葛江濤

自2008年《反壟斷法》實(shí)施，“低調(diào)”數(shù)年之后，中國(guó)的反壟斷執(zhí)法從2013年起迎來(lái)“高峰”，來(lái)自汽車(chē)、IT、藥品、酒業(yè)、奶粉等行業(yè)的大小企業(yè)均被開(kāi)出反壟斷罰單，罰款數(shù)額從數(shù)百萬(wàn)元到數(shù)億元不等。

而此番頻繁開(kāi)出罰單，學(xué)界和經(jīng)濟(jì)界出現(xiàn)了一些不同聲音。在反壟斷立法過(guò)程中本就存在的諸多質(zhì)疑重新出現(xiàn)。

如何看待當(dāng)今中國(guó)的反壟斷問(wèn)題？近日，就貫徹《反壟斷法》以及當(dāng)前反壟斷情勢(shì)，《瞭望東方周刊》專(zhuān)訪《反壟斷法》起草組成員、中國(guó)社科院法學(xué)所研究員、國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專(zhuān)家組成員王曉曄。

“不能因?yàn)橛行﹩?wèn)題存在，反壟斷就不往前走?！彼f(shuō)。

整個(gè)章節(jié)險(xiǎn)被刪掉

《瞭望東方周刊》：對(duì)于反壟斷問(wèn)題，可以把《反壟斷法》頒布作為一個(gè)起點(diǎn)，能否談?wù)勀銋⑴c《反壟斷法》起草的一些情況？

王曉曄：世界各國(guó)反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理是一樣的，即反對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者之間的共謀行為，推動(dòng)公平競(jìng)爭(zhēng)。我國(guó)的《反壟斷法》是參考德國(guó)和歐盟的法律起草的。

我原來(lái)是學(xué)國(guó)際司法和經(jīng)濟(jì)法的，1988年去德國(guó)留學(xué)，導(dǎo)師就是專(zhuān)門(mén)研究競(jìng)爭(zhēng)法的。對(duì)當(dāng)時(shí)的中國(guó)來(lái)講，這個(gè)領(lǐng)域非常陌生。那時(shí)我們很多領(lǐng)域仍處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，反壟斷法顯然用不上。

而在德國(guó)，當(dāng)時(shí)除了中央銀行，最厲害的部門(mén)就是聯(lián)邦卡特爾局。它在財(cái)政、預(yù)算、組織、結(jié)構(gòu)上隸屬聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與勞動(dòng)部，負(fù)責(zé)實(shí)施《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》。

1994年我留學(xué)回國(guó)，到中國(guó)社會(huì)科學(xué)研究院，后來(lái)接到原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委邀請(qǐng)，參加《反壟斷法》的立法小組。

當(dāng)時(shí)參與法律起草的還有一個(gè)部門(mén)是國(guó)家工商局。立法小組共有五六個(gè)人，只有我是學(xué)者身份，其他人都是原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委或者國(guó)家工商局的工作人員。

早在1987年，我國(guó)已著眼于針對(duì)反壟斷和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法工作。國(guó)家體改委提出經(jīng)營(yíng)者集中，鼓勵(lì)企業(yè)并購(gòu)，在做大企業(yè)規(guī)模的同時(shí)，已經(jīng)開(kāi)始有意識(shí)地考慮，避免造成一家獨(dú)大的壟斷性狀況。

1993年，我國(guó)頒布了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。的確，反壟斷和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)有重合之處，比如反行政壟斷，反對(duì)企業(yè)間的共謀行為等。所以在頒布《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》之后，《反壟斷法》就顯得沒(méi)有那么迫切了。

從1994年開(kāi)始《反壟斷法》立法工作，到1998年前后形成了完整的《反壟斷法》草案。在草案階段，經(jīng)歷過(guò)多次討論和修改，比如針對(duì)電信、銀行等行業(yè)，最初考慮過(guò)針對(duì)類(lèi)似的部分公共事業(yè)企業(yè)進(jìn)行豁免。

在討論草案時(shí)，除了立法小組，參會(huì)人員也涉及包括諸如電信在內(nèi)的大型國(guó)企，還包括微軟、英特爾在內(nèi)的跨國(guó)公司。

