何富

摘 要：版權(quán)保護(hù)和言論自由都是現(xiàn)代憲法精神的重要表現(xiàn)，但兩者之間存在內(nèi)在的緊張關(guān)系。傳統(tǒng)版權(quán)法在兩者之間通過思想表達(dá)二分法等進(jìn)行了適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)。信息時(shí)代，言論自由的優(yōu)先地位不可動搖，版權(quán)立法應(yīng)該堅(jiān)持著作合理使用制度，但應(yīng)該把考量標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于是否對版權(quán)者的市場利益構(gòu)成危害。

關(guān)鍵詞：版權(quán)；言論自由；沖突

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）24-0304-02

一、版權(quán)與版權(quán)保護(hù)

（一）版權(quán)的的概念及其性質(zhì)

版權(quán)，在中國即為著作權(quán)，是作者及其他權(quán)利人對文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的總稱。

版權(quán)在性質(zhì)上并非憲法基本權(quán)利，無論在國內(nèi)還是國外，它都被普遍認(rèn)為是一種私權(quán)。在國內(nèi)，版權(quán)屬于民法調(diào)整范圍，直接依據(jù)是《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》在第五章“民事權(quán)利”中單列一節(jié)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，其中第94條規(guī)定：公民、法人享有著作權(quán)（版權(quán)），依法有署名、發(fā)表、出版、獲得報(bào)酬等權(quán)利。在國外，雖然主要的大陸法系國家如德國、法國、日本都沒有將知識產(chǎn)權(quán)法歸入民法典，甚至有單獨(dú)的知識產(chǎn)權(quán)法典，但并不影響這些國家將知識產(chǎn)權(quán)視為私權(quán)。在國際上，知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定是迄今為止知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍最廣、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)最高的國際公約，其開宗明義：全體成員承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)。

（二）版權(quán)的法律保護(hù)

從近代第一步版權(quán)法——《安娜法令》起，版權(quán)制度已有幾個(gè)世紀(jì)，其間經(jīng)歷了從國內(nèi)保護(hù)到國際保護(hù)的過程。版權(quán)保護(hù)作為客觀存在，為全世界所接受，其合憲性毋庸置疑。

在國際上，保護(hù)版權(quán)的公約或條約主要有《伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》、《保護(hù)錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其制品公約》等。

在國內(nèi)，涉及版權(quán)保護(hù)的有《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《刑法》等法律法規(guī)。

這些國際條約、公約和法律法規(guī)從不同方面規(guī)定侵犯他人版權(quán)，可能要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。民事責(zé)任主要有停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等；行政責(zé)任則包含警告、責(zé)令停止制作和發(fā)行侵權(quán)復(fù)制品、沒收非法所得、沒收侵權(quán)復(fù)制品、沒收侵權(quán)復(fù)制品的制作設(shè)備、罰款等；侵犯版權(quán)嚴(yán)重的，將以侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪追究刑事責(zé)任。

二、言論自由權(quán)和言論自由

（一）言論自由權(quán)的法律地位

言論自由權(quán)，是指按照自己的意愿自由地發(fā)表言論以及與聽取他人陳述意見的權(quán)利。它被憲法學(xué)界視為最根本的公民權(quán)利或是公民權(quán)利的源泉，是公民政治自由的先決性條件。

言論自由權(quán)是是資產(chǎn)階級啟蒙思想家在反對封建專制制度提出的。1789年法國《人權(quán)與公民權(quán)宣言》把言論自由權(quán)作為人權(quán)的最重要的內(nèi)容之一加以規(guī)定。1791年美國憲法修正案第一條也把言論自由列為首要的公民權(quán)。

《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》均確認(rèn)言論自由權(quán)為一項(xiàng)人權(quán)。許多國家已將言論自由權(quán)作為公民基本權(quán)利載入憲法，中國憲法第35條和第41條亦規(guī)定，中華人民共和國公民有言論自由，對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利。

