文◎楊崇華

企業(yè)承包關系對職務犯罪認定的影響

文◎楊崇華*

［典型案例］經時任A旅游企業(yè)（全民所有制企業(yè)）總經理的李某從中介紹，張某承包了A旅游企業(yè)下屬出境旅游部（無營業(yè)執(zhí)照，以下簡稱出境部）的業(yè)務。但是根據有關規(guī)定，出境部不允許承包經營。為此，張某代表出境部與A旅游企業(yè)簽訂《出境部經營管理目標責任書》，約定張某組建出境部，A旅游企業(yè)為出境部提供必要的經營條件，出境部獨立開展經營活動，單獨核算，自負盈虧，所有員工工資、營業(yè)費用均由出境部自行承擔。出境部經理及財務人員的聘任由出境部自己推薦，A旅游企業(yè)有最終的決定權。出境部接受A旅游企業(yè)的管理、指導，服從A旅游企業(yè)的財物監(jiān)督，統(tǒng)一制度、統(tǒng)一賬務。出境部向A旅游企業(yè)先交納保證金，以后每年需上交人民幣數十萬元。同時，A旅游企業(yè)出具一份聘任書，聘任張某為A旅游企業(yè)出境部常務副總經理，總經理由A旅游企業(yè)的李某擔任。

簽訂完第一份責任書后，張某即著手組建出境部，組建過程中A旅游企業(yè)未直接向出境部出資，由張某個人籌集啟動資金和人員（經審計，在經營期間張某投入資金100余萬元），張某以及出境部其他人員的工資都由出境部自行解決。同時，A旅游企業(yè)也進行了投入，如向旅游局交納經營出國旅游業(yè)務質量保證金100萬元，支付包機費數十萬元，承擔出境部經營過程中產生的經濟賠償數萬元。此外，由于出境部沒有營業(yè)執(zhí)照，對外簽訂合同均是以A旅游企業(yè)的名義，對外開具的發(fā)票也是定期從A旅游企業(yè)領取。因此在出境部不再經營后，產生的數百萬元債務法院判決由A旅游企業(yè)承擔。經查實，張某在A旅游企業(yè)任負責人期間，利用職務之便，共從出境部賬上支出人民幣數萬元用于個人消費。

對于張某從出境部賬上支出數萬元的行為定性存在兩種不同觀點：一種觀點認為張某構成職務侵占罪，這也是本文主張的觀點。另一種觀點認為，張某與A旅游企業(yè)出境部是一種實質上的承包經營關系。張某動用的出境部賬上的款項不能認定為屬于A旅游企業(yè)所有的財產，張某的行為不構成犯罪。

對張某行為性質的認定與以下兩個問題直接相關：第一，張某與A旅游企業(yè)之間的法律關系。主要存在以下兩種分歧意見：第一種觀點認為張某與A旅游企業(yè)之間是外部承包（個人承包）關系，是張某個人承包了A旅游企業(yè)的下屬部門出境部。第二種觀點認為張某是以A旅游企業(yè)出境部負責人的身份，與A旅游企業(yè)簽訂的內部承包協(xié)議（部門承包），依此也可以認定張某是A旅游企業(yè)出境部的聘用人員。第二，A旅游企業(yè)出境部賬上經營資金的歸屬。主要存在以下三種分歧意見：第一種觀點認為出境部賬上資金歸張某個人自由支配。第二種觀點認為在出境部帳上資金用于經營的錢款都應當認定為出境部的財產。第三種觀點認為依據《刑法》第91條第2款之規(guī)定，出境部賬上的資金屬于國有公司管理、使用中的私人財產，應當以公共財產論。

一、內部承包與外部承包之區(qū)分

承包經營是我國在經濟體制改革的特定時期出現的用以解決部分企業(yè)經營管理不善、嚴重虧損的補充措施。承包經營對一些企業(yè)扭虧轉盈，促進市場經濟的發(fā)展發(fā)揮了作用，但也出現部分不規(guī)范的現象。這些不規(guī)范的經營方式改革使企業(yè)內部多個主體之間形成錯綜復雜的法律關系，造成了司法認定上的困難。該案便反映出國有企業(yè)在經營方式改革中所存在的問題，表面規(guī)定和實際經營行為之間存在著眾多的差異，由此造成了司法認定上的爭議。

