靳琳

一、未生效合同的歸責(zé)原則

有關(guān)合同責(zé)任的歸責(zé)原則類型，理論界有幾種學(xué)說：

第一，嚴(yán)格責(zé)任原則。也稱無過錯責(zé)任原則。是與過錯責(zé)任相對立的一種歸責(zé)原則，在我國的法律規(guī)定下，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實(shí)本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。我國《合同法》一百零七條明確規(guī)定這一原則，并被學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為是我國合同法中確定違約責(zé)任的唯一歸責(zé)原則，并將其作為合同法的一項(xiàng)基本特征之一。但就嚴(yán)格責(zé)任原則的理解上，學(xué)界存在不同認(rèn)識：有認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任是一種無過錯責(zé)任的，即不考慮雙方當(dāng)事人的過錯，有的則認(rèn)為是絕對責(zé)任，不管當(dāng)事人是否有過錯或是否由于外來原因。

第二，過錯責(zé)任原則。這是大陸法系比較傳統(tǒng)的責(zé)任追究原則，主張過錯是當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)及構(gòu)成要件。如果當(dāng)事人對自身行為造成的損失不存在過錯的話，就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在我國，在《合同法》頒布前遵循的是傳統(tǒng)的過錯責(zé)任原則，在《合同法》頒布后普遍被認(rèn)為采取了英美法系的嚴(yán)格責(zé)任原則。

第三，過錯推定責(zé)任原則。該說認(rèn)為就我國現(xiàn)行合同法而言，合同責(zé)任之確定應(yīng)堅(jiān)持以過錯推定為一般的歸責(zé)原則。過錯在我國合同責(zé)任的支柱性意義，免責(zé)事由的嚴(yán)格性規(guī)定，使得我國合同法仍有堅(jiān)持以過錯推定責(zé)任為主要?dú)w責(zé)原則的必要性。

第四，二元論。此學(xué)說主張采取過錯責(zé)任原則與嚴(yán)格責(zé)任原則并存的二元化歸責(zé)體系，使得過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則并存，各自調(diào)整不同的合同責(zé)任形式。從而彌補(bǔ)單一原則的不足，也有利于對合同當(dāng)事人的利益全面平等的保護(hù)，最終實(shí)現(xiàn)合同責(zé)任的根本目的。如過錯責(zé)任原則調(diào)整締約過失責(zé)任、預(yù)期違約責(zé)任、加害給付責(zé)任等責(zé)任形式；無過錯責(zé)任原則調(diào)整的范圍有違約責(zé)任中的繼續(xù)履行責(zé)任、無效合同責(zé)任中的返還財產(chǎn)和適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任等。

筆者認(rèn)為我國目前的合同責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)采過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則并存的二元論。在此體系中，合同責(zé)任由于包括合同生效前的締約過失責(zé)任和合同無效責(zé)任、合同履行過程中的實(shí)際違約責(zé)任、預(yù)期違約責(zé)任和加害給付責(zé)任，及合同履行完畢后的后契約責(zé)任，分別實(shí)行的是過錯原則、無過錯原則或公平原則；而締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任均采取的是過錯原則。對于未生效合同的規(guī)則問題可依過錯責(zé)任原則處理。

二、未生效合同責(zé)任歸屬的具體內(nèi)容

（一）需批準(zhǔn)、登記的合同的責(zé)任歸屬

須批準(zhǔn)、登記的合同，能否生效取決于批準(zhǔn)、登記行為是否完成。但是，批準(zhǔn)、登記等行為一般需要合同當(dāng)事人雙方共同進(jìn)行，若一方當(dāng)事人不履行相應(yīng)協(xié)助義務(wù)，則批準(zhǔn)、登記行為無法完成，合同將因?yàn)槿鄙俦匾纳б鵁o法生效，對權(quán)利人一方造成不利影響，造成信賴既期待利益的損失。在此情況下可以根據(jù)過錯責(zé)任原則，由過錯一方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。具體的責(zé)任形式如何承擔(dān)。從尊重當(dāng)事人意思自治，維護(hù)合同自由及正常的市場交易秩序出發(fā)。另一方當(dāng)事人可以請求法院判決對方履行特殊手續(xù)；如若對方履行相應(yīng)補(bǔ)救手續(xù)也不能進(jìn)行彌補(bǔ)，另一方當(dāng)事人也可轉(zhuǎn)而要求解除合同，賠償損失。