（二）言論自由的保障和限制

在憲法學(xué)界，雖然言論自由作為一項(xiàng)基本人權(quán)，但大多數(shù)人認(rèn)為言論自由受公共秩序的限制。著名法學(xué)家霍爾姆斯曾指出，政府不得通過任何法律壓制言論自由。但言論自由從來不是絕對的，像其他權(quán)利一樣，言論自由是有限制的，就是說，它的行使意味著一個(gè)有組織的社會的存在，一種公共秩序的存在，沒有這種秩序，自由就會被濫用，或者喪失殆盡。這種秩序的存在，意味著一方面需要對言論自由進(jìn)行保護(hù)，但另一方面需要對其加以限制，以防范權(quán)力濫用對公民和法人私有利益、社會和國家的公共利益的侵害。

中國憲法在規(guī)定對言論自由進(jìn)行保障的時(shí)候，也同時(shí)對其加以一定的限制?！稇椃ā返?5條規(guī)定，“公民有言論的自由”，同時(shí)第51條規(guī)定“公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，第38條則規(guī)定“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”。在中國《刑法》、《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《治安管理處罰法》等法律中，對發(fā)表言論侵犯他人合法權(quán)益、損害國家或社會公共利益的，分別規(guī)定了民事、行政和刑事責(zé)任。

三、版權(quán)保護(hù)和言論自由的沖突關(guān)系及其解決

（一）傳統(tǒng)版權(quán)法下版權(quán)保護(hù)和言論自由的沖突與協(xié)調(diào)

關(guān)于版權(quán)保護(hù)與言論自由的關(guān)系，美國學(xué)者有經(jīng)典的論述：“版權(quán)保護(hù)與言論自由權(quán)可以視為同一枚硬幣的正反兩面，前者涉及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)問題，后者卻具有社會政治權(quán)利的屬性。它們之所以被連在一起，在于兩者都與知識的傳播有關(guān)，不過一個(gè)注重利益，另一個(gè)著眼自由?！币环矫?，言論自由受制于版權(quán)壟斷，不經(jīng)版權(quán)人同意，不得擅自發(fā)表或使用他人作品；另一方面，版權(quán)又受制于言論自由，在合理限度內(nèi)使用他人的作品是言論自由的特權(quán)，而這很可能會給版權(quán)人帶來利益（尤其是經(jīng)濟(jì)利益）上的損失。

傳統(tǒng)版權(quán)法的多項(xiàng)制度，體現(xiàn)了兩者的統(tǒng)一，在中國版權(quán)法律制度中也存在，主要有：思想、表達(dá)二分法；合理使用制度；版權(quán)法不保護(hù)沒有獨(dú)創(chuàng)性的事實(shí)；版權(quán)法不保護(hù)官方文件；版權(quán)的時(shí)間性；禁止權(quán)利濫用原則。作為一些通用的規(guī)則，版權(quán)保護(hù)與言論自由的沖突關(guān)系得到較好的協(xié)調(diào)。

（二）數(shù)字技術(shù)環(huán)境對版權(quán)保護(hù)與言論自由的影響

縱觀各國版權(quán)法，版權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了不斷擴(kuò)張的歷史。印刷技術(shù)促進(jìn)了現(xiàn)代版權(quán)法的產(chǎn)生；攝影、電影、錄音錄像、廣播電視技術(shù)運(yùn)用之后，攝影作品、電影作品、錄音錄像制品、廣電節(jié)目相繼納為版權(quán)保護(hù)對象，并產(chǎn)生了表演權(quán)、傳播權(quán)等鄰接權(quán)；計(jì)算機(jī)產(chǎn)生之后，版權(quán)保護(hù)擴(kuò)張到軟件；數(shù)字網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生后，原有的版權(quán)內(nèi)容全部延伸到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域及作品的數(shù)字化形式，還產(chǎn)生了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等新興權(quán)利。同時(shí)，技術(shù)的進(jìn)步也導(dǎo)致言論自由的擴(kuò)張，主要表現(xiàn)為：在主體上，從少數(shù)上層精英擴(kuò)大到社會普通大眾，政治性和文學(xué)藝術(shù)性的言論更是如此；在途徑上，新技術(shù)帶來新的接觸、獲取、使用、傳播信息的手段和新的信息載體、傳播工具，不斷突破言論時(shí)空的限制，擴(kuò)大言論的受眾范圍。在內(nèi)容上，言論主體、途徑的增多和技術(shù)上的革新，使得信息在總量上急劇膨脹，形成一個(gè)前所未有的信息網(wǎng)絡(luò)。