國有企業(yè)在承包方式改革中主要存在內部承包（部門承包）和外部承包（個人承包）兩種形式。由于這兩種承包存在著本質上的不同，因此在確定相關法律責任之前必須對二者予以正確的界定。

國有企業(yè)內部承包的法律依據是國務院頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經營責任制暫行條例》，該《條例》第41條規(guī)定：“承包經營企業(yè)應當按照責權利相結合的原則，建立和健全企業(yè)內部經濟責任制，搞好企業(yè)的內部承包?！眹衅髽I(yè)內部承包具體表現為承包合同，是國有企業(yè)作為發(fā)包方，其內部的生產、經營等職能部門或者職工個人作為承包方簽訂的，為實現一定生產目標，以有償使用國企內部部分資產的經營管理為主要內容，確定承包方與發(fā)包方權利義務的書面協(xié)議。內部承包合同與外部承包合同一樣具有平等性、有償性等特征。不同的是，內部合同雙方主體特定，發(fā)包方必須是企業(yè)自身，承包方只能是與企業(yè)有管理上隸屬關系的企業(yè)內部職能部門或者職工個人。因此，承包方的主體身份具有雙重性，一方面是國有企業(yè)內部的工作人員，應當接受企業(yè)的監(jiān)督、遵守企業(yè)規(guī)章制度，同時也是與國有企業(yè)相對應的承包經營方。實踐中，如果承包經營組織的所有資產都屬于國有企業(yè)所有，則承包人侵占承包組織錢款的行為便構成貪污罪；如果承包經營組織的資產有個人投資的成分，則承包人侵占錢款的行為構成職務侵占罪。

國有企業(yè)外部承包，是指國有企業(yè)通過對外簽訂承包經營合同，將企業(yè)的全部或者部分經營管理權在一定期限內交給其他組織或者個人進行經營管理。其法律依據是《合同法》以及相關民事法律中有關承包合同的規(guī)定。在國有企業(yè)外部承包法律關系中，發(fā)包方與承包方是兩個相互獨立的民事主體，雙方的權利、義務關系均以承包合同的方式予以確定，承包方自主經營、自負盈虧，獨立行使企業(yè)的經營管理自主權。區(qū)別于內部承包，外部承包人的確定一般通過社會招標方式，不屬于企業(yè)內部利益調整的方式，體現的也不是企業(yè)內部的經濟責任。實踐中，鑒于外部承包方的獨立性，一般根據其自身的組織特征來判定侵占行為的法律定性。

二、張某與A旅游企業(yè)之間法律關系的認定

認為張某與A旅游企業(yè)之間是外部承包關系的觀點主要基于以下理由：第一，根據現有的證據可以證實，出境部是由A旅游企業(yè)倡議，張某出資籌建的，在出境部經營期間，張某還注資了一百多萬元。出境部獨立開展經營活動，單獨核算，自負盈虧，其所有員工的工資及經營費用都由出境部自行承擔，這完全符合外部承包的法律特征。第二，雖然A旅游企業(yè)與張某所代表的出境部簽訂了《出境部經營管理目標責任書》，規(guī)定A旅游企業(yè)對出境部享有一定的人事、經營和財務管理權，而且出境部員工與A旅游企業(yè)簽訂了勞動合同，張某本人也是被A旅游企業(yè)聘任為出境部常委副經理的，但是，在案相關證言及出境部混亂的賬目現實證明A旅游企業(yè)在出境部經營期間并沒有實際對出境部履行上述監(jiān)管職責，也沒有按照勞動合同的規(guī)定支付出境部員工的工資。這在一定程度上佐證張某所辨稱的內容，即A旅游企業(yè)當時是為了規(guī)避國家禁止個人承包旅行社業(yè)務的規(guī)定，才讓張某以出境部的名義與其簽訂了目標管理責任書。

