□葛天博

中國社科院在其《2011年中國城市發(fā)展報告》中指出，截止到本報告統(tǒng)計之日，我國失地農(nóng)民總量達(dá)到4000－5000萬人左右。隨著城市化和工業(yè)化進(jìn)程的加快，失地農(nóng)民將以每年約300萬人的速度遞增，預(yù)估到2030年我國失地農(nóng)民總量將達(dá)到1.1億左右。［1］根據(jù)《全國土地利用總體規(guī)劃綱要》中的目標(biāo)，從2000年至2030年期間，占用耕地總量將超過5450萬畝。依據(jù)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)理論中每征用一畝地意味著1.5個農(nóng)民失業(yè)計算，2030年失地農(nóng)民總量將達(dá)到1.1億左右。［2］一項抽樣調(diào)查顯示，失地農(nóng)民中的60%生活困難，沒有因?yàn)檎鞯赜绊懟旧畹娜藬?shù)只占30%。然而，卻有80%的人擔(dān)憂未來的生活。其中，擔(dān)憂養(yǎng)老的占72.8%、經(jīng)濟(jì)來源占63%、醫(yī)療占52.6%。［3］根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，確信其中相當(dāng)一部分人存在對未來生活的多重?fù)?dān)憂不僅僅只是其中的一項。土地不僅為農(nóng)民提供基本的生活保障，而且還為后代提供就業(yè)機(jī)會、遺產(chǎn)繼承、增殖保值、直接收益等方面的權(quán)益功能。失去土地對于農(nóng)民而言等于失去一切，“農(nóng)民上訪中有60%與土地有關(guān)，其中，30%又跟征地有關(guān)”。［4］不僅如此，特別處于就業(yè)困境，失地農(nóng)民違法犯罪現(xiàn)象也時有發(fā)生。

從土地是農(nóng)民天然的就業(yè)資本而言，農(nóng)民失去土地遠(yuǎn)比工人失去工作面臨更多的困難。解決失地農(nóng)民的再就業(yè)是解決失地農(nóng)民面臨未來困難的根本途徑，應(yīng)當(dāng)說，針對失地農(nóng)民可能遇到的困難，國家作為責(zé)任主體從制度上提供了支持。然而，這些制度在實(shí)際征地過程中明顯“失靈”。失地農(nóng)民作為社會主體的一部分，解決其再就業(yè)困境應(yīng)當(dāng)從就業(yè)能力入手，而不能只是養(yǎng)老、醫(yī)療、住房保障等方面的基本生活舉措。就學(xué)界研究的邏輯起點(diǎn)而言，針對失地農(nóng)民再就業(yè)保障的制度設(shè)計、具體措施無一不是基于失地之后的事后設(shè)計。換個角度看，如果能夠嚴(yán)控征地過程中的違規(guī)違法，減少征地的隨意性，也就減少了失地農(nóng)民數(shù)量。同等就業(yè)環(huán)境下，失地農(nóng)民再就業(yè)就可以被社會提供的就業(yè)崗位所消化。顯然，與其被動應(yīng)對失地農(nóng)民再就業(yè)矛盾，毋寧主動減少失地農(nóng)民數(shù)量。城市化進(jìn)程并非直接導(dǎo)致失地農(nóng)民的出現(xiàn)，更不是直接推動失地農(nóng)民數(shù)量不斷上升的誘因。關(guān)鍵在于圍繞征地的制度設(shè)計存在先天病態(tài)，如果不能清醒認(rèn)識導(dǎo)致失地農(nóng)民出現(xiàn)的制度源頭，僅靠構(gòu)建專門性的社會保障無法破解失地農(nóng)民再就業(yè)困境。從征地依據(jù)的立法供給，到土地管理的執(zhí)法無力，再到被征地權(quán)益者的司法救濟(jì)，均能看到制度設(shè)計的跛腳。

一、立法技術(shù)粗陋與特別規(guī)定

征地制度的隨意性使用和補(bǔ)償制度的非市場化計算以及預(yù)防性就業(yè)保障措施的缺失導(dǎo)致失地農(nóng)民失地后手足無措，面對就業(yè)市場的各種資格門檻，失地農(nóng)民只能選擇勞力型崗位，通過透支體力獲得微薄的收入。與此同時，隨著年齡增長，收入的數(shù)額越來越少，工作的不穩(wěn)定性越來越大。引發(fā)失地農(nóng)民再就業(yè)困境的根本原因不在于無制度設(shè)計，而是在于制度設(shè)計的粗疏，尤其是在制度實(shí)施過程中制度權(quán)威的下放、曲解和借用，往往從多個維度為失地農(nóng)民再就業(yè)設(shè)置了障礙。

