摘要：全球化是一場關涉經濟、法律、文化等諸領域的動態(tài)化、一體化進程。法學教育的盲目國際化、法學思維的西體中用是當下中國法學在全球化進程中表現(xiàn)出來的客觀樣態(tài)，是一種“主題中國法學”的實踐表達。中國傳統(tǒng)文明中蘊藏著深刻而又豐富的法學智慧理性，其契合中國人世生活、服務中國人心；既有世俗意義上的規(guī)則之治，亦有超越意義的天道天理。當下若要實現(xiàn)全球化進程中的“主體中國法學”秩序的歷史重任，勢必得自傳統(tǒng)中國法學文明處汲取智慧，自法學教育處省思、自法學思維處重塑。惟有此，中國法學才有與全球化對話的可能，現(xiàn)代的中國法學才能為世界展現(xiàn)其傳統(tǒng)的文明智慧。

關鍵詞：全球化；主體中國法學；法律文明；法學教育圖景；法學思維圖景

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1008-7168（2014）05-0103-09

一、問題的提出

當下，縱觀中國法學界，從事部門法研究的也好，專攻法理學的也罷，關于全球化進程中的中國法學的討論集中在三個層面，即“有無全球化？要不要全球化？若有全球化，中國法學應如何應對？”[1]（pp.716）。經過二十多年的學術生產與知識積累，目前學界對于前兩個問題已基本達成了共識，而有關第三個問題的核心討論又主要集中表現(xiàn)為“當下中國法學在全球化進程中所要展現(xiàn)出來的姿態(tài)究竟是‘主題中國的消極面對，還是‘主體中國的積極參與”這一問題①。

揆諸法學史，肇始于二十世紀初葉的清末變法運動后，西學譯著、域外法理紛至沓來，硬是將中華民族落后文化的自卑心態(tài)來了個昭然若揭。自此，關涉中華文明的詮釋總是不脫“傳統(tǒng)”、“落后”之窠臼。這種“文明自卑”的心態(tài)，在中國法學知識分子中表現(xiàn)得尤為明顯。舉凡從事西方法學研究的，不少都在潛意識中對于中國傳統(tǒng)法學不屑一顧，動輒言必西方，更有甚者不假思索地申言“全球化就是美國化，中國的法律要全盤模仿美國的來”。應該說，近三十年來，中國法學經歷了一個飛速的發(fā)展過程，中國特色社會法律體系已經建立，立法事業(yè)蒸蒸日上，司法事業(yè)方興未艾；中國已經躍升為世界第二大經濟體，經濟發(fā)展的法學之維，“中國夢”、“法治夢”已經向我們宣示了文明中國固有的強勁底蘊與應然的歷史擔當。由此，我們法學人能否還是“萬事到頭都是夢，休休，明日黃花蝶也愁”、“今朝有酒今朝醉”，無意于傳統(tǒng)法學，不屑于中國文明，一味哀求與國際接軌直至“被全球化”。如此，全球化進程中的中國法學將永遠是被討論的主題，而不是參與建構的主體。

因此，筆者擬采用法律人類學的敘事視角，自中國傳統(tǒng)法律文明智慧理性中尋求立基點②，探古尋今、辨東析西，于法律史、法理學深處抉微擇細，由如何實現(xiàn)全球化進程中“主體中國”的法學秩序義理立命，將中國傳統(tǒng)法律文明的智慧理性與全球化進程中的中國擔當有機樞連，自法學教育、法學思維兩個層面，通過實證主義的分析路徑，來對全球化進程中中國法學的主體建構展開分析，意欲為全球化進程中主體中國法學秩序的建構如何可能尋求一個答案。

二、“主體中國法學”秩序的法學教育圖景：從“遺忘”到“重拾”

法學教育一直是法學發(fā)展的關鍵性質素。自改革開放以來三十年間，中國法學教育經歷了一個快速的發(fā)展過程。據不完全統(tǒng)計，截至2013年底，中國大陸即已近六百五十多所大學設立了法學本科專業(yè)，在校法科學生數達三十多萬，全國設有法學碩士招生資格的大學共有近四百所，有三十多所大學開設法學博士課程，共有十一個單位擁有博士后科研流動站。然而，這種“量”上的發(fā)展并不能完全遮蔽其在“質”方面凸顯出來的一些問題。

（一）自上而下——法學教育對于中國傳統(tǒng)法律文明的“遺忘”

