羅爾男

為了促進當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，招商引資一直是各地政府的一項重要工作，而用低價出讓土地作為吸引投資者的條件和手段已經(jīng)成為招商引資的必備模式。本文擬從土地出讓合同的性質(zhì)入手，分析在招商引資環(huán)節(jié)中的土地出讓程序缺陷對土地出讓合同效力的影響以及土地出讓合同被認定為無效或者解除后的法律后果。

土地是人類賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎，土地的重要性和稀缺性決定了它成為各個利益集團競相爭奪的目標。近年來，各地政府積極倡導的招商引資的模式一般是：簽訂投資協(xié)議——通過招拍掛取得土地使用權——進行房地產(chǎn)開發(fā)，可以看出所謂的“招商引資”不過是政府以低價出讓土地的方式吸引投資者。因此土地出讓問題是招商引資各個環(huán)節(jié)中的重中之重，相關的優(yōu)惠政策和稅收政策都是從該問題中引申而來。由于我國目前國有出讓土地的取得必須經(jīng)過招拍掛程序，因此如何確保投資商成為出讓土地的使用權人成為投資商與各級政府博弈的焦點，這其中也不乏一些違法行為的出現(xiàn)，這種行為會不會影響《土地出讓合同》本身的效力是寫作本次論文的目的，而筆者認為在分析該問題之前首先應當弄清楚土地出讓合同的性質(zhì)。

一、土地出讓合同的性質(zhì)

所謂土地出讓合同是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協(xié)議。 自我國國有土地出讓制度建立以來，關于土地出讓合同性質(zhì)的爭論就一直沒有停過，主要有四種學說：

一種是行政合同說。該學說認為：政府在出讓合同中代表公共利益，出讓合同是政府進行行政管理的一種體現(xiàn)，且出讓合同還為行政機關保留了作為平等民事主體所不能享有的特別權力，如監(jiān)督指導合同的實際履行、單方面變更合同的條款、有權認定受讓方利用土地的行為是否違法并給予行政制裁； 土地使用權人取得土地使用權的依據(jù)是《行政許可法》《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律和行政法規(guī)，土地使用權人和行政機關之間是行政法律關系 。

一種是民事合同說。該學說認為：政府代表國家管理土地，是以民事主體身份參加合同關系，出讓合同確定的是平等的民事主體之間的權利義務關系。 政府雖在合同中表達國家意志，但國家意志在合同中僅僅是土地所有人的意志，對他方并不具有強制性。出讓土地使用權的過程盡量按商業(yè)規(guī)則運作，因此，出讓金的多寡由市場決定，而不是政府部門通過行政命令決定 。

一種是雙重性學說。該學說認為：政府在土地出讓合同關系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作為行政機關審查和批準用地人的用地申請，并核發(fā)土地使用證，又可以代表土地所有者與土地使用者簽訂土地使用權出讓合同，約定雙方的權利義務及各方違約的責任。政府的雙重身份導致出讓合同既有行政合同性質(zhì)，又有民事合同性質(zhì) 。

一種是經(jīng)濟法律合同說。該學說認為：國家出讓土地使用權的行為是經(jīng)濟法律行為，因為出讓行為的一方主體是國家，出讓行為的目的和完成過程均體現(xiàn)國家干預，貫徹國家意志，但出讓行為又是有償?shù)?，有?jīng)濟合同的性質(zhì)，且違反出讓合同的責任是復合責任，即既有行政責任，又有經(jīng)濟責任，故國家出讓土地的行為是經(jīng)濟法律行為 。

雖然在司法實踐中，最高人民法院把土地出讓合同糾紛案件作為民事訴訟案由進行審理，并且國土資源部及國家工商總局發(fā)布的《國有土地使用權出讓合同》示范本也規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國合同法》和其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，雙方本著平等、自愿、有償、誠實信用的原則，訂立本合同?！钡枪P者仍然認為《土地出讓合同》應當是一個行政合同，理由如下：

第一，土地行政管理部門把國有土地出讓給受讓人是一種行政許可行為。根據(jù)我國《行政許可法》第十二條：“下列事項可以設定行政許可：（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”土地作為一種有限的自然資源，根據(jù)《土地管理法》第九條：“國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。”筆者認為土地出讓實質(zhì)上是一種行政許可行為。

第二，土地出讓合同的雙方當事人不是平等的民事法律關系，而是管理與被管理的行政法律關系。土地出讓合同的出讓方是土地行政管理部門，它不僅僅是土地的所有權代表，還要行使行政監(jiān)督權和行政處罰權，受讓方的協(xié)商與自由是有限制的，與出讓方之間是行政法律關系。