很多國(guó)有行業(yè)都提出自己關(guān)系國(guó)計(jì)民生，應(yīng)該得到豁免。但經(jīng)過(guò)立法小組的幾次討論之后，大家都覺(jué)得豁免不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，最后取消。

2007年頒布的《反壟斷法》與當(dāng)初的草案相比，主要增加了第四條、第七條等。

特別是第七條中，提出國(guó)有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)賣(mài)的行業(yè)，國(guó)家對(duì)其經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)予以保護(hù)。

在國(guó)務(wù)院法制辦向全國(guó)人大提交的時(shí)候，草案中增加了一條，內(nèi)容是部分行業(yè)在被行業(yè)規(guī)定制度監(jiān)管的時(shí)候，要以行業(yè)監(jiān)管為主。

如果最后是這個(gè)結(jié)果，那么對(duì)很多行業(yè)來(lái)說(shuō)，《反壟斷法》就失去了意義。好在全國(guó)人大審議討論階段，將這一條款最終拿下。

國(guó)務(wù)院法制辦審議反壟斷法草案期間，一個(gè)廣泛關(guān)注和激烈爭(zhēng)論的問(wèn)題是中國(guó)反壟斷法要不要禁止行政壟斷。比如有些搞行政的，就提出行政壟斷不該由《反壟斷法》來(lái)管，而應(yīng)該由《行政法》來(lái)管；還有些搞經(jīng)濟(jì)的人說(shuō)，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制并不適用《反壟斷法》的規(guī)則。

2005年底的一次會(huì)上，有人要求將草案中關(guān)于行政壟斷的那一章整個(gè)去掉，而在2006年6月提交全國(guó)人大的時(shí)候，那一章還在草案中。

立法過(guò)程就是一場(chǎng)斗爭(zhēng)

《瞭望東方周刊》：1998年形成了《反壟斷法》草案，為何直到2007年才實(shí)施？

王曉曄：的確，這部法律的立法過(guò)程非常漫長(zhǎng)，前后十多年。一直到新世紀(jì)之后，在我國(guó)進(jìn)行加入世貿(mào)組織談判時(shí)，特別是到2002年，這項(xiàng)立法工作才進(jìn)入快速軌道。全國(guó)人大還請(qǐng)我去作了兩場(chǎng)關(guān)于反壟斷的講座。

2004年，《反壟斷法》草案最終提交國(guó)務(wù)院法制辦，經(jīng)過(guò)討論和修改后2006年提交全國(guó)人大審議。法制辦還曾邀請(qǐng)國(guó)內(nèi)民商法學(xué)者參加《反壟斷立法》的研討，但他們當(dāng)時(shí)對(duì)反壟斷立法普遍不太感興趣，主要理由是，中國(guó)剛剛頒布了合同法引入了合同自由原則，《反壟斷法》可能會(huì)損害這個(gè)原則。

實(shí)際上，有些人覺(jué)得已經(jīng)頒布了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，所以《反壟斷法》就沒(méi)有那么大的必要了。

比如1999年在某地舉行的一次反壟斷立法小組會(huì)議中，一位本來(lái)安排主持會(huì)議的領(lǐng)導(dǎo)，后來(lái)沒(méi)有到會(huì)。

另一次，全國(guó)人大的一位官員曾經(jīng)問(wèn)我，《反壟斷法》是不是很重要？我回答，因?yàn)橛兄谕苿?dòng)中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位。對(duì)方則認(rèn)為，這個(gè)立法更多是由于國(guó)際環(huán)境使然。

《瞭望東方周刊》：現(xiàn)在對(duì)于反壟斷，一個(gè)突出的觀點(diǎn)就是，它應(yīng)該是后市場(chǎng)化行為，而中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育還不夠好，不應(yīng)該如此推動(dòng)反壟斷，你如何看這個(gè)問(wèn)題？聽(tīng)說(shuō)當(dāng)年在法學(xué)所也有人勸你改行，具體情形如何？

王曉曄：我特別反對(duì)這樣的說(shuō)法。法律制度通常有兩種功能，一種是維護(hù)現(xiàn)行的制度，比如合同法；另外一種就是創(chuàng)造新的制度。如果我們沒(méi)有反壟斷法，就不可能對(duì)市場(chǎng)上的濫用競(jìng)爭(zhēng)的行為、不公平交易行為、行政壟斷行為進(jìn)行規(guī)范。

