文◎張利祥張峰

兜底條款的司法適用
——盜竊使用中公用電信設(shè)施的行為定性

文◎張利祥*張峰*

本文案例啟示：破壞公用電信設(shè)施罪從刑法規(guī)定來看，須以危害公共安全作為構(gòu)成要件，是刑法理論上的危險(xiǎn)犯。司法實(shí)踐中掌握該罪基本刑和加重刑的適用條件，主要應(yīng)從危害后果來分析判斷。由于司法解釋中的兜底條款具有概括性，需要從體系解釋的方法出發(fā)，使條文內(nèi)容保持一致。

［基本案情］2009年6月至2011年4月期間，犯罪嫌疑人徐某某、劉某、周某某、鄧某某以非法占有為目的，分別相互結(jié)伙或結(jié)伙他人采用攀爬等手段盜割正導(dǎo)牌HYA150★2★0.4型、HYA300★2★0.4型、HYA100★2★0.4型等公用通信電纜。其中徐某某盜竊作案7起，價(jià)值52400余元，分別造成138戶用戶通信中斷14小時(shí)、389戶用戶通信中斷16小時(shí)、385戶用戶通信中斷25小時(shí)、291戶用戶通信中斷20小時(shí)、573戶用戶通信中斷16小時(shí)、284戶用戶通信中斷10小時(shí)、218戶用戶通信中斷7小時(shí)。劉某盜竊作案6起，價(jià)值48600余元，分別造成138戶用戶通信中斷14小時(shí)、389戶用戶通信中斷16小時(shí)、291戶用戶通信中斷20小時(shí)、573戶用戶通信中斷16小時(shí)、284戶用戶通信中斷10小時(shí)、218戶用戶通信中斷7小時(shí)。周某盜竊作案7起，價(jià)值51000余元，分別造成138戶用戶通信中斷14小時(shí)、385戶用戶通信中斷25小時(shí)、291戶用戶通信中斷20小時(shí)、573戶用戶通信中斷16小時(shí)、44戶用戶通信中斷11小時(shí)、284戶用戶通信中斷10小時(shí)、218戶用戶通信中斷7小時(shí)。鄧某盜竊作案5起，價(jià)值36000余元，分別造成389戶用戶通信中斷16小時(shí)、385戶用戶通信中斷25小時(shí)、291戶用戶通信中斷20小時(shí)、284戶用戶通信中斷10小時(shí)、218戶用戶通信中斷7小時(shí)。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

本案爭議的焦點(diǎn)是：司法實(shí)務(wù)中盜竊通信電纜導(dǎo)致用戶中斷通信的多次事實(shí)能否進(jìn)行乘積累加？由于對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中兜底條款與其他條款之間的適用條件和范圍存在不同認(rèn)識(shí)，因此本案如何定性，有兩種不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，四犯罪嫌疑人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞公用電信設(shè)施罪。犯罪嫌疑人以非法占有為目的，結(jié)伙或交叉結(jié)伙采用秘密手段盜割正在使用中的通信電纜，盜竊數(shù)額均屬巨大，且造成的通信中斷累計(jì)均在10000（用戶和小時(shí)相乘然后累加）以上。四人行為的危害程度與《解釋》第2條第2項(xiàng)所規(guī)定的“造成1萬以上用戶通信中斷1小時(shí)以上的”嚴(yán)重性相當(dāng)，其行為同時(shí)觸犯盜竊罪和破壞公用電信設(shè)施罪兩個(gè)罪名，形成想象競合犯。根據(jù)想象競合犯的處斷法則，四犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)以破壞公用電信設(shè)施罪定罪。