第三，土地出讓合同的受讓方不履行土地出讓合同的約定，不僅會構(gòu)成違約，還可能由于構(gòu)成違法而受到出讓方的行政處罰。比如《城市房地產(chǎn)管理法》第十五條：“土地使用者必須按照出讓合同約定，支付土地使用權出讓金；未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除合同，并可以請求違約賠償。”及《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。”等規(guī)定受讓方違反土地出讓合同某條約定時，出讓方有權給予受讓方行政處罰，這是民事合同中不可能存在的。

二、招商引資中土地出讓程序缺陷對土地出讓合同效力的影響

如前所述，在招商引資過程中土地出讓權是投資者與政府博弈的重點，為了雙贏政府勢必會做出一定的讓步，但是由于我國國有土地出讓采取招拍掛是強制性程序，因此為了保證投資者能夠通過招拍掛取得出讓土地使用權，政府和投資者通常會在《投資協(xié)議》中增加一部分條款，比如通過簽訂補充協(xié)議以低于最低保護價甚至以零地價方式違規(guī)出讓工業(yè)用地；或以借款、政策獎勵、配套費返還等名義變相減免土地出讓金；在招拍掛文件中為投資者“量身打造”投標人或競拍人資質(zhì)；在土地用途及規(guī)劃中按照投資者的要求設置有利于投資者的“歧視條款”等。這些行為無疑與國家設置招拍掛程序的初衷相悖，也違反了公平、公正的原則，但是這些程序缺陷會對土地出讓合同造成什么影響呢？

政府與投資人簽訂的投資協(xié)議涉及投資額度、期限以及稅收、物價、用地等諸多問題，與平等主體之間簽訂的民事合同有明顯區(qū)別，協(xié)議后續(xù)有待不同行政管理部門和經(jīng)濟主體通過行政程序中分別構(gòu)成不同的法律關系，國土部門作為政府的下屬單位與投資者簽訂的土地出讓合同是國土部門根據(jù)政府的授意履行投資協(xié)議的行為，涉及的問題應當根據(jù)土地出讓合同的具體性質(zhì)考慮。如前所述，筆者認為土地出讓合同是行政合同，因此不應適用《合同法》、《民法通則》等民事法律，故《合同法》中關于合同無效和可撤銷的規(guī)定自然也不應適用。和民事法律中“只要法律沒有禁止性的規(guī)定即可為”的原則不同，行政法強調(diào)的是法律的授權，即“法律沒有規(guī)定可以做的都不能做”。而且行政法強調(diào)的信賴保護原則也要求非經(jīng)法定程序，行政機關的行為就不應當被撤銷或變更。因此筆者認為土地出讓程序的缺陷會不會導致行政合同的無效要看法律有沒有明確的規(guī)定。

根據(jù)《行政許可法》第六十九條：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據(jù)利害關系人的請求或者依據(jù)職權，可以撤銷行政許可：（一）行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的；（二）超越法定職權作出準予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。依照本條第一款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償。依照本條第二款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護?！蹦敲葱姓S可被撤銷的后果到底是土地出讓合同無效還是可撤銷？我國并沒有對行政合同的的無效和撤銷作出明確規(guī)定。

鑒于此，筆者只能借鑒《合同法》中對無效合同和可撤銷合同的規(guī)定予以分析?！逗贤ā分袩o效合同和可撤銷合同的后果都是自始沒有法律約束力，兩者除了導致無效或可撤銷的原因不同外，筆者認為最大的不同在于可撤銷合同應當由當事人一方向法院提出請求，當事人之外的第三方?jīng)]有撤銷權。而《行政許可法》中是行政機關依據(jù)利害關系人（而利害關系人往往不會是許可人和被許可人）的請求或者依職權撤銷行政許可，這與可撤銷合同明顯不同，筆者認為這更類似于無效合同，只要具備和無效的情形，無需一方當事人提出請求都應該是無效合同。因此筆者認為只要受讓人與出讓方簽訂的《土地出讓合同》符合《行政許可法》規(guī)定的可撤銷情形，就應當屬于無效合同。但是，該款也規(guī)定：“依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷?！币簿褪钦f如果撤銷行政許可會對公共利益造成重大損失的，該合同就不能被認定為無效。比如，招拍掛是取得出讓土地使用權的必經(jīng)程序，如果沒有經(jīng)過該程序而簽訂的《土地出讓合同》應當是無效的；但如果受讓人已經(jīng)在該土地上進行了房地產(chǎn)開發(fā)，那么《土地出讓合同》無效后，如果收回土地，就需要拆除已修建的建筑物，那么拆除成本以及給受讓人的補償（如有）如果都由國家財政支出，當然屬于損害公共利益，《該土地出讓合同》就不應該被認定為無效。