本文認為，張某是以A旅游企業(yè)出境部負責人的身份與A旅游企業(yè)簽訂的內部承包協(xié)議，依此也可以認定張某是A旅游企業(yè)出境部的聘用人員。主要理由如下：第一，外部承包關系的確立必須有相應的承包合同存在，而張某與A旅游企業(yè)之間并沒有這樣的協(xié)議，相反A旅游企業(yè)卻與張某簽訂了《勞動合同書》，與張某所代表的出境部簽訂了《經營管理目標責任書》。雖然本文并不否認出境部與A旅游企業(yè)實際上是一種承包關系，但應當認為是張某作為A旅游企業(yè)出境部的職員與A旅游企業(yè)簽訂的內部承包協(xié)議。第二，出境部作為A旅游企業(yè)下屬的一個沒有法人資格的經營部門，A旅游企業(yè)對其具有經營、財務及人事上的監(jiān)管職責，而且現有證據證明A旅游企業(yè)也確實履行了一定的監(jiān)管職責并進行了一些投資行為，指派A旅游企業(yè)李某出任出境部經理便是行使管理權的一種表現。第三，出境部獨立開展經營活動，其所有員工的工資及所有經營費用都由出境部自行承擔，這只是A旅游企業(yè)的管理問題，并不能由此便否定出境部與A旅游企業(yè)之間的上下級隸屬關系實質。因此，即便張某陸續(xù)向出境部投入了一百多萬元，但A旅游企業(yè)為出境部的運營同樣也有投入，對于出境部的經營資金張某不能以自己投入為由予以占有。此外，與本案相關的一起民事訴訟案件可以佐證張某與A旅游企業(yè)之間系內部承包法律關系。該起民事案件中，A旅游企業(yè)出境部經營期間的債權人向A旅游企業(yè)提出債權請求訴訟，最終獲得了法院支持，這表明法院認為是A旅游企業(yè)而不是出境部作為獨立民事主體對外承擔責任。但是相反的觀點認為這并不能成為否定張某與A旅游企業(yè)之間外部承包關系的證明。這種觀點認為，依據民法上的責任承擔規(guī)定，由于出境部的設立和撤銷都是A旅游企業(yè)決定的，出境部并沒有營業(yè)執(zhí)照，在法律上不具備簽訂合同的主體資格，因此其不能歸還的債務理所當然的應當由其形式上的隸屬上級單位，即具有法人主體資格的A旅游企業(yè)來承擔。但這種民事責任的承擔并不影響出境部與A旅游企業(yè)實際的承包關系。而且這種觀點還認為，刑事司法有其獨立的事實判斷標準，并不一定必須以民事審判的認定作為依據。

A旅游企業(yè)為了規(guī)避出境部不允許承包經營的限制而采取了一系列行為，而正是這些規(guī)避行為造成司法機關事后對張某與A旅游企業(yè)之間關系認定的困難。在書面規(guī)定與事實不符的情況下，刑事司法對法律事實的認定應當依照由證據充分證明的案件實際情況來確定，這就必然會造成觀點的爭議。特別是在本案中，一方面關于承包關系的認定及其對職務犯罪認定的影響本身就是司法實踐中存在重大爭議的案件類型，而另一方面本案的實際法律關系又錯綜復雜。但是，綜合全案的事實和證據，認定張某與A旅游企業(yè)之間是內部承包關系是恰當的，也更為準確。

三、A旅游企業(yè)出境部賬上經營資金的歸屬

認為出境部賬上經營資金歸張某個人自由支配的觀點主要基于以下理由：《經營管理目標責任書》約定出境部每年只需上交A旅游企業(yè)固定利潤，未就利潤以外的資產處理進行明確說明。但按照定案證據存疑時作有利于被告人解釋的原則，可以推定歸出境部所有，出境部只有上繳利潤的義務，沒有上交所有經營收入的義務。另外，按照誰投資誰受益的原則，出境部的組建費用、人員工資、營業(yè)費用均由張某自行籌集負擔，其理應享有經營收入的所有權?，F有證據也可以證明，張某個人在出境部經營期間確實投入了大量資金，這些資金在帳上有記載的達到上百萬元。而認為應當依據《刑法》第91條第2款之規(guī)定，將出境部賬上的資金認定為屬于國有公司管理、使用中的私人財產，以公共財產論的觀點主要基于以下理由：本案中A旅游企業(yè)是國有企業(yè)，出境部是A旅游企業(yè)下屬的沒有獨立法人資格的內部機構，因此出境部賬上的資金應當認為是A旅游企業(yè)這一國有企業(yè)管理、使用中的財產。另外，鑒于張某向出境部賬上投入上百萬元個人資金的事實，不能將出境部賬上的資金籠統(tǒng)地定性為國有資產，認定為國有企業(yè)管理、使用中的財產是符合事實的。