盡管我們還是一種不夠完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，但畢竟有了相應(yīng)的法律，比如規(guī)定了哪些行政行為屬于壟斷行為。盡管可能沒(méi)有處理，但是我們已經(jīng)知道，哪種行為是違法的。

同時(shí)，反壟斷法可以保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)。如果沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)，怎么可能推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制度的建立？如果沒(méi)有這樣的制度，我們的市場(chǎng)機(jī)制可能要延緩很長(zhǎng)的時(shí)間才能建立。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果沒(méi)有反壟斷法，怎么能說(shuō)我們是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家呢？endprint

1994年，我留學(xué)回國(guó)，回到中國(guó)社會(huì)科學(xué)研究院，當(dāng)時(shí)有些高校想請(qǐng)我去教書(shū)，但都不是反壟斷的方向。所里很多人都建議我換專(zhuān)業(yè)。有人說(shuō)我研究的方向不接地氣；還有人說(shuō)我應(yīng)該去農(nóng)村呆半年。當(dāng)時(shí)的情況，一方面沒(méi)有人了解這個(gè)學(xué)科，另一方面，大環(huán)境也不需要這方面的內(nèi)容。

《瞭望東方周刊》：現(xiàn)在回頭看，你如何評(píng)價(jià)這次立法工作？有遺憾嗎？

王曉曄：《反壟斷法》的立法過(guò)程就是一場(chǎng)斗爭(zhēng)。在這個(gè)過(guò)程中，我?guī)缀趺刻於家宿q論。

如果只涉及企業(yè)，不涉及政府，那么《反壟斷法》就是一個(gè)花瓶。我一直主張要有針對(duì)行政壟斷的具體規(guī)定。但也有人曾經(jīng)告訴我，“王教授，我不喜歡聽(tīng)你講這個(gè)東西。”

如果沒(méi)有針對(duì)行政壟斷的條款，就不會(huì)出現(xiàn)2014年河北省交通廳的案件——河北省出臺(tái)規(guī)定，本省客運(yùn)企業(yè)可享過(guò)路過(guò)橋費(fèi)半價(jià)優(yōu)惠，其他省份的企業(yè)在當(dāng)?shù)貏t不能享受這一優(yōu)惠。一家在天津的中韓合資企業(yè)，未能享受到該優(yōu)惠待遇。韓國(guó)大使館于是舉報(bào)到國(guó)家發(fā)改委。

規(guī)則非常重要，只有具體規(guī)定，才能將政府的行為“關(guān)進(jìn)制度的籠子里”。

如果說(shuō)遺憾，那就是目前反壟斷機(jī)關(guān)只有提出建議的權(quán)利，而沒(méi)有調(diào)查處罰的權(quán)力。另外，包括國(guó)家發(fā)改委和國(guó)家工商總局、商務(wù)部，執(zhí)法部門(mén)的人數(shù)都很少，同時(shí)執(zhí)法部門(mén)的級(jí)別低，這些不利于反壟斷的執(zhí)法工作。

只有競(jìng)爭(zhēng)，消費(fèi)者才有好處

《瞭望東方周刊》：作為一位受到西方法律，特別是德國(guó)法、歐盟法影響較深的研究者，你如何看《反壟斷法》中的中國(guó)特色？

王曉曄：我認(rèn)為，《反壟斷法》最具中國(guó)特色的幾個(gè)條款如“加強(qiáng)和完善宏觀調(diào)控”、“經(jīng)營(yíng)者可依法實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)?！钡?，條款的內(nèi)容本身沒(méi)有錯(cuò)，但不應(yīng)放在《反壟斷法》中，因?yàn)樗皇呛暧^調(diào)控法，不是產(chǎn)業(yè)政策法，它體現(xiàn)的是國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)政策。我針對(duì)草案中關(guān)于國(guó)有企業(yè)的規(guī)定提出，國(guó)有企業(yè)應(yīng)平等適用《反壟斷法》，對(duì)關(guān)系國(guó)計(jì)民生和實(shí)行壟斷專(zhuān)營(yíng)的國(guó)有企業(yè)不應(yīng)當(dāng)予以特殊保護(hù)。