第二種意見認(rèn)為，四犯罪嫌疑人以非法占有為目的，采用秘密手段盜割通信電纜，數(shù)額均屬巨大，應(yīng)以盜竊罪認(rèn)定?！督忉尅芬?guī)定的“中斷多少用戶和小時(shí)”應(yīng)當(dāng)是同時(shí)具備的關(guān)系，被告人的行為都不符合該項(xiàng)規(guī)定。把“用戶和小時(shí)相乘然后累加”的計(jì)算方法會(huì)導(dǎo)致本應(yīng)適用基本刑的適用加重刑，并不當(dāng)加重刑罰。因此，四犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪量刑。

二、兜底條款的理解與刑法解釋方法的選擇

破壞公用電信設(shè)施罪屬于危害公共安全犯罪，危害公共安全犯罪所保護(hù)的法益是不特定或者多數(shù)人的生命、身體安全以及公共生活的平穩(wěn)與安寧。具體到破壞公用電信設(shè)施罪所侵害的就是公共生活的平穩(wěn)與安寧。《解釋》中規(guī)定屬于危害公共安全的情形有：（一）造成火警、匪警、醫(yī)療急救、交通事故報(bào)警、救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛等通信中斷或者嚴(yán)重障礙，并因此貽誤救助、救治、救災(zāi)、搶險(xiǎn)等，致使人員死亡一人、重傷三人以上或者造成財(cái)產(chǎn)損失三十萬元以上的；（二）造成二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時(shí)以上，或者一萬以上用戶通信中斷不滿一小時(shí)的；（三）在一個(gè)本地網(wǎng)范圍內(nèi)，網(wǎng)間通信全阻、關(guān)口局至某一局向全部中斷或網(wǎng)間某一業(yè)務(wù)全部中斷不滿二小時(shí)或者直接影響范圍不滿五萬（用戶×小時(shí)）的；（四）造成網(wǎng)間通信嚴(yán)重障礙，一日內(nèi)累計(jì)二小時(shí)以上不滿十二小時(shí)的；（五）其他危害公共安全的情形。

《解釋》第1條前4項(xiàng)為列舉條款，這四項(xiàng)內(nèi)容均有其各自的適用范圍和適用要求，有各自不同的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，之間是一種并列關(guān)系，不具有包容、交叉或重疊的關(guān)系。第5項(xiàng)為兜底條款，兜底條款一般也分為兩種情形，一是類比規(guī)定；二是概括規(guī)定，因此，第5項(xiàng)屬于概括規(guī)定。適用概括性條款對(duì)案件定性，就必須從整體上參考法條前款內(nèi)容來科學(xué)界定兜底條款的適用條件和范圍，也即運(yùn)用體系解釋的方法。體系解釋是指“根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法，其目的在于避免斷章取義，以便刑法整體協(xié)調(diào)，主要是條文內(nèi)容的含義相互一致?！保?］從刑法的解釋方法來看，第2項(xiàng)和第3、4項(xiàng)的并列，決定了第2項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)并不存在累計(jì)和相乘的計(jì)算方法，而從危害公共安全的侵害法益來看，破壞了公用電信設(shè)施就一定危害公共安全的認(rèn)識(shí)是不符合客觀實(shí)際情況的，只有通信中斷達(dá)到一定范圍或者一定時(shí)長的程度，才屬于危害公共安全。而簡單的將數(shù)次行為造成的后果進(jìn)行累計(jì)，有違第2項(xiàng)的立法本意，多次行為量的累加并不必然發(fā)生質(zhì)的變化。同時(shí)，《解釋》第1條第5項(xiàng)兜底條款“其他危害公共安全的情形”與前面四項(xiàng)條款在社會(huì)危害性及嚴(yán)重程度上應(yīng)具有相當(dāng)性，且應(yīng)是前面列舉的四項(xiàng)條款以外的其他情形，這樣才能保證條款適用的協(xié)調(diào)性、邏輯性。四被告人的行為并未達(dá)到《解釋》中第2項(xiàng)的定罪標(biāo)準(zhǔn)，更不用說是加重刑了。

