文◎蔣朝政

*北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局［100089］

國(guó)企改制中隱匿國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入改制后公司的行為定性

文◎蔣朝政*

*北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局［100089］

［典型案例］犯罪嫌疑人李某在擔(dān)任A公司（國(guó)有企業(yè)）經(jīng)理期間，在2002年企業(yè)為改制進(jìn)行的資產(chǎn)評(píng)估過(guò)程中隱瞞公款850萬(wàn)元，致使該筆款項(xiàng)未參與資產(chǎn)評(píng)估。后經(jīng)公司主管單位批準(zhǔn)，該A公司與B公司(集體所有制)重組合并為C公司。2003年，在企業(yè)由集體所有制向股份制轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，B公司董事長(zhǎng)劉某在明知該850萬(wàn)元未參與國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估的情況下，伙同李某，未告知改制后公司董事會(huì)其他成員該款真實(shí)來(lái)源，通過(guò)改制后公司董事會(huì)決議的形式將其中的350萬(wàn)元用于C公司的職工配股。其中共為44名股東配股，董事會(huì)同時(shí)決定該44名股東用股份分紅款償還所借的股份。犯罪嫌疑人劉某、李某分別用該款為自己配股35萬(wàn)元。

對(duì)本案定性及犯罪數(shù)額的認(rèn)定，存在四種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉、李二人的行為構(gòu)成貪污罪，理由是企業(yè)改制完成后，國(guó)家已經(jīng)喪失了對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的所有權(quán)，國(guó)有資產(chǎn)已經(jīng)完全處于劉、李二人的實(shí)際控制中，二人以改制后企業(yè)的名義將國(guó)有資產(chǎn)借給企業(yè)職工的行為，是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)侵吞后的處分，不影響二人共同貪污罪的成立，犯罪數(shù)額為850萬(wàn)元。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉、李二人的行為構(gòu)成挪用公款罪，理由是劉、李二人的行為實(shí)質(zhì)上是將公款供包括二人在內(nèi)的職工使用，350萬(wàn)元公款之于改制后企業(yè)的股東而言屬于零首付的無(wú)息借款。國(guó)家雖然失去了對(duì)公款的支配權(quán)，但劉、李二人并不具有將公款非法占有的主觀故意，其行為仍屬于挪用公款行為，犯罪數(shù)額為350萬(wàn)元。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉、李二人的行為不構(gòu)成犯罪，理由是劉、李二人將國(guó)有資產(chǎn)用于改制后企業(yè)股東的入股款，系經(jīng)過(guò)董事會(huì)研究決定的行為，根據(jù)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》）的規(guī)定，單位集體研究決定將公款供個(gè)人使用的，不應(yīng)作犯罪處理，故劉、李二人的行為不構(gòu)成犯罪。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，該筆資產(chǎn)作為國(guó)有資產(chǎn)，經(jīng)董事會(huì)研究決定借給改制后企業(yè)股東作為入股款，雖然規(guī)定了用股份分紅款償還所借的股份，但實(shí)質(zhì)上系空手套白狼套用國(guó)有資產(chǎn)的行為，劉、李二人作為主要責(zé)任人,其行為應(yīng)認(rèn)定為私分國(guó)有資產(chǎn)罪，犯罪數(shù)額為350萬(wàn)元。

要對(duì)國(guó)企改制過(guò)程中隱匿國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入改制后公司的行為性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定，需要從主觀和客觀各方面對(duì)貪污罪、挪用公款罪以及私分國(guó)有資產(chǎn)資產(chǎn)罪做一個(gè)準(zhǔn)確地區(qū)分。

一、非法占有的故意不等于非法據(jù)為己有的故意

在貪污罪的認(rèn)定中經(jīng)常遇到的一個(gè)問(wèn)題是，將非法占有的故意與非法據(jù)為己有的故意等同?！都o(jì)要》規(guī)定：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定?！痹撍痉ń忉寷](méi)有對(duì)非法占有的故意作出直接界定，但是通過(guò)對(duì)貪污罪既遂和未遂標(biāo)準(zhǔn)的劃分，間接地對(duì)非法占有的目的作出了界定。司法解釋中將行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，只要行為人實(shí)際控制了財(cái)物，那么犯罪行為就已經(jīng)達(dá)到了既遂。由此可以得出結(jié)論，在行為人實(shí)際控制了財(cái)物，并且利用虛假平賬等手段使國(guó)家無(wú)法察覺(jué)的情況下，行為人主觀上已經(jīng)滿足了非法占有的目的。從這個(gè)角度來(lái)理解，非法占有的目的指的是讓財(cái)物脫離國(guó)家管控，實(shí)現(xiàn)非法控制的目的，至于行為人在對(duì)財(cái)物實(shí)現(xiàn)了非法控制之后，是想贈(zèng)與他人，還是想據(jù)為己有，只是對(duì)財(cái)物的一種事后處理行為，不影響對(duì)“非法占有”行為的認(rèn)定。