本文認為，A旅游企業(yè)出境部賬上資金的歸屬與張某和A旅游企業(yè)之間法律關系的認定這兩個問題之間具有關聯性。如果認定張某個人承包了出境部，則依照外部承包關系的有關法律規(guī)定，出境部賬上的經營資金歸張某個人自由支配，其只要按照承包合同規(guī)定向A旅游企業(yè)上交固定利潤即可。這其實也就是上述第一種分歧意見所暗含的觀點。但如果認定張某以A旅游企業(yè)工作人員的身份內部承包了出境部，則出境部賬上的經營資金便不能歸張某個人自由支配，應當認定為出境部這個組織的財產。依照案情可知，出境部并沒有獨立的法人資格，因此出境部的經營資金從法律形式上看似乎是A旅游企業(yè)管理、使用中的財產。但是，我們要考慮到，畢竟出境部為張某所承包經營，不論這種承包是內部承包還是外部承包，基于出境部賬上的經營性資金大部分屬于張某個人投入的事實，也不宜將其直接認定為A旅游企業(yè)管理、使用中的財產。因此上述第二種分歧意見的認定是不恰當的。

本文認為，在出境部帳上用于經營的錢款都應當認定為出境部的財產，主要理由如下：第一，根據審計認定，張某向出境部投入了100余萬元，這也是張某認為其與A旅游企業(yè)之間是個人承包，經營資金也都屬于其個人所有的原因之一。但是本文認為這100余萬元是張某自愿投入到出境部用于經營的，該100余萬元可以視為在出境部管理、使用中的私人財產，在法律上應當認定為出境部的財產。第二，A旅游企業(yè)出境部作為經營旅游項目的公司，從其帳上流轉的團費等各項費用數額非常巨大，遠遠超過張某所投入的資金，如果按照張某的理解，這些錢款也應視為其個人財產，顯然是不適當的。第三，雖然依據《經營管理目標責任書》，出境部是由張某負責，自主經營，自負盈虧，但這只是在A旅游企業(yè)允許下的一種經營方式，并不能改變出境部是A旅游企業(yè)下屬部門，經營資金屬于單位資金的事實，也意味著張某不可以任意將出境部賬上的資金私用。第四，由于出境部經營不善，在張某離開時出境部對外拖欠債務，由此產生的訴訟均由A旅游企業(yè)應訴，并承擔相應的民事責任，這也可從側面證明出境部帳上資金的性質。

四、本文的傾向性意見

基于復雜的案件事實，在張某與A旅游企業(yè)之間是內部承包還是外部承包，以及A旅游企業(yè)出境部賬上經營資金的歸屬這兩個關系張某是否構成犯罪的關鍵問題上存在著重大的爭議。由于現有法律法規(guī)并沒能在企業(yè)承包關系的認定及其對職務犯罪認定的影響這個問題上作出明確的規(guī)定，司法實踐中也未形成被認可的司法判例，從而造成爭議雙方對共同認可的案件事實產生不同的看法。但是，本文認為，本案中相關證據還是能夠證明張某與A旅游企業(yè)之間是內部承包關系，出境部實質上仍然是A旅游企業(yè)下屬的一個部門，張某仍是A旅游企業(yè)的職工。但是，基于張某所侵吞錢款的特殊情況，即出境部帳上用于經營錢款同時來源于張某個人和A旅游企業(yè)的投入，且張某的投入占大部分，因此適宜對張某認定為職務侵占罪。

*北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生［100875］