（三）統(tǒng)一對社會危險性的認(rèn)知

由于修正后的刑事訴訟法對幾種社會危險性情形的認(rèn)定仍比較抽象，尤其是前文所述兩個“可能”的理解，公檢兩家認(rèn)識尚無法統(tǒng)一。針對此種情況，可依托聯(lián)席會議、工作交流、個案研討等方式，結(jié)合本地區(qū)實際，共同探討研究刑事訴訟法79條在司法實踐中如何具體恰當(dāng)適用的問題，就社會危險性、逮捕必要性的認(rèn)定判斷達(dá)成一致認(rèn)知，避免辦案過程中因公檢認(rèn)識分歧影響案件質(zhì)量。如前文提到的《社會危險性證據(jù)收集審查制度試行意見》，即結(jié)合本地區(qū)實際、多年辦案司法實踐經(jīng)驗，對刑事訴訟法79條進(jìn)行了符合本地特色的細(xì)化，規(guī)定了幾種社會危險性情形“可能”的認(rèn)定依據(jù)以及“可能”判處徒刑以上刑罰意指宣告刑可能判處有期徒刑以上。公檢兩家對逮捕條件形成了一致的認(rèn)知并以書面形式固定下來，既提高了審查逮捕案件辦案效率，也大大減少了錯案、瑕疵案件的產(chǎn)生。

注釋：

[1]孫謙：《論逮捕》，載陳光中，江偉主編：《訴訟法論叢》，法律出版社2000年版。endprint