(一)征地主體法律地位不適格

2004年現(xiàn)行憲法第四次修正案將憲法第十條第三款修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給與補(bǔ)償”。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，由于法律對“公共利益”界定模糊，導(dǎo)致地方政府假借公共利益，變相侵占耕地。實(shí)際上，憲法已經(jīng)明確規(guī)定公共利益的主張主體是國家，而非地方政府。從法律授權(quán)這個角度而言，中央政府作為國家代理人可以授權(quán)地方政府為了公用利益進(jìn)行征地，但是地方政府自身不具備為了公共利益征地的主體資格。

“社會上的強(qiáng)力集團(tuán)控制著輿論，他們解釋著什么是社會公共利益，他們往往把自己的價值判斷說成是代表了整個社會?！保?］在地方政府征地的全部面積中，經(jīng)由國務(wù)院授權(quán)的面積占到多大的比例難以說清。不過，地方政府借口公共利益的需要征地確實(shí)為不爭的事實(shí)。也正是由于為了公共利益征地主體的法律界定被模糊，才為地方政府隨意性征地提供了制度依據(jù)。

然而，GDP政績評價體制與運(yùn)動式城市化建設(shè)規(guī)模的雙核評價地方政府業(yè)績機(jī)制，導(dǎo)致“攤大餅式”中國造城。造城需要強(qiáng)大的財政保障，為此，地方政府不得不通過提高土地財政在整個財政收入總額中的比例，方能滿足中央財政下達(dá)的收入指標(biāo)。盡管每年經(jīng)濟(jì)增長率控制在8%左右，但是，由于各省在經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度上百舸爭流，于是，地方政府不得不選擇先征地后賣地的方式，從而滿足自我發(fā)展在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭?？墒?，征地的依據(jù)從何而來?

(二)土地征收和征用規(guī)定指向模糊

依據(jù)憲法原文的表述，既可以理解為了公共利益實(shí)施對土地的征收，即把土地所有權(quán)回歸國家?？墒牵鞘型恋氐膶傩员旧砭褪菄宜?，顯然，征收實(shí)際意味著把集體所有或者個人所有的土地改變?yōu)閲宜?。也可以理解為了公共利益征用土地，顯而易見，國有土地的屬性內(nèi)涵包括為了公共利益而存在的價值判斷。據(jù)此，為了公共利益征用的土地只能是集體所有或者個人所有的土地。也就是說，不管何種情況，只要為了公共利益，集體所有和個人所有的土地均為征收或者征用的對象。然而，為了何種公共利益采取征收土地或者征用土地，憲法以及部門法，包括行政規(guī)章并未給出清晰的界定。現(xiàn)實(shí)征地中，不論何種情況，地方政府一律采用征收的形式。也正是由于土地征收，才導(dǎo)致一次性買斷，從而一次性買斷農(nóng)民終生的經(jīng)濟(jì)來源?？墒?，作為下位法的《物權(quán)法》第四十二條卻規(guī)定:“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”。如此一來，征地的合法性得到來自國家層面法律的確認(rèn)。

地方政府為什么不采取征用的方式實(shí)現(xiàn)國家為了公共利益的目的，其原因可能是土地征收必然加快土地成為稀缺資源的周期，土地收益將會呈幾何倍數(shù)上升，從而滿足中央政府不斷提高的財政數(shù)字。而土地征用相當(dāng)于延長土地增值周期，必然產(chǎn)生市場等待效應(yīng)。對于開發(fā)商而言，與其搶購?fù)恋?，不如等待市場機(jī)會來臨之際購置土地。開發(fā)商一旦采取這種觀望行為，地方政府也就沒有必要囤積土地以候高價。自然，圍繞土地滋生的“權(quán)力尋租”也就會逐漸淡卻。也正是這個原因，地方政府毫不顧忌耕地是糧食保障的這一根本原則，寧可日后無地可種，也要通過征收方式獲取土地增值收益。據(jù)一項調(diào)查表明，“被征土地收益分配比例大致是:地方政府占20% －30%，企業(yè)占40% －50%，村級組織占25% －30%，而農(nóng)民僅占5%－10%”。［6］實(shí)際上，企業(yè)獲取的利益要拿出一部分回饋權(quán)力?；诖它c(diǎn)，或許能夠做出為什么國土資源部門發(fā)生土地腐敗的解釋。歸根結(jié)底，制度本身為征地過程中個人受益提供了“正當(dāng)性”依據(jù)。