按照第二種觀點(diǎn)，劉、李二人的行為實(shí)質(zhì)上是將公款供包括二人在內(nèi)的職工使用，劉、李二人并不具有將公款非法占有的主觀故意，該觀點(diǎn)將非法占有的故意簡(jiǎn)單等同于非法據(jù)為己有的故意是不正確的。非法占有不必非得本人據(jù)為己有，因此不能因?yàn)樾袨槿宋磳⑸姘傅呢?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)入自己名下，就得出行為人不具有非法占有目的的結(jié)論。將非法占有的故意等同于非法據(jù)為己有的故意，是將非法占有的故意作了限縮解釋?zhuān)瑫?huì)使得非法占有公共財(cái)物給予他人的行為不被認(rèn)定為貪污罪，從而縮小貪污罪的打擊范圍。

二、非法占有的本質(zhì)是轉(zhuǎn)移所有權(quán)

貪污罪的行為人要實(shí)現(xiàn)對(duì)公共財(cái)物的非法控制，挪用公款罪的行為人也要實(shí)現(xiàn)對(duì)公共財(cái)物的非法控制，導(dǎo)致非法占有的目的與非法控制的目的容易混淆。非法占有的目的與非法控制的目的，其區(qū)分在于行為人在主觀上是否具有使國(guó)家永久喪失對(duì)涉案公共財(cái)物所有權(quán)的故意，客觀上是否有虛假平賬等導(dǎo)致國(guó)家永久喪失所有權(quán)的行為。非法占有的目的不必非得是非法據(jù)為己有的故意，但是其本質(zhì)是讓國(guó)家喪失對(duì)公共財(cái)物的所有權(quán)，使涉案的公共財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到原單位之外的人手中，即使不是行為人自己所有，也會(huì)是其他人所有。

貪污罪與挪用公款罪兩罪的本質(zhì)區(qū)別，也正是在于行為人主觀方面是想侵犯公共財(cái)物的所有權(quán)還是公共財(cái)物的使用權(quán)。貪污罪的行為人其主觀方面想要侵犯的是公共財(cái)物的所有權(quán)，不論轉(zhuǎn)移后的公共財(cái)物所有權(quán)是否歸行為人所有，公共財(cái)物的所有權(quán)也勢(shì)必不再屬于原國(guó)有單位所有。因此行為人才需要通過(guò)虛假平賬的方式，使得該筆被侵吞的公共財(cái)物從形式上看在原單位的財(cái)務(wù)記賬憑證上已經(jīng)不屬于該單位所有，而已經(jīng)為行為人實(shí)際控制。挪用公款罪的行為人主觀方面想要侵犯的是公共財(cái)物的使用權(quán)，公共財(cái)物的所有權(quán)并不實(shí)際轉(zhuǎn)移，行為人在挪用時(shí)主觀方面具有日后歸還款項(xiàng)的心理。因此從形式上看，挪用公款的行為人不會(huì)有虛假平賬等掩飾公款去向的行為，被挪用的公款在單位的財(cái)務(wù)記賬憑證上依然顯示為單位資產(chǎn)。貪污罪的行為人是通過(guò)侵犯公共財(cái)物的所有權(quán)本身來(lái)使得自己獲益，而挪用公款罪的行為人是通過(guò)侵犯公共財(cái)物的使用權(quán)來(lái)使得自己獲益。

按照第三種觀點(diǎn)，劉、李二人將國(guó)有資產(chǎn)用于改制后企業(yè)股東的入股款，系經(jīng)過(guò)股東會(huì)研究決定的行為，根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，單位集體研究決定將公款供個(gè)人使用的，不應(yīng)作犯罪處理，故劉、李二人的行為不構(gòu)成犯罪。從形式上來(lái)看，本案確實(shí)是單位集體研究決定將公款供個(gè)人使用,但有兩個(gè)特殊情況需要注意：首先，該筆款項(xiàng)真實(shí)來(lái)源除了劉、李二人，其他董事會(huì)成員并不了解；其次，正常情況下，單位集體研究決定將公款供個(gè)人使用，這筆公款是要?dú)w還的，而在本案中，這筆款項(xiàng)即使歸還，也已經(jīng)不是歸還給原來(lái)的國(guó)有公司，而是還給后來(lái)的股份制公司或者是劉、李二人。因此從實(shí)質(zhì)上看，國(guó)有公司已經(jīng)喪失了對(duì)這筆款項(xiàng)的所有權(quán)。

