文◎劉 浪 章祺睿

*浙江省寧波市北侖區(qū)人民檢察院［315800］

國有控股、參股公司工作人員職務(wù)犯罪的認(rèn)定

文◎劉 浪*章祺睿*

*浙江省寧波市北侖區(qū)人民檢察院［315800］

［典型案例］王某系中石化某工程公司下屬建筑安裝公司（系二級公司，不具備法人主體資格）的員工。后被派遣至建筑安裝公司某項(xiàng)目部工作，系材料計劃員，具體在某倉庫上班，主要負(fù)責(zé)與材料計劃相關(guān)的工作。2013年11月3日，王某與蔣某、李某事先預(yù)謀，欲利用王某在倉庫上班之機(jī)，竊取公司購買后放置于某倉庫的不銹鋼無縫管，由李某與經(jīng)營廢品收購的侯某商定收購價格與接應(yīng)車輛。當(dāng)日10時許，侯某駕駛小貨車來到該倉庫附近，由王某、蔣某將其帶至該倉庫，待小貨車從倉庫正門開入倉庫之后，王某和蔣某迅速將倉庫的正門關(guān)上，后三人會同由王某叫來的叉車司機(jī)林某將某型號不銹鋼無縫管3160公斤（價值人民幣165940元）搬運(yùn)至小貨車上，王某、李某二人則在倉庫外望風(fēng)。裝車完畢后，王某同侯某駕車駛出倉庫后門，欲將該批不銹鋼無縫管運(yùn)出時被人發(fā)現(xiàn)，王某和侯某棄車而逃。

經(jīng)查實(shí)，某工程公司2013年之前系中石化集團(tuán)公司下屬的國有企業(yè)，2013年改制后，某工程公司變更為中石化煉化集團(tuán)設(shè)立的全資子公司。王某在2008年與某工程公司簽訂過一份無固定期限勞動合同，合同上明確規(guī)定其職位為技術(shù)操作。在2013年公司改制后，某工程公司將其轉(zhuǎn)崗為管理人員，并通過正式文件任命，文件上有該公司黨委印章。

本案中，除王某外，蔣某等人均不是公司員工，根據(jù)刑法共同犯罪理論及相關(guān)法律規(guī)定，全案定性的關(guān)鍵就在于厘清王某的行為性質(zhì)。對于王某行為的定性問題，主要有以下三種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某系國有控股公司的工作人員，經(jīng)過公司下發(fā)的相關(guān)文件任命，任職程序正規(guī)，且文件上有該公司黨委的簽章，據(jù)此應(yīng)認(rèn)為王某系國家工作人員，符合貪污罪的主體要件，其伙同他人竊取公司財物的行為應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某不具備國家工作人員身份，系刑法意義上的公司、企業(yè)工作人員，其利用相關(guān)的職務(wù)便利，意圖將本公司財物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某系材料計劃員，雖有材料使用計劃之職責(zé)，但是材料的出庫和進(jìn)庫均需要其上級主管簽字才可生效，其不具備經(jīng)手、管理該批貨物的權(quán)力，且倉庫中另外配備了保管員，其亦并不負(fù)責(zé)保管，故其竊取財物的行為不具備“利用職務(wù)之便”的特征，不能以職務(wù)侵占罪定罪處罰，而應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。針對上述觀點(diǎn)分析如下：

一、王某不構(gòu)成貪污罪

我國刑法對于公司、企業(yè)中如何認(rèn)定國家工作人員有兩個標(biāo)準(zhǔn)：第一，是否是國有公司、企業(yè)工作人員；第二，是否是國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員。本案中王某并不符合上述兩個標(biāo)準(zhǔn)。