基于行政法中的信賴保護原則，政府應當根據(jù)誠信原則履行約定義務，姑對于法律沒有規(guī)定應該撤銷的行為，就不應當否認該行政合同的有效性。比如《國務院辦公廳關于規(guī)范國有土地使用權出讓收支管理的通知》規(guī)定：“任何地區(qū)、部門和單位都不得以招商引資、舊城改造、國有企業(yè)改制等各種名義減免土地出讓收入，實行零地價，甚至負地價，或者以土地換項目、先征后返、補貼等形式變相減免土地出讓收入?！薄巴恋爻鲎屖罩~納入地方基金預算管理。收入全部繳入地方國庫，支出一律通過地方基金預算從土地出讓收入中予以安排，實行徹底的收支兩條線”，但并沒有規(guī)定因上述行為發(fā)生的土地出讓行為應該被撤銷，那么如果政府或者土地行政管理機構(gòu)違反該規(guī)定而簽訂的土地出讓合同就不應該被認定為無效。

三、土地出讓合同被認定為無效或者解除后的法律后果

另一個需要被關注的問題是，如果土地出讓合同被認定為無效或者解除后，法律后果是什么？《合同法》中規(guī)定的合同無效或解除后的法律后果主要包括：恢復原狀、折價補償、采取補救措施或者賠償損失等，但由于這都是民事責任，不應當然適用于具有行政合同性質(zhì)的土地出讓合同。筆者認為應該分兩種情況考慮：

一種是受讓人未取得土地使用權證。如果受讓人只是與出讓人簽訂了《土地出讓合同》，但尚未取得土地使用權證，那么受讓人還不是物權法上的土地使用權人，這時合同解除或無效后，能夠收回土地的，土地應收回，因此給任何一方造成損失的，由責任方承擔相應損失，依法應當承擔行政責任的，不能免除；土地不能收回的（比如已在土地上建筑房屋，且拆除已建成的部分要花費較大價值的）且受讓方?jīng)]有過錯的，則不應收回土地，若因此造成國有資產(chǎn)流失的，應由責任人承擔相應的法律責任，受讓人有過錯的，則應將土地收回，土地上的建筑物折價后由出讓方視情況予以補償。

一種是受讓人已經(jīng)取得土地使用權證。根據(jù)我國《物權法》第九條：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”以及第一百三十九條：“建設用地使用權自登記時設立?！奔次覈牟粍赢a(chǎn)物權是以登記為生效要件，除非法律另有規(guī)定，合同的效力不能影響到物權的效力。受讓人若已取得土地使用權證，就已經(jīng)成為了土地使用權人，那么出讓人能否以合同無效或被解除為由要求收回土地，撤銷土地使用權證？根據(jù)“物權行為獨立”的原則，物權行為與債權行為是相互獨立的，未辦理物權登記的不影響合同效力；而根據(jù)“物權優(yōu)于債權的原則”，在同一物上既有債權又有物權的，物權應優(yōu)先于債權，據(jù)此我們是否能得出不得收回土地并撤銷土地使用權證的結(jié)論？

筆者不認為是這樣，理由在于：第一，物權行為獨立原則強調(diào)的是是否辦理物權登記不影響合同效力，比如一房二賣的情況，只可能有一個受讓人能辦理物權登記，我們不能因為另一個受讓人沒有辦理物權登記就否認其與出讓人簽訂的買賣合同的效力，否則對于受讓人而言不公平，也不利于維護市場交易秩序；但是我們不能反過來說合同的效力就不會影響到物權行為，合同和物權行為之間是因果關系，如果我們否認了合同這個因，卻承認物權行為這個果，是不符合邏輯的；第二，“物權優(yōu)于債權”一般是針對有第三者出現(xiàn)的情形，但如果沒有第三者的情況是否仍然適用“物權優(yōu)于債權”？筆者對此持否定態(tài)度；第三，物權和債權的關系是民事法律關系，這里的債權指的是民事法律關系中的債，而土地出讓合同屬于行政合同，不應適用民法中的相關理論；第四也是最重要的一點，出讓人是代表國家行使出讓權，其對土地享有的是所有權，而受讓人享有的只是使用權，因此并不能得出出讓人不得收回土地的結(jié)論。

筆者認為出讓人能否收回土地還是要看是否會影響到公共利益且受讓人是否有過錯。如果收回土地不會影響到公共利益，那么應當收回，因此給任何一方造成損失的，由責任方承擔相應損失，依法應當承擔行政責任的，不能免除；土地不能收回的（比如已在土地上建筑房屋，且拆除已建成的部分要花費較大價值的）且受讓方?jīng)]有過錯的，則不應收回土地，若因此造成國有資產(chǎn)流失的，應由責任人承擔相應的法律責任，受讓人有過錯的，則應將土地收回，土地上的建筑物折價后由出讓方視情況予以補償。