(三)征地補(bǔ)償買斷農(nóng)民期待性收益權(quán)利

一般認(rèn)為，補(bǔ)償數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場價格確定。這種理解實(shí)際上誤讀了市場價格。土地作為稀缺資源，其市場價格隨著土地稀缺程度的提高而提升。不僅如此，土地對于農(nóng)民而言，不只是具有收益功能，還有養(yǎng)老保障、子女繼承、后代就業(yè)功能。這些功能只能由土地本身實(shí)現(xiàn)，一次性支付的市場收益根本不具備這些功能，無論多少也實(shí)現(xiàn)不了這些功能。從立法意圖講，補(bǔ)償不僅僅只是商品性的交換價格計算，還應(yīng)當(dāng)包括未來期待性收益的保值支付。然而，《土地管理法》規(guī)定“征收土地的，按照被征收土地的用途給予補(bǔ)償”存在歧義，“征收耕地的補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)用、安置補(bǔ)助費(fèi)用以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)用”明顯存在強(qiáng)制性單方意愿補(bǔ)償。

“按照被征收土地的用途給予補(bǔ)償”是按照被征收土地的先前用途給予補(bǔ)償還是按照被征收土地在征收之后的用途給予補(bǔ)償，土地管理法沒有明確的指定。如果是按照被征用土地之前的用途，那么集體所有的土地該如何給予補(bǔ)償?如果是后者，把土地開發(fā)為樓盤或者交通基礎(chǔ)設(shè)施如高速公路等，失地農(nóng)民能否從現(xiàn)實(shí)的土地用途上擁有長期收益的權(quán)利?根據(jù)《土地管理法》第四十七條規(guī)定，土地補(bǔ)償采用法定產(chǎn)值倍數(shù)法的計算方式，如土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)分別為該耕地前三年平均產(chǎn)值的6－10倍和4－6倍，兩兩相加，補(bǔ)償數(shù)額最低為前三年平均產(chǎn)值的10倍，最高為16倍。顯然，這種征地補(bǔ)償?shù)挠嬎阍瓌t背離土地市場的資源稀缺原則。定額計算使得土地增值收益遠(yuǎn)離土地市場價格之外，消解甚至掩蓋土地市場價格的動態(tài)及其具有長期收益的價值功能。不僅如此，還剝奪了土地對農(nóng)民來說特有的鄉(xiāng)愁功能。

只有完備的制度體系才有可能為失地農(nóng)民再就業(yè)提供基礎(chǔ)性經(jīng)濟(jì)保障，可是，從國家基本大法到國家基本法律乃至部門規(guī)章，均以國家利益作為向農(nóng)民征地的理由。視農(nóng)民為完全市場化的交易主體，忘卻中國農(nóng)民這一群體生存條件的特殊性。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)平臺下生存的農(nóng)民世世代代形成的土地依賴和歸屬信仰，決定了土地是一無所有情況下的命根子。失去土地失去的不僅只是經(jīng)濟(jì)來源，還失去對未來的希望。從制度設(shè)計這個角度來講，土地作為共同的財富，無論社會發(fā)展到何種程度，每個人都應(yīng)當(dāng)從土地增值中獲得作為土地共有者應(yīng)當(dāng)分得的份額。對于特殊群體的農(nóng)民，國家作為公共利益的代表者和每一位國民利益的守護(hù)者，沒有理由不為失地農(nóng)民制定特別法。通過征地主體資格限定、土地用途規(guī)定、土地補(bǔ)償界定實(shí)現(xiàn)農(nóng)民失地前的憲法保護(hù)，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民失地幾率下降，從而從根源上解決農(nóng)民再就業(yè)選擇的矛盾。

第一，現(xiàn)行憲法必須明確規(guī)定，中央人民政府是唯一的具備以公共利益為目的而可以依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進(jìn)行征地資格的主體。其他任何機(jī)關(guān)或者社會組織均不享有憲法中規(guī)定的征地權(quán)力，除非經(jīng)由中央人民政府依據(jù)法律規(guī)定授權(quán)。地方各級人民政府不得以任何理由或者假借中央政府的名義，實(shí)施任何目的的征地。地方政府根據(jù)用地需要可以上報中央政府，采取征用的方法，且征用土地年限不得超出國家基本法律關(guān)于土地管理的規(guī)定。

土地屬于全體國民所有，中央政府是代表全體國民管理、使用、收益、處分土地的唯一代理主體，地方政府作為中央政府管理社會事務(wù)的地方性政府機(jī)關(guān)，不能與中央政府分享憲法權(quán)利。就此而言，地方政府不能依據(jù)憲法中“國家為了公共利益的目的可以依法征收或者征用土地”的條文而實(shí)施征地行為。即便是為了一定區(qū)域的公共利益，也必須按照程序上報中央政府審批，與此同時，地方政府只能采取征收土地的方法。明確土地征收或征用的法律主體，足以起到制止征地的隨意性，彌補(bǔ)公共利益外延模糊的立法缺陷。這不僅是確保十八億畝耕地的憲法保障，而且是確保農(nóng)民失地不再被地方化的憲法依據(jù)。