但是，技術(shù)的進(jìn)步也使版權(quán)保護(hù)和言論自由出現(xiàn)了新的沖突。一方面，人們在版權(quán)糾紛中越來越多地提出言論自由抗辯，著實(shí)給版權(quán)保護(hù)帶來了挑戰(zhàn)。數(shù)字時(shí)代，對作品的獲得、復(fù)制、傳遞較為方便，很難界定其使用行為是基于個(gè)人學(xué)習(xí)、學(xué)術(shù)研究的合理使用還是商業(yè)利用，網(wǎng)絡(luò)言論的全球化特征也導(dǎo)致版權(quán)侵權(quán)行為的行政和司法管轄更加困難。另一方面，在進(jìn)行版權(quán)保護(hù)的同時(shí)，對言論自由也造成消極影響。首先，版權(quán)法擴(kuò)張自己的地盤，相應(yīng)地縮小了公眾在發(fā)表言論時(shí)可以無償使用他人作品的范圍。其次，版權(quán)保護(hù)中技術(shù)措施的使用也強(qiáng)化了信息壟斷。

（三）數(shù)字技術(shù)環(huán)境下版權(quán)保護(hù)與言論自由沖突的解決

當(dāng)這兩種法益發(fā)生沖突時(shí)，如何確定其優(yōu)先保護(hù)的位階？一般認(rèn)為，無論在法律上抑或是實(shí)踐中，言論自由憲法性權(quán)利的優(yōu)先地位是不可動搖的，這即是說，版權(quán)的獨(dú)占性質(zhì)不應(yīng)構(gòu)成思想表現(xiàn)和信息交流的障礙。但是，并不意味著為了保護(hù)言論自由就要盲目地犧牲版權(quán)者的利益，解決沖突的核心對策是在版權(quán)立法中堅(jiān)持合理使用制度，并應(yīng)予重構(gòu)。

筆者認(rèn)為，版權(quán)保護(hù)應(yīng)側(cè)重于市場利益。世界上第一部版權(quán)法《安娜法令》的首要目的即是保護(hù)作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并使社會公眾接觸到該作者創(chuàng)作的作品。在美國《憲法》的知識產(chǎn)權(quán)條款至少也有兩個(gè)宗旨，即賦予作者和發(fā)明者有限的專有權(quán)以促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的進(jìn)步。版權(quán)被視為一種法律的創(chuàng)造物，其功能首先是強(qiáng)化公共利益，然后才是獎勵作者。中國《著作權(quán)法》第十條中，規(guī)定著作權(quán)的內(nèi)涵有十七項(xiàng)，但除了第一到第四項(xiàng)外，其他的均為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

雖然傳統(tǒng)上合理使用的判定需要考量四個(gè)條件：使用的目的；作品的性質(zhì)；引用作品的質(zhì)與量；該使用對版權(quán)作品的市場利益造成的損害。但是，筆者認(rèn)為，以上四個(gè)條件可以綜合歸納為：使用作品的行為是否會給作者的市場利益造成實(shí)質(zhì)損害。適用到言論問題上，如果沒有任何損害或損害非常小，則無疑屬于合理使用的行為（言論自由），比如各種私人、非營利的使用行為，或雖然是商業(yè)性的使用，但是引用的數(shù)量非常少，則不會損害作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。相反，如果對作品的使用給作者的市場利益造成較大損害，則無疑應(yīng)該認(rèn)定為版權(quán)侵權(quán)行為，而不得認(rèn)定為合理使用（言論自由的抗辯無效）。

現(xiàn)行憲法規(guī)定了中國公民享有言論自由的原則性條款，但言論自由的行使形式和救濟(jì)措施幾乎是立法空白，應(yīng)該積極推進(jìn)立法加以完善，并細(xì)化規(guī)定對不當(dāng)行使言論侵犯版權(quán)者利益特別是市場利益的行為（超出合理適用范圍）相應(yīng)的法律責(zé)任。在版權(quán)立法中，要突出重點(diǎn)保護(hù)版權(quán)者財(cái)產(chǎn)利益的立法理念，擴(kuò)大合理使用的范圍，并規(guī)定版權(quán)技術(shù)措施使用的條件，防止技術(shù)措施的泛化，盡量避免可以公之于眾的信息處于保密狀態(tài)，造成對公民獲取信息渠道的阻斷。

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[責(zé)任編輯 魏 杰]