三、貪污罪和私分國(guó)有資產(chǎn)罪的界限

將原國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)隱匿并轉(zhuǎn)歸改制后的企業(yè)所有，要經(jīng)過(guò)兩個(gè)階段:改制前的隱匿和改制后的配(購(gòu))股。一般情況下，改制后的企業(yè)是有限責(zé)任公司或者股份有限公司，公司的重大事項(xiàng)都要求經(jīng)過(guò)董事會(huì)或者股東會(huì)決議。所以對(duì)于新企業(yè)的配股往往都是經(jīng)過(guò)新企業(yè)集體研究決定的。而改制前決定隱匿國(guó)有資產(chǎn)則可能是負(fù)責(zé)人自行決定，也可能是經(jīng)過(guò)原國(guó)有單位集體研究決定。如前所述，如果是國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人個(gè)人決定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污;而如果是原國(guó)有企業(yè)集體研究決定隱匿國(guó)有資產(chǎn)不報(bào)，而作為企業(yè)職工在新企業(yè)的股份投入的，則屬于私分國(guó)有資產(chǎn)的行為，應(yīng)以該罪定罪處罰。這其中不得不提及的一個(gè)問(wèn)題是共同貪污與私分國(guó)有資產(chǎn)行為的區(qū)別。

有關(guān)共同貪污與私分國(guó)有資產(chǎn)行為的區(qū)別，學(xué)界多有論及，且已總結(jié)出眾多劃分標(biāo)準(zhǔn)。如決策者是為自己或極少數(shù)人非法謀取利益還是為大家非法謀取利益；分得贓款者是否具有共同的犯罪故意和行為；分配贓款行為在單位內(nèi)部是隱秘還是相對(duì)公開(kāi)。我們認(rèn)為，這些標(biāo)準(zhǔn)指明了共同貪污與私分國(guó)有資產(chǎn)行為的主要區(qū)別，一般情況下可以將二者區(qū)分開(kāi)來(lái)。但是，僅有這些標(biāo)準(zhǔn)還不足以將所有的共同貪污行為與私分國(guó)有資產(chǎn)行為完全加以區(qū)分。正確認(rèn)定共同貪污或者私分國(guó)有資產(chǎn)，還應(yīng)從私分國(guó)有資產(chǎn)罪的本質(zhì)特征——“以單位名義”和“集體私分”上把握。“以單位名義”要求經(jīng)過(guò)單位集體研究決定或者由主要負(fù)責(zé)人根據(jù)單位管理規(guī)定作出決定這一形式要件。

細(xì)化兩者之間的區(qū)別，可以總結(jié)如下：首先，共同貪污行為中只有一類(lèi)人，即參與共同貪污行為的人；私分國(guó)有資產(chǎn)罪中有兩類(lèi)人，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以及不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的普通員工。其次，共同貪污行為中，每個(gè)行為人在主觀方面均有貪污的故意，并且行為人在相互影響之下，通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成了貪污公款的合意，體現(xiàn)的是多個(gè)自然人犯罪故意的聯(lián)合；私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的主管人員和直接責(zé)任人員在主觀方面有私分國(guó)有資產(chǎn)的故意，并通過(guò)單位集體作出的決策體現(xiàn)了單位的意志，但普通員工則沒(méi)有私分國(guó)有資產(chǎn)的故意。再次，共同貪污行為中，行為人在客觀方面通過(guò)協(xié)作、配合，均參與實(shí)施了貪污行為，實(shí)施貪污行為和分贓都是秘密進(jìn)行的，不會(huì)讓合意之外的人知道此事，具有隱蔽性；而在私分國(guó)有資產(chǎn)罪中，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員參與了私分國(guó)有資產(chǎn)的決策，而普通員工雖未參與私分國(guó)有資產(chǎn)的決策，最終也都分得了相應(yīng)的財(cái)物。有觀點(diǎn)認(rèn)為，私分主體應(yīng)是單位全體成員或者多數(shù)人，而多數(shù)的劃定必須根據(jù)某一客觀事實(shí)，如某年之前進(jìn)單位工作等。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在一定規(guī)模、一定層次以上的多人 (如中層干部或者某一管理層的層面上)范圍內(nèi)集體私分的，都可以認(rèn)定為私分國(guó)有資產(chǎn)罪。我們同意上述觀點(diǎn)中不將集體機(jī)械地理解為單位所有或者大多數(shù)職工的作法，但同時(shí)認(rèn)為，不論如何劃定集體的范圍和界限，實(shí)際私分國(guó)有資產(chǎn)的范圍必須超出決策者的范圍，即私分主體除了決策者外，還要有單位其他較多的人。