第二，必須明確規(guī)定出于何種用途可以征收土地，何種用途只能征用土地。簡而言之，就是必須通過基本法律的規(guī)定，明確征收或征用的適用條件，而非不管何種公共利益，一律采用土地征收的方式。比如，永久性的交通設(shè)施建設(shè)應(yīng)當(dāng)采用征收土地;臨時性的倉儲用地只能采用征用土地。

土地是稀缺資源，無論是計劃經(jīng)濟(jì)模式還是市場經(jīng)濟(jì)模式，土地既不能成為完全的指令性計劃用品，也不能成為完全市場化交換的有價商品。無論為了何種公共利益，必須清醒認(rèn)識到土地作為稀缺資源的天然屬性。即公共利益的屬性應(yīng)與土地用途的屬性保持一致，寧可建設(shè)一條公路通往棄地，使之滿足商品房開發(fā)的用途，也不能隨意征收正在種植農(nóng)作物的耕地。尤其是在城市外拓過程中，盲目追求新城區(qū)建設(shè)導(dǎo)致城市周邊的耕地被“造城”［7］之風(fēng)所吞噬。而那些本已棄之不用的荒地由于距離城市中心半徑，由于賣不上價錢始終處于荒地棄耕狀態(tài)。即便這些荒地根據(jù)土地補(bǔ)償原則進(jìn)行改造，但是，這些經(jīng)過改造的荒地提供糧食保障的能力與那些被鋼筋水泥佇立在上面的耕地相比，只不過滿足了十八億畝耕地數(shù)量的統(tǒng)計數(shù)據(jù)需要，而其真實(shí)的糧食產(chǎn)出和保障能力令人質(zhì)疑。所以，土地用來干什么必須經(jīng)由法律的具體規(guī)定。只有建立體系的土地效用立法保護(hù)，才能減少農(nóng)民失地的風(fēng)險。通過降低農(nóng)民失地幾率，從而最大力度的保障農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，減少再就業(yè)的風(fēng)險。

最后，土地補(bǔ)償不能完全市場化。市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下商品交換具有一次性特征，然而，土地與其他商品不同之處在于土地具有不可再造性。不僅如此，其他商品對于消費(fèi)者來講具有可替代性。但是，對于農(nóng)民而言，世界上沒有任何物品能夠替代土地對于他們的功能。一旦失去土地，意味著失去了就業(yè)機(jī)會、經(jīng)濟(jì)收入、子女生存、住房建設(shè)、養(yǎng)老保障等確定性權(quán)益。根據(jù)市場價格確定征地一次性補(bǔ)償數(shù)額，相當(dāng)于“依法終止”農(nóng)民的耕種權(quán)利，任由其在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中自我生息。這種補(bǔ)償方式違背中央新農(nóng)村建設(shè)的理念和指導(dǎo)思想，檢驗(yàn)新農(nóng)村建設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)之一就是農(nóng)村距離現(xiàn)代化的遠(yuǎn)近。一次性征地補(bǔ)償無論數(shù)額超出市場價格多少倍數(shù)，不能突破性解決土地給予農(nóng)民穩(wěn)定性和長期性相統(tǒng)一的生存困境。

土地不能當(dāng)作市場經(jīng)濟(jì)中的商品，任何一種商品都不具備土地持久為人類造福的天然功能。據(jù)此，土地補(bǔ)償不能完全適用市場經(jīng)濟(jì)法則。廣東省采取“農(nóng)民變股民”的方式具有借鑒意義，即通過入股方式，確保失地農(nóng)民的最低生活保障。征地補(bǔ)償必須遵循失地農(nóng)民長期收益的原則，兼顧市場規(guī)律。失地農(nóng)民轉(zhuǎn)移就業(yè)需要一個經(jīng)濟(jì)支出來源比較穩(wěn)定的環(huán)境，簡而言之，即使失地農(nóng)民不再重新就業(yè)，國家也有責(zé)任維持其最低生活標(biāo)準(zhǔn)水平的經(jīng)濟(jì)支付。

失地農(nóng)民再就業(yè)的直接原因是土地被征，可是，城市化與現(xiàn)代化進(jìn)程必須占用土地，特別是城市周邊的耕地?zé)o法避免城市擴(kuò)展對土地的征用。但是，耕地品質(zhì)特殊性與農(nóng)民群體特質(zhì)性的相結(jié)合，內(nèi)在要求針對這一群體的征地行為必須實(shí)施特別立法，且特別立法權(quán)不能采用委托方式授予政府部門，只能由全國立法委員會依照程序規(guī)定，結(jié)合各省市征地情況，根據(jù)國家戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃和關(guān)系民生的公共利益需要，制定特別法或者單行條例，從而減少失地農(nóng)民的數(shù)量。在就業(yè)環(huán)境不變的情況下，失地農(nóng)民數(shù)量的減少，實(shí)則就是就業(yè)壓力的降低，充分就業(yè)就有可能實(shí)現(xiàn)。