（一）王某不屬于國有公司、企業(yè)工作人員

從權(quán)屬關(guān)系來看，中石化某工程公司建筑安裝公司系工程公司下屬的二級公司，工程公司又系中石化煉化集團(tuán)股份公司的全資子公司。中石化煉化集團(tuán)是由中石化集團(tuán)總公司控股的國有控股企業(yè)，其股票已經(jīng)在香港上市。我們把關(guān)系倒推的話，可以得出這樣的合理結(jié)論：由于中石化煉化集團(tuán)是國有控股公司，工程公司作為其全資子公司，資本性質(zhì)與其相同，即為國有控股公司，不可能是國有獨(dú)資公司。同時，因?yàn)榻ㄖ惭b公司并沒有自己的營業(yè)執(zhí)照，不具備獨(dú)立的法人資格，其性質(zhì)只能夠按照工程公司的性質(zhì)來確定，其員工也應(yīng)當(dāng)視為中石化某工程公司的員工。也就是說，王某系國有控股公司的工作人員。對于國有控股、參股等具有國有背景的股份制、有限責(zé)任制公司或企業(yè)是否作為國有公司或企業(yè)對待，在我國刑法學(xué)界一直都有很大的爭議。國務(wù)院和國資委頒布的相關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章將國有控股公司視為國有公司。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們也把國有控股企業(yè)、國有獨(dú)資企業(yè)統(tǒng)稱為國有公司。但是行政法規(guī)的規(guī)定不能等同于刑法意義上的規(guī)定。2001年最高人民法院出臺了《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》，其中規(guī)定：在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。至此，對于國有控股、參股企業(yè)不屬于《刑法》第93條所規(guī)定的國有企業(yè)這一問題在司法實(shí)踐中有了定論。該《批復(fù)》屬于司法解釋的一種形式，具有遵照執(zhí)行的約束力。依據(jù)該《批復(fù)》，本案中某工程公司難以認(rèn)定為國有企業(yè)，王某當(dāng)然也不屬于國有公司、企業(yè)工作人員。至于對于國有公司的認(rèn)定在司法實(shí)踐中是否過于狹窄，此涉及立法取向之應(yīng)然性問題，本文不予詳細(xì)論述。

（二）王某不屬于國有企業(yè)、公司委派到非國有企業(yè)、公司從事公務(wù)的人員

我國《刑法》第93條第2款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員以國家工作人員論”。對此，我們需要明確“委派”的具體含義。本文認(rèn)為，如果我們將“委派”二字拆分開，就會發(fā)現(xiàn)，其原本的含義是委任和派遣。最高人民法院2003年發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確規(guī)定：所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。通過上述分析，我們可以看出，刑法意義上的“委派”有以下幾個明顯的特征：第一，委派的主體必須是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，此處的“國有”是指單位的全部資產(chǎn)都屬于國家。第二，委派之目的在于代表國家至被委派單位行使管理、監(jiān)督、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職權(quán)。國有公司之所以要委派，一方面是為了發(fā)展自己投資的公司和企業(yè)，另一方面是為了對自己投資的企業(yè)進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)督和管理。第三，被委派者同委派單位具有一定的隸屬關(guān)系。被委派之人作為委派單位在被委派單位的代表，其具有代表派出方利益的特點(diǎn)。委派關(guān)系一旦形成，委派單位就和被委派之人形成了一種行政上的隸屬關(guān)系。第四，委派方式必須合法。委派單位和被委派單位之間應(yīng)該有相應(yīng)的“委派”的意思表示，并明確委派人的職權(quán)。一般來說委派都應(yīng)當(dāng)以書面方式予以確認(rèn)。但是現(xiàn)實(shí)中也不排除口頭方式委派的情況，在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)通過雙方的行為判斷是否存在委派關(guān)系。

具體到本案，一方面，在一系列涉及到的公司中，只有中石化集團(tuán)公司是刑法意義上的國有企業(yè)，如果要認(rèn)定王某是國家工作人員，那么其同中石化集團(tuán)公司之間就必須具有委派與被委派的關(guān)系。在案證據(jù)顯示，在企業(yè)改制之前，王某同企業(yè)簽訂的勞動合同表明其系技術(shù)操作崗位，在單位從事的是法律意義上的勞務(wù)行為，顯然不具有國家工作人員身份。至2013年企業(yè)改制后，作為中石化煉化集團(tuán)的全資子公司的某工程公司將其聘任為管理人員，任命以紅頭文件的形式下達(dá)并加蓋黨委的公章，似乎黨委的任命彰顯了其國家工作人員性質(zhì)。但是仔細(xì)分析并結(jié)合“委派”的定義和特征，我們就會發(fā)現(xiàn)，首先，沒有任何的書面文件顯示王某同中石化集團(tuán)具有委托關(guān)系。就其行為表現(xiàn)看，其同中石化集團(tuán)公司也沒有行政上的隸屬關(guān)系，其在行使職務(wù)行為時也無需考慮中石化集團(tuán)的利益，不聽從中石化集團(tuán)公司的指示，所以王某不屬于國有公司的“委派人員”。有一種意見認(rèn)為，王某的任命是某工程公司通過紅頭文件的方式下達(dá)的，并且有黨委蓋章，完全具有行政效力，據(jù)此可以認(rèn)定王某的國家工作人員身份。筆者對此并不贊同，某工程公司作為國有控股公司設(shè)立的全資子公司，根據(jù)國務(wù)院相關(guān)規(guī)定，公司經(jīng)營決策應(yīng)經(jīng)過黨委的討論。但同時作為子公司，其具有完全的經(jīng)營自主權(quán)，黨委決定的大部分事項(xiàng)基本是其公司的自主經(jīng)營行為，不能將該行為和上級單位掛鉤。而且在公司章程和內(nèi)部規(guī)定中也沒有發(fā)現(xiàn)中石化集團(tuán)公司授權(quán)該公司自主聘任人員代表國家履行公務(wù)。故筆者認(rèn)為，該文件的下發(fā)系該公司的自主經(jīng)營行為，不是中石化集團(tuán)的授權(quán)行為，無法證實(shí)王某具有國家工作人員的身份。