我還建議取消草案第15條為“保障對(duì)外貿(mào)易和對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益”而對(duì)壟斷協(xié)議予以豁免的規(guī)定，提出這在實(shí)踐中不可能有效力，因?yàn)橹袊?guó)出口企業(yè)已經(jīng)在美國(guó)遭遇了反托拉斯訴訟。

國(guó)家的立法過(guò)程，在一定程度上也是不同觀點(diǎn)相互妥協(xié)和協(xié)調(diào)的過(guò)程。

全國(guó)人大常委會(huì)有些委員認(rèn)為，《反壟斷法》應(yīng)體現(xiàn)中國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的特色，國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)政策應(yīng)與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)；因此，從中國(guó)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況出發(fā)，《反壟斷法》既要防止經(jīng)營(yíng)者過(guò)度集中形成壟斷，也要有利于國(guó)內(nèi)企業(yè)通過(guò)依法兼并做大做強(qiáng)，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，提高產(chǎn)業(yè)集中度，增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力。

這些觀點(diǎn)是正確的。的確，《反壟斷法》作為中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制變革的反映，不可能不反映體制變革中的問(wèn)題，也不可能是美國(guó)反托拉斯法或者歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的翻版。它必須有中國(guó)的元素，與中國(guó)當(dāng)前所處的時(shí)代相適應(yīng)。

《瞭望東方周刊》：你如何看《反壟斷法》和企業(yè)并購(gòu)之間的平衡點(diǎn)？

王曉曄：2009年我應(yīng)邀給全國(guó)省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部講授《反壟斷法》，題目是禁止行政壟斷的內(nèi)容。當(dāng)時(shí)是在國(guó)家行政學(xué)院講課，下面有五六十個(gè)省部級(jí)干部。有個(gè)領(lǐng)導(dǎo)站起來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在講《反壟斷法》太早了，時(shí)機(jī)不成熟。我說(shuō)，你提出這樣的意見(jiàn)，已經(jīng)太晚了，《反壟斷法》已經(jīng)頒布了。

從《反壟斷法》來(lái)講，對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行規(guī)制是非常必要的。企業(yè)當(dāng)然應(yīng)該做大做強(qiáng)，但這和鼓勵(lì)企業(yè)成為壟斷企業(yè)是不同的概念。做大做強(qiáng)并不是壟斷的大和強(qiáng)。企業(yè)都在成長(zhǎng)壯大，做大做強(qiáng)是指提高生產(chǎn)效率，降低產(chǎn)品成本，增強(qiáng)企業(yè)的研發(fā)能力。

但如果企業(yè)變成壟斷企業(yè)，對(duì)社會(huì)是沒(méi)有好處的。只有一家電視機(jī)企業(yè)，消費(fèi)者有什么好處？消費(fèi)者沒(méi)有選擇，企業(yè)沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)，所以對(duì)改進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量、研發(fā)新產(chǎn)品不會(huì)有多少動(dòng)力。對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行規(guī)制，當(dāng)然不是限制規(guī)模，而是保持市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)性。只有競(jìng)爭(zhēng)，消費(fèi)者才有好處。

《瞭望東方周刊》：《反壟斷法》實(shí)施后，幾年來(lái)一直顯得“低調(diào)”，你如何看待這種情況？反壟斷執(zhí)法初期面臨的主要挑戰(zhàn)是什么？

王曉曄：初期執(zhí)法活動(dòng)少，是非常容易理解的。開(kāi)始執(zhí)法的時(shí)候，執(zhí)法機(jī)關(guān)本身沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)。另外，像國(guó)家發(fā)改委和工商總局，需要依靠第三方的舉報(bào)，舉報(bào)案件少，執(zhí)法活動(dòng)當(dāng)然也少。

執(zhí)法中的挑戰(zhàn)，主要在反壟斷執(zhí)法方面。比如有些大型國(guó)有企業(yè)，在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法的時(shí)候，可能會(huì)遇到障礙，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)也會(huì)遇到壓力。