二、制度自我關(guān)照與執(zhí)法權(quán)力配置

2013年9月3日出版的人民日報一篇題為“土地執(zhí)法緣何成‘軟腳蟹’”的短文，而之前于8月28日則刊登一篇題為“堅決遏制盲目‘造城’之風(fēng)”的短文。面對144個地級城市竟然要建200個新城新區(qū)，土地執(zhí)法為何成為“先上車后買票”的怪誕值得追問。

(一)聽證制度為執(zhí)法風(fēng)險轉(zhuǎn)移提供正當(dāng)性理由

“從來沒有哪個制度否認(rèn)過憲法的征收權(quán)，重要的是對征收的法律限制?！保?］一旦失去對權(quán)力的限制，必然導(dǎo)致權(quán)力的自由，其背后則是權(quán)力運(yùn)行的失范?！墩饔猛恋毓孓k法》(以下簡稱《辦法》)第九條規(guī)定:被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人對征地補(bǔ)償、安置方案有不同意見的或者要求舉行聽證會的，應(yīng)當(dāng)在征地補(bǔ)償、安置方案公告之日起10個工作日內(nèi)向有關(guān)市、縣人民政府土地行政主管部門提出。根據(jù)該條規(guī)定，如果申請超出10個工作日將視為權(quán)利失效。然而，《辦法》中卻沒有規(guī)定征地主體通過何種方式告知被征地權(quán)益人，也未規(guī)定征地公告被權(quán)益人知曉的信息反饋?zhàn)C據(jù)。與此同時，規(guī)定被征地權(quán)益人自公告公布之日起開始計算權(quán)利申請時效，變相縮短或者剝奪被征地權(quán)益人的申請權(quán)。

此外，《辦法》中第十條規(guī)定:有關(guān)市、縣人民政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)研究被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人對征地補(bǔ)償、安置方案的不同意見。對當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)舉行聽證會。確需修改征地補(bǔ)償、安置方案的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)和批準(zhǔn)的征收土地方案進(jìn)行修改。顯然，土地行政主管部門并不情愿聽取當(dāng)事人意見。否則，為什么把行政主體應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)卻轉(zhuǎn)嫁于當(dāng)事人身上。條文的寓意顯而易見，姜太公釣魚式的立法意圖毋庸置疑。遲于七日或者未能主動提出不同意見被《辦法》視為放棄自己的權(quán)利，然而，這種放棄恰是土地行政部門的不作為所致?；蛘哒f，是土地行政部門故意制定的“軟條款”，其目的在于將征地帶來的責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁至被征地權(quán)益人身上，為自己應(yīng)該擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任設(shè)計了法定豁免權(quán)。

即便《國土資源聽證規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第十九條規(guī)定:關(guān)于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置方案、擬定非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用基本農(nóng)田方案的情形，主管部門在報批之前，應(yīng)當(dāng)書面告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利，但是第二十一條規(guī)定:當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在告知后5個工作日內(nèi)向聽證機(jī)構(gòu)提出書面申請，逾期未提出的，視為放棄聽證?？墒牵覈]有一部完整的關(guān)于聽證的專門法律制度，這就導(dǎo)致即使被征地權(quán)益人提出聽證，也會因?yàn)閰⑴c聽證人數(shù)、聽證內(nèi)容、聽證反饋、聽證程序等法外原因而流產(chǎn)。更何況在聽證尚未成為國家正式層面的專門性法律制度之前，①普通百姓如何通過聽證獲得權(quán)益的保護(hù)值得深思。

農(nóng)民的知情權(quán)、申訴權(quán)、監(jiān)督權(quán)都以法律法規(guī)形式得到體現(xiàn)，然而，由于土地管理部門應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)始終可以依法不作為，因此，這種權(quán)利規(guī)定僅僅是土地管理部門執(zhí)法不力的遮羞布。