（二）附條件的合同的責(zé)任歸屬

對于附生效條件的合同，當(dāng)事人惡意阻礙條件成就的，為保護(hù)權(quán)利人的期待權(quán)及彌補(bǔ)因此造成的損失，惡意相對人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如我國《合同法》第四十五條第二款。通過這一規(guī)定，以規(guī)定與惡意相對人意愿相反的法律效果來間接保護(hù)權(quán)利人的期待權(quán)。這種方式的規(guī)定存在著一定的缺陷。因?yàn)樵谟行┣闆r下如果單純地適用這一規(guī)定，也會違背權(quán)利人的意志，甚至造成不合理的后果。因?yàn)檫@一規(guī)定強(qiáng)調(diào)對惡意相對方的否定性評價，卻較少考慮被侵害當(dāng)事方的利益。因此必須賦予當(dāng)事人更靈活的救濟(jì)手段。

（三）附期限合同的責(zé)任歸屬

附生效期限的合同的責(zé)任歸屬分為以下兩種情況：一種情況是由于客觀的外在條件變化，不能實(shí)現(xiàn)生效期限，從而合同不能生效；另一種情況是非因客觀而由人為的阻撓拖延生效期限的類型。與附停止條件的合同不同，在于條件系針對客觀上不確定的事實(shí)，期限則為確定發(fā)生的事實(shí)，始期是必然到來的，無阻止或促成期限到來之說。故有關(guān)附始期合同相對人的保護(hù)與附停止條件合同的相對人的保護(hù)并不完全一樣。

（四）效力未定的合同的責(zé)任歸屬

已經(jīng)成立的效力未定合同，同樣存在著能否生效的問題。限制民事行為能力人訂立的合同生效的條件是法定代理人的追認(rèn)；被代理人的追認(rèn)是無權(quán)代理的合同發(fā)生效力的前提。但是，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的是，在效力得到追認(rèn)前，效力未定合同處于的效力不確定狀態(tài)，對于相對人的權(quán)利保護(hù)極為不利，所以存在法律保護(hù)的必要性。對此，我國的《合同法》賦予了相對人催告權(quán)，也就是，催告法定代理人或者被代理人在一定期限內(nèi)（一個月）予以追認(rèn)，在此期限內(nèi)，法定代理人或者被代理人未作表示的，法律上視為拒絕追認(rèn)。具體的講，對于限制民事行為能力人訂立的合同，拒絕追認(rèn)的法律效果就意味著合同無效；無權(quán)代理的合同效力與此不同，被代理人拒絕追認(rèn)的，合同僅對被代理人不發(fā)生法律效力，對于無權(quán)代理人與相對人而言，合同仍然是有效的，由行為人承擔(dān)相關(guān)的合同責(zé)任。除了催告權(quán)外，法律還賦予善意相對人撤回權(quán)。在法定代理人或者被代理人對合同效力予以追認(rèn)前，善意一方相對人可以以通知的方式撤回訂立合同的意思表示。而對于撤回的法律后果，理論上存在爭議。

筆者認(rèn)為，撤回權(quán)的行使不應(yīng)當(dāng)發(fā)生撤回意思表示而合同不成立的效力，法律賦予善意相對人撤回權(quán)的效力應(yīng)該是撤回其拘束力，使合同無效。因?yàn)椋瑢Ψ尚袨榈某蜂N不是把法律行為作為曾經(jīng)實(shí)施過的行為來消除，而是通過撤銷行為把它已經(jīng)出現(xiàn)過的法律后果進(jìn)行取消。但對于，法律并未積極的保護(hù)無權(quán)處分合同中的相對人的權(quán)利，使其在合同中處于十分不利的地位。筆者認(rèn)為，善意取得作為我國物權(quán)法上的明確規(guī)定的保護(hù)制度，在合同法中，有賦予無權(quán)處分合同相對人債權(quán)法上的保護(hù)方法即催告權(quán)和撤回權(quán)的必要性；再者，以公平原則相衡量，也有賦予無權(quán)處分合同向?qū)Ψ竭@種權(quán)利的必要性。