另外，在行政壟斷案件方面，現(xiàn)在確實(shí)存在不少問(wèn)題。我們國(guó)家正處在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型過(guò)程中，包括在行政機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)授權(quán)的機(jī)構(gòu)的干預(yù)下，出現(xiàn)形形色色的行政壟斷行為，比如近期河北省交通廳的案子。

執(zhí)法權(quán)并不在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)手里，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)只有建議的權(quán)利，比如反壟斷機(jī)關(guān)向違法機(jī)構(gòu)的上級(jí)機(jī)關(guān)提出建議的時(shí)候，對(duì)方不接受，那怎么辦？法律就沒(méi)有作出具體規(guī)定。

制度不執(zhí)行就是死的

《瞭望東方周刊》：對(duì)于目前的反壟斷執(zhí)法“高峰”，你如何看待？

王曉曄：一個(gè)制度，如果不執(zhí)行，就是死的。

反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)需要有高度的權(quán)威性和獨(dú)立性。國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局下面的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)都是局級(jí)機(jī)關(guān)。反壟斷執(zhí)法所涉及的案子都很大，涉及的企業(yè)很多甚至是副部級(jí)單位，顯然會(huì)存在很多現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)和阻力。

比如電信、聯(lián)通，本身都是副部級(jí)單位，同時(shí)又跟部委有直接關(guān)系。反壟斷局在發(fā)改委內(nèi)部，也非?？赡苡龅阶枇Α?/p>

在辦理部分案件的時(shí)候，執(zhí)法部門(mén)會(huì)找包括我在內(nèi)的一些反壟斷專(zhuān)家征求意見(jiàn)，包括茅臺(tái)案、奶粉案、電信案等，都曾經(jīng)召集專(zhuān)家討論。

《瞭望東方周刊》：回到當(dāng)前反壟斷形勢(shì)上，禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場(chǎng)支配地位、控制經(jīng)營(yíng)者集中、禁止行政壟斷這幾個(gè)主要任務(wù)中，哪個(gè)現(xiàn)實(shí)情況最嚴(yán)峻、挑戰(zhàn)最大？

王曉曄：從反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，這四個(gè)方面都很?chē)?yán)峻。如果把執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一，執(zhí)行起來(lái)可能更順暢一些。

當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，三家機(jī)構(gòu)并存競(jìng)爭(zhēng)，將有利于促進(jìn)反壟斷的執(zhí)法。他們擔(dān)心如果三家機(jī)構(gòu)合并，未來(lái)執(zhí)法畏首畏尾，反倒不如各自執(zhí)法。我希望三家能夠統(tǒng)一，但是一把手必須有魄力。

國(guó)有企業(yè)、行政壟斷都很?chē)?yán)峻。但是這方面問(wèn)題不能僅僅歸于反壟斷機(jī)構(gòu)，這不是反壟斷局一家就能解決的問(wèn)題，這是體制的問(wèn)題，需要深化行政體制改革。

一方面需要強(qiáng)有力的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)，更重要的是，需要頂層設(shè)計(jì)對(duì)此有充分認(rèn)識(shí)。

《瞭望東方周刊》：說(shuō)到行政壟斷，理論上執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向違法機(jī)構(gòu)的上級(jí)建議和行政訴訟，現(xiàn)在普遍認(rèn)為這兩種辦法不太有效。未來(lái)可能出現(xiàn)的改變是什么？

王曉曄：我希望法院受理案子的時(shí)候，不要只受理具體行政行為的案子，也要受理抽象行政行為的案子。有些抽象行政行為，對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)存在明顯的違法行為，我覺(jué)得法院還是應(yīng)受理的。當(dāng)然，這就涉及更復(fù)雜的東西。

現(xiàn)在，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)行政壟斷案件沒(méi)有處理的權(quán)力。如果將來(lái)能夠處理，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)本身的地位就必須提高。我希望將來(lái)能有改變，希望有統(tǒng)一的、高級(jí)別的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。但具體改變出現(xiàn)在什么時(shí)候，現(xiàn)在不好說(shuō)。

當(dāng)然，這和經(jīng)濟(jì)體制的改革、市場(chǎng)化改革的步伐有直接關(guān)系，如果步子很大的話，時(shí)間可能會(huì)短一些。endprint