三、兜底條款適用的界限

司法解釋兜底條款的一個(gè)重要特點(diǎn)是內(nèi)容比較模糊，具有不確定性，也為司法者運(yùn)用自由裁量權(quán)處理案件留下了較大空間，這種自由裁量權(quán)的運(yùn)用對(duì)于彌補(bǔ)立法不足，確保裁判符合公平善良的要求具有積極意義。但自由裁量權(quán)又是一柄雙刃劍，需要司法者嚴(yán)格遵循法律精神，妥善處理案件，否則會(huì)造成司法權(quán)的濫用，因此必須確定適用兜底條款時(shí)司法者自由裁量權(quán)運(yùn)用的合理界限。

（一）合法性界限

司法者必須盡力維護(hù)制定法的統(tǒng)一性、一貫性和確定性，必須依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)則或者法律原則來進(jìn)行評(píng)價(jià)。罪刑法定原則要求司法者必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)則來進(jìn)行法律適用，防止司法權(quán)的任意擴(kuò)張。此外，法律還包含著許多原則，在法律內(nèi)容出現(xiàn)模糊時(shí)可以運(yùn)用法律原則。在古羅馬法時(shí)期，就已經(jīng)確立了“法律有明文規(guī)定的，按法律判決；法律沒有明文規(guī)定的，按法律的精神來判決”的原則。從體系解釋方法出發(fā)，根據(jù)《解釋》第1條前四項(xiàng)內(nèi)容合理認(rèn)定第5項(xiàng)“其他危害公共安全的情形”的含義，把“用戶和小時(shí)相乘然后累加”的計(jì)算方法忽視了列舉條款之間、列舉條款與兜底條款之間的相互關(guān)系，是有悖解釋本意的，不符合法律規(guī)則和原則。

（二）正當(dāng)性界限

法律的精神是公平正義，司法者行使自由裁量權(quán)必須體現(xiàn)和維護(hù)社會(huì)公平正義，確?！斑@種決定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是正義、公正、正確和合理的”。［2］這種正當(dāng)性既應(yīng)體現(xiàn)在案件的法律效果上，也應(yīng)體現(xiàn)在社會(huì)效果上；既應(yīng)體現(xiàn)為對(duì)受損社會(huì)利益的保護(hù)，也應(yīng)體現(xiàn)為對(duì)刑事被告人權(quán)利的維護(hù)。這就必然要求司法者在自由裁量時(shí)充分考慮社會(huì)普遍認(rèn)同的公平價(jià)值觀，選擇法律適用時(shí)的考量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是有利于保障被告人的合法權(quán)益。四被告人的行為并不符合破壞公用電信設(shè)施罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，“用戶和小時(shí)相乘然后累加”的計(jì)算方法是通過對(duì)兜底條款的不當(dāng)解釋，加重了對(duì)被告人的刑罰，不具有正當(dāng)性。

（三）合理性界限

司法者行使自由裁量權(quán)必須在合理的限度內(nèi)進(jìn)行，這個(gè)合理界限一方面體現(xiàn)在對(duì)合理的事物和要求才有必要進(jìn)行自由裁量，以此來平衡各方當(dāng)事人的利益；另一方面是指司法者自由裁量的過程應(yīng)合乎情理，讓社會(huì)公眾有合理的正義期待。因此，司法者的自由裁量應(yīng)當(dāng)是在理性思考、權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出的判斷或決定。采用“用戶×小時(shí)”的方式對(duì)被告人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，由于通常情況下“用戶×小時(shí)”的乘積值總大于原數(shù)，因此往往帶來司法者適用兜底條款進(jìn)行自由裁量就是加重被告人刑罰、兜底條款成為口袋條款的不合理現(xiàn)象，不符合公眾的正義期待，也很難得到社會(huì)公眾的認(rèn)同。

注釋：

［1］肖建國：《體系解釋方法在該案審理過程中的運(yùn)用》，載《人民法院報(bào)》2006年10月9日。

［2］［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元譯，光明日?qǐng)?bào)社1998年版，第261頁。

*浙江省嘉興市人民檢察院［314001］