(二)土地財政比例逐年升高導(dǎo)致土地執(zhí)法兩難

土地財政已經(jīng)不是需要遮蓋的秘密，自1994年中央與地方實(shí)行財政收支兩條線以后，土地出讓金收入占地方財政總收入的比例逐年走高，居高不下。最高比例在2010年高達(dá)76.6%。土地執(zhí)法面對土地財政對地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的貢獻(xiàn)，無疑，顯示出其無奈的尷尬局面。如果嚴(yán)格執(zhí)法，控制土地隨意性被征用，有利于國家糧食戰(zhàn)略保障。反之，則助長耕地被隨意征用，不利于守住十八億畝耕地紅線。然而，卻有助于地方政府的政績評估。同時，隨著耕地逐年被征，近城土地地價會加速升高，地方政府財政收入也會總量增加。作為地方政府工作人員，也能享受土地財政紅利。況且，土地行政部門屬于地方政府的職能部門，怎么可能通過土地執(zhí)法控制政府征地行為。通過土地財政在地方政府財政總收入中的比例可以管窺土地行政部門執(zhí)法的困境，折射政績評估中唯GDP帶來的后患(表1)。

表1

從表1中數(shù)據(jù)可以看出，土地出讓金收入占地方財政總收入比例至少不低于三分之一，2010年達(dá)到76.6%。2004年出臺土地管理法以后，土地出讓金收入有所減少，但隨后逐年上升。2008年收到金融危機(jī)影響，土地出讓金收入回落到2005年的水平，可是隨之攀升到歷史最高水平。對比歷年來耕地被占用面積即可看出，如表2，土地財政對于土地執(zhí)法產(chǎn)生的直接影響。

表2 2003－2012年非農(nóng)建設(shè)用地占用耕地面積 單位:萬公頃

中國人民大學(xué)在2011年對17個地區(qū)的農(nóng)村做了一項土地權(quán)益調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示，在村內(nèi)進(jìn)行的最近一次征地行為中，41.1%是因?yàn)樾藿ü坊蜩F路而占用土地，5.76%是建設(shè)學(xué)校占地，其他都不是出于公共利益而征地，而是用于商業(yè)開發(fā)。［9］另據(jù)國土資源部人員的專項調(diào)查，“2000－2001年全國16個省份約22%的征地都是出于商業(yè)目的”。［10］由此可見，土地出讓金為地方政府帶來的實(shí)惠。在中央與地方兩級政府基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政績評估的博弈過程中，地方政府選擇了土地財政作為自己的籌碼。如此一來，土地行政管理部門面對違規(guī)占用農(nóng)田耕地只能履行請示程序而已。

(三)“運(yùn)動員”與“裁判員”集于一身難以嚴(yán)格土地執(zhí)法

土地特別是農(nóng)田耕地作為國家公民共有財富，國家對于土地征收或者征用應(yīng)當(dāng)履行嚴(yán)格的審批程序和監(jiān)督審查。然而，由于政府是國家為了公共利益實(shí)施征地的唯一合法主體，且沒有第三方作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)征地過程中的監(jiān)管責(zé)任，這就導(dǎo)致整個社會缺乏對征地用途的嚴(yán)格審查和征地數(shù)量限制。土地行政審批中地方政府的利益偏好決定其利益衡量傾向財政收入的逐年遞增，土地申請者是以土地增值最大化為最終的利益追求，后者的利益增量是前者實(shí)現(xiàn)增量的基礎(chǔ)。政府與土地申請者形成“利益共謀”，政府打著招商引資的旗號，借助城市增容、建設(shè)科技園和各種開發(fā)區(qū)等名義，巧奪名目征地。政府既是土地的管理者，又是土地的使用者和審批者，同時還是土地行政管理者，這種集“運(yùn)動員”和“裁判員”兩種對立身份為一身的權(quán)力配置，無論多么完善的制度體系實(shí)現(xiàn)自我的監(jiān)管幾乎成為不可能。

作為土地管理的主要部門，根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，國土資源管理部門僅擁有針對土地違法行為的制止權(quán)，未被賦予行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。即便擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，是否能夠監(jiān)控征地審批過程中的違法行為值得深思。

征地過程中存在違規(guī)違法審批往往又與“權(quán)力尋租”直接聯(lián)系，從側(cè)面反映土地管理權(quán)限的配置存在交叉或者集中，甚至空白地帶。由于征地監(jiān)管疏漏，必然導(dǎo)致合法性征地為土地贏得暴利大開方便之門。一方面，造城農(nóng)田和耕地的大面積減少，城市外拓進(jìn)程中所征土地基本上屬于農(nóng)田耕地;另一方面，由于缺乏監(jiān)管，土地在為地方財政效力的同時，被征地權(quán)益者并未因?yàn)檎鞯孛娣e的不斷增大而獲得解決自己就業(yè)、養(yǎng)老、子女繼承等一系列隨之而來的生存矛盾?？梢姡恋毓芾硎?qū)?dǎo)致更多的失地農(nóng)民，從而加劇再就業(yè)的嚴(yán)峻。