綜上所述，王某不具有國家工作人員的身份，其準(zhǔn)確的身份定位應(yīng)當(dāng)是公司、企業(yè)工作人員。因而王某不符合貪污罪犯罪構(gòu)成中的主體要件，不能以貪污罪定罪處罰。

二、王某構(gòu)成職務(wù)侵占罪

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)工作人員利用職務(wù)便利，將本單位財物占為己有的行為。具體到本案，有意見認(rèn)為，從書面文件的職責(zé)劃分來看，王某系材料計劃員，對于材料的出庫和進(jìn)庫均需要其上級主管簽字才可生效，實(shí)際上其不具備主管、管理的權(quán)力，且倉庫中另外配備了保管員，其自身并不負(fù)責(zé)保管，故對于其伙同他人竊取財物的行為不符合“利用職務(wù)之便”，不能以職務(wù)侵占罪定罪處罰，而應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。對此，本文認(rèn)為，職務(wù)侵占罪在刑法意義上的“利用職務(wù)便利”是指利用對財產(chǎn)主管、管理、經(jīng)手、經(jīng)營、持有、保管、使用的職權(quán),主要包括兩種情況：一種是利用持續(xù)的、穩(wěn)定的職務(wù)便利，另一種則是利用經(jīng)過授權(quán)或者臨時授權(quán)的職務(wù)便利。從在案證據(jù)來看，雖然王某系材料計劃員，相關(guān)文件中規(guī)定其職務(wù)系對于材料使用的計劃，但是計劃的產(chǎn)生和實(shí)施均需要其主管簽字后才生效，其是否具有“經(jīng)手財物的職務(wù)便利”，此處無法彰顯，尚存爭議。但是在實(shí)際運(yùn)作中，該倉庫的保管員并不經(jīng)常在崗，在其不在崗時，經(jīng)過王某的首肯之后，材料也能夠運(yùn)出倉庫，王某也在一定程度上代替保管員行使保管職責(zé)。換句話說，在多數(shù)情況下，王某行使的職權(quán)包含了保管員的職責(zé)在內(nèi)。由于人手緊缺，其所在單位對此并沒有異議，真正的保管員對此亦沒有任何的表示，實(shí)際上對于王某的這種行為表現(xiàn)出了一種默認(rèn)的態(tài)度，這就是本文前面所提到的臨時性的授權(quán)。由于我國市場經(jīng)濟(jì)體制尚不完善，公司管理制度上也有各種漏洞的存在，在運(yùn)作過程中，各種人員的職權(quán)、權(quán)屬都有不甚明確之處。我們在認(rèn)定公司、企業(yè)工作人員是否具有“利用職務(wù)便利”的時候，不能夠機(jī)械地從書面規(guī)定的職責(zé)來認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)考慮相似或?qū)嵸|(zhì)的情況，將授權(quán)和臨時授權(quán)的情況通盤考慮進(jìn)去，才能夠做到不枉不縱。

綜上所述，王某作為公司、企業(yè)的工作人員，以非法占有為目的，利用職務(wù)便利，將本單位財物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

三、余論

隨著國有企業(yè)股份制改造和戰(zhàn)略性重組步伐的不斷加快，國有企業(yè)經(jīng)營規(guī)模和效益不斷提高。而由于國有控股、參股企業(yè)中資本來源和持股情況不一，股權(quán)屬性多樣，管理人員的構(gòu)成、職務(wù)產(chǎn)生方式、職權(quán)屬性各異，相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章對此難以全面、有效規(guī)范，法律法規(guī)對其從業(yè)人員貪賄行為的規(guī)定不夠健全。加之實(shí)踐中情況復(fù)雜，導(dǎo)致在很多情況下對于國有控股、參股企業(yè)中的職務(wù)犯罪難以界定。在這種情況下，一方面應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、司法解釋的精神，嚴(yán)守刑法的謙抑性，不能隨意擴(kuò)大打擊范圍。另一方面，可以適當(dāng)將打擊范圍擴(kuò)大到在國有控股公司實(shí)際從事公務(wù)的人員，無論是國有公司委派還是由國有控股公司自主聘任，只要其實(shí)際上在從事公務(wù)，并且其行為已經(jīng)危及到國有資產(chǎn)的安全，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其系職務(wù)犯罪的主體，真正在司法實(shí)踐中做到不枉不縱。