四、劉、李二人行為性質(zhì)及犯罪數(shù)額認(rèn)定

對(duì)劉、李二人的行為認(rèn)定可以分為兩個(gè)階段：第一階段，劉、李在企業(yè)為改制進(jìn)行的資產(chǎn)評(píng)估過(guò)程中隱瞞公款850萬(wàn)元，致使該筆款項(xiàng)未參與資產(chǎn)評(píng)估，脫離了國(guó)家的控制；第二階段，其中的350萬(wàn)元?jiǎng)?、李通過(guò)C公司的董事會(huì)，將其借給新成立公司的職工作為配股之用。對(duì)劉、李的行為性質(zhì)認(rèn)定，需要準(zhǔn)確把握這兩個(gè)階段行為相互之間的關(guān)系。我們認(rèn)為，第一階段的行為是劉、李二人行為的基調(diào)，二人通過(guò)隱瞞公款，使得國(guó)家喪失了對(duì)該筆款項(xiàng)的所有權(quán)，因此，從企業(yè)改制進(jìn)行行為完成的那一刻開(kāi)始，二人就已經(jīng)成功地實(shí)現(xiàn)了對(duì)850萬(wàn)元公款的非法控制，二人的貪污行為已經(jīng)既遂。第二階段的行為是第一階段行為的延續(xù)，二人對(duì)其中的350萬(wàn)元作出了一個(gè)使用的行為，該使用行為并沒(méi)有改變350萬(wàn)元被非法控制的屬性，該350萬(wàn)元雖然被借給職工配股，但該筆款項(xiàng)仍然在劉、李二人的非法控制中，因此實(shí)際上劉、李二人第二階段的行為只是第一階段行為的延續(xù)，可以把第二階段的行為看成是劉、李在非法控制了該筆公款后的一個(gè)使用行為，該行為不影響對(duì)于劉、李二人第一階段行為性質(zhì)的認(rèn)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為劉、李二人的行為構(gòu)成挪用公款罪混淆了挪用公款罪與貪污罪的界限。首先在改制完成后，該筆款項(xiàng)的所有權(quán)已經(jīng)徹底轉(zhuǎn)移，即使劉、李二人想還也已經(jīng)無(wú)對(duì)應(yīng)主體可還，而挪用公款罪的前提就是不侵犯公款的所有權(quán)，而只是侵犯公款的使用權(quán)，因此劉、李二人的行為已經(jīng)超出了挪用公款的范圍。其次，劉、李二人雖然將350萬(wàn)通過(guò)后來(lái)的董事會(huì)借給職工，但是貪污行為在此之前已經(jīng)既遂，并不能據(jù)此認(rèn)定兩人無(wú)非法占有的故意而否認(rèn)貪污罪的認(rèn)定。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為兩人的行為不構(gòu)成犯罪，顯然沒(méi)有正確理解司法解釋的規(guī)定。單位集體研究決定將公款供個(gè)人使用中的此單位非彼單位，C公司董事會(huì)不能代替A公司的董事會(huì)來(lái)決定A公司的公款用途。第四種觀點(diǎn)同樣沒(méi)厘清私分國(guó)有資產(chǎn)罪的核心要件，私分國(guó)有資產(chǎn)罪的前提也是A公司單位決定將款項(xiàng)分給A公司的員工所有，這同樣與案件情況不符合。

因此，劉、李二人的行為在公司改制完成的那一刻起，就已經(jīng)使850萬(wàn)元的公款脫離了國(guó)家的控制，將這筆款項(xiàng)的所有權(quán)從國(guó)家轉(zhuǎn)移到了劉、李二人手中。因此兩人的行為在此時(shí)就已經(jīng)構(gòu)成了貪污罪既遂，犯罪數(shù)額為850萬(wàn)元。其后的配股行為只是對(duì)貪污財(cái)物的事后處置行為，不影響對(duì)犯罪行為的認(rèn)定。