圍繞土地管理權(quán)限的配置，應(yīng)當(dāng)結(jié)合中央政府是征地唯一主體的憲法前提，分別設(shè)置征地審核權(quán)、征地決策權(quán)和土地監(jiān)督權(quán)，分屬不同的三個獨(dú)立部門。理清土地申請人、土地審批部門、土地監(jiān)管部門之間的利益界限，尤其要在土地申請人、土地審批部門之間建立利益隔墻。為此，必須將土地管理權(quán)收歸中央政府，采取垂直官僚體制模式。各省市自治區(qū)國土管理部門為中央政府派出機(jī)構(gòu)，并且實(shí)行無行政區(qū)劃管轄原則。在現(xiàn)有衛(wèi)星技術(shù)的監(jiān)測條件下，超越省級行政區(qū)劃實(shí)施國家土地中央政府直管，既符合大一統(tǒng)的國體，又符合人民代表大會制度的政體。

三、救濟(jì)依據(jù)不足與能動性司法

2005年4月21日，安徽省第十屆人大第十六次常委會正式表決通過了《安徽省實(shí)施＜中華人民共和國農(nóng)村土地承包法＞辦法》(修改建議稿)。其中規(guī)定“對征地后失去生活保障的農(nóng)民，由縣級以上人民政府建立就業(yè)和社會保障制度”。同年12月份，浙江省出臺了《被征地農(nóng)民基本生活保障資金管理暫行辦法》，規(guī)定專項資金納入財政部門、勞動保障部門共同認(rèn)定的國有及國有控股商業(yè)銀行單獨(dú)開設(shè)的被征地農(nóng)民基本生活保障資金財政賬戶，實(shí)行收支兩條線管理。與2004年實(shí)施的《土地管理法》相比，安徽省明確了負(fù)責(zé)安置失地農(nóng)民的組織，浙江省則明確了基本生活保障的方法。然而，如果失地農(nóng)民未能獲得制度規(guī)定的社會保障，并沒有被賦予司法訴訟權(quán)利。

《土地管理法》和《土地管理法實(shí)施條例》規(guī)定:對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào);協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征收土地的人民政府裁決。征地補(bǔ)償、安置爭議不影響征收土地方案的實(shí)施。由批準(zhǔn)征收土地的人民政府裁決因補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)爭議的糾紛，顯然違背了“任何人不能做自己法官”的法理。與此同時，把批準(zhǔn)征收土地的人民政府的裁決權(quán)簡單地視為行政權(quán)，否定裁決權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)遵循居中裁判的法則。不僅如此，該條文割裂了征地補(bǔ)償、安置爭議與征收土地方案之間的內(nèi)在邏輯牽連。征地補(bǔ)償、安置爭議恰恰是征地方案作為原因的結(jié)果，反映地方政府在征地過程中急切的心理和通過另類“法治”實(shí)現(xiàn)包裝違規(guī)甚至是違法征地操作的政績理念。

除制度規(guī)定中存在違背公平正義的法則之外，針對征地補(bǔ)償、安置爭議的糾紛解決方式僅僅確定為人民政府協(xié)調(diào)和裁決，缺失司法訴訟途徑，顯露出制度制定過程中部門利益的維護(hù)和擴(kuò)張。也許是行政部門不愿意接受司法裁決的約束，但“司法是社會正義的最后一道防線”卻在維護(hù)社會共有財富的糾紛面前缺失應(yīng)有的席位值得深思。依法行政的靈魂在于行政機(jī)關(guān)自愿接受來自司法的判斷，而不僅僅依據(jù)法律法規(guī)實(shí)施行政行為。很多情況下，行政法規(guī)是行政部門自己依據(jù)授權(quán)制定，加上法規(guī)制定過程中缺乏立法部門的有效監(jiān)督和公眾參與的民意牽制，利用法規(guī)制定實(shí)現(xiàn)自身利益的“立法尋租”無法避免。具體表現(xiàn)為制度中規(guī)避司法，如上述關(guān)于征地補(bǔ)償、安置爭議的解決方式;或者吸納司法，但是拒絕詳細(xì)的適用條件，以至于司法有名無份。

征地補(bǔ)償、安置爭議絕非一般性的社會糾紛，而是帶動社會底層矛盾的導(dǎo)火索。中國社會科學(xué)院發(fā)布的2013年《社會藍(lán)皮書》指出，近年來，每年因各種社會矛盾而發(fā)生的群體性事件多達(dá)數(shù)萬起甚至十余萬起，其中因征地拆遷引發(fā)的群體性事件占一半左右。地方政府面對因征地而依法的群體性事件，往往采取強(qiáng)制驅(qū)散的手段，從而激發(fā)更大的矛盾。隨著90后青年的網(wǎng)絡(luò)加入，將會把政府推向浪峰尖口。因此，必須接受司法作為社會糾紛裁決的唯一主體地位的社會事實(shí)。

其次，征地過程應(yīng)當(dāng)是一個對等的過程，政府不應(yīng)當(dāng)借口公共利益凌駕于農(nóng)民之上。作為從中收益的第三方，政府應(yīng)為土地申請者與被征地權(quán)益人提供公正解決糾紛的平臺，以及有效解決爭端的司法范式，而不宜作為裁判者出現(xiàn)。這一糾紛解決任務(wù)應(yīng)交由司法機(jī)關(guān)完成，體現(xiàn)第三方居中裁判的社會正義。因此，法院不能以任何理由拒絕審理任何性質(zhì)的社會糾紛，這是法院作為獨(dú)立于社會之外的裁判機(jī)構(gòu)所規(guī)定。法院不應(yīng)當(dāng)因?yàn)槭馨阜秶南拗贫芙^立法，反之，凡是起訴到法院的征地糾紛應(yīng)當(dāng)立案，依據(jù)憲法及相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行審理，維護(hù)當(dāng)事人的利益，從而維護(hù)社會穩(wěn)定。

最后，最高人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法設(shè)立土地糾紛審判庭。征地糾紛既涉及行政訴訟，又涉及民事訴訟，還有可能涉及刑事訴訟。而圍繞失地農(nóng)民的各類訴訟，特別是失地農(nóng)民身份的認(rèn)定，往往體現(xiàn)出法律、法官、法院對失地農(nóng)民的法理關(guān)照。比如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于城鄉(xiāng)居民死亡賠償金的賠付計算標(biāo)準(zhǔn)，失地農(nóng)民的身份該如何認(rèn)定就是典型的案例。各級人民法院都應(yīng)當(dāng)設(shè)立土地糾紛審判庭，不過，由于現(xiàn)行法院設(shè)置體系與行政區(qū)劃實(shí)行對應(yīng)體制，即使設(shè)立該獨(dú)立審判庭，也會因?yàn)樗痉?quán)地方化可能難以奏效。

四、結(jié)語

失地農(nóng)民再就業(yè)不只是失地農(nóng)民這一群體自身面臨的發(fā)展障礙，也是整個社會實(shí)現(xiàn)發(fā)展目標(biāo)的障礙。新農(nóng)村建設(shè)以及將要開展的城鄉(xiāng)一體化建設(shè)的最終目的是實(shí)現(xiàn)農(nóng)民與市民一起共享改革成果?；蛘哒f，新農(nóng)村建設(shè)不能以農(nóng)民失去自身發(fā)展作為代價。只有農(nóng)民發(fā)家致富，才有新農(nóng)村建設(shè)的成果。國家要從提高公共財政支出、就業(yè)培訓(xùn)法制化、社會保障多元供給、公共產(chǎn)品混合供給等方面建立系統(tǒng)、常態(tài)、法治的社會治理網(wǎng)絡(luò)，從而保證農(nóng)民無論失地與否都能與城市居民一樣享有平等的“國民待遇”。

注 釋:

①1996年3月通過的《行政處罰法》，首次從國家層面對聽證制度做了規(guī)定。1997年通過的《價格法》和2000年3月通過的《立法法》，又對價格決策和地方立法聽證做了規(guī)定。法律法規(guī)關(guān)于聽證制度的規(guī)定，加速了聽證程序建設(shè)和聽證制度的實(shí)施推廣。中央和地方的很多政府部門制定了專門的聽證程序或規(guī)則、辦法。聽證在價格決策、地方立法、行政處罰、國家賠償?shù)戎T多領(lǐng)域被廣泛采用，但遺憾的是并未為之制定一部專門的聽證法。

［1］［3］［4］中國社會科學(xué)院.2011 年中國城市發(fā)展報告［R］.2011(8).

［2］全國土地利用總體規(guī)劃綱要.國土資源部網(wǎng)站.

［5］遲福林.第二次改革:中國未來30年的強(qiáng)國之路［M］.北京:中國經(jīng)濟(jì)出版社，2010.

［6］葛如江，潘海平，王新亞.誰制造了2000萬失地農(nóng)民——城市化浪潮中的新弱勢群體調(diào)查［J］.中國改革，2004，(1):14 －21.

［7］堅決遏制盲目“造城”之風(fēng)［N］.人民日報.2013－8－28.

［8］［美］路易斯·亨金:憲政與權(quán)利［M］，鄭戈，譯.上海:三聯(lián)書店，1996:155.

［9］武婕.農(nóng)村征地狀況調(diào)查——基于2011年17個地區(qū)土地權(quán)益調(diào)查［J］.調(diào)研世界，2012，(11).

［10］韓俊.中國土地問題調(diào)查［M］.上海:上海遠(yuǎn)東出版社，2009:73.