中國專業(yè)法學教育——不同于美國的將法學教育視為“本科后”的再教育——是自大學本科階段即開始的，由此，本科法學教育勢必擔當著中國法學專業(yè)教育的基礎性、關鍵性重任。法學本科教育的成敗與否，必然關系到我國整體法學發(fā)展的成敗。通過研究當下我國一些綜合性大學、專業(yè)類政法院校的法學本科培養(yǎng)目標③（參見表1），

我們可以看到，不少法學院的培養(yǎng)目標中都含有“具備堅實的法學理論”的規(guī)定。但是，如此含糊不清的規(guī)定，并不能證成對于中國傳統(tǒng)法律文明即有所“關懷”，在培養(yǎng)目標的規(guī)定上，對于基礎理論、復合型人才、計算機、外語等規(guī)定基本就充斥了人們對于中國傳統(tǒng)法律文明的遺忘。不少法學院，為了適應“全球化”，對于掌握一門外語的重視，往往超過了對于法學專業(yè)本身的教育，此乃真是：“嗚呼，對月當歌，酒入腸，心凄涼，花開有凌日，月下燕人傷！秋悲入愁腸！慨嘆西域文明如此之悠長，如此之悠長！”

為什么作為中國傳統(tǒng)法律智慧文明之表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)法律文化沒有被寫進本科生的培養(yǎng)目標？筆者以為，就當下中國各高校法學本科的課程設置來看，大部分綜合性大學的法學本科學分為150分左右④，教育部關于法學必修課的規(guī)定，先前是14門，自2012年后升至16門，而這落實到各專業(yè)院校，又因為師資、考研、就業(yè)等而形成不同的教學模式。筆者在對一些大專院校的實證調查中發(fā)現(xiàn)，大多數院?；具€是以民法、刑法，程序法（民訴、刑訴）等部門法為中心，基本就是16門本科核心教育課程，此外無他。只有為數不多的綜合性大學像北京大學、清華大學、南開大學，政法類院校華東政法大學、中國政法大學等開設了專業(yè)的中國傳統(tǒng)法律文化課程⑤，其他一些非“985”綜合性大學法學院中開設關涉中國傳統(tǒng)法律文化的專業(yè)性課程并不多見。即使上述這些開設有中國傳統(tǒng)法律文明專業(yè)的院校，也是將這門課程作為選修課，一般學分為2學分，而這與刑法（4學分）、民法（4學分），毛概（4學分）相比，實乃云泥之別矣！這也正反映了當下我們法學教育對于中國傳統(tǒng)法律文化重視不夠、感觸不深、置若罔聞以至于無動于衷。

表1我國部分代表性高校法學本科培養(yǎng)目標

法學院名稱法學本科培養(yǎng)目標的“關鍵句”

清華大學法學院具有扎實的法學理論功底和較強的法律應用能力，具備深厚的人文素養(yǎng)和必要的自然科學知識、管理知識，適應國家建設所需要的德智體全面發(fā)展的高素質的法律人才。endprint

復旦大學法學院熟悉我國基本的法律制度和相關政策，有良好的政治素質與道德修養(yǎng)。熟練掌握一門外語，具有相當的文獻檢索、分析問題和解決問題的能力以及較強的實際工作能力。

南開大學法學院掌握法學知識，熟悉我國法律、法規(guī)和相關政策，能在國家機關、企事業(yè)單位和社會團體，特別是能在立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關、仲裁機構和法律服務機構從事法律工作的高級專門人才。

北京大學法學院具有扎實的法學基礎理論和法律基本知識，同時具有較強的法學實踐能力，較高的外語水平和計算機能力。

浙大光華法學院掌握人文和社科方面的基本知識；.掌握法學的基本理論和基本知識；熟悉國家的主要法律、法規(guī)和基本政策；了解本學科的理論前沿和發(fā)展動態(tài)；掌握文獻檢索、資料查詢的基本方法，具有較強的法學理論研究能力；具備從事法律工作的調查及分析問題和解決；精通一門外語。

南京大學法學院具有深厚的人文社會科學素養(yǎng)；具備法律專業(yè)基本素質，包括掌握法學學科基本的知識體系，具備法律職業(yè)基本的職業(yè)道德與基本技能，具有較高的外語水平。

中國政法大學掌握法學基本理論和技術，能夠較靈活地運用所學理論指導實踐工作，具有分析問題、解決問題和組織領導法學實踐活動的實際工作能力和創(chuàng)新能力，能用一門外語閱讀專業(yè)書刊。

西南政法大學掌握法學基本原理、基本知識和基本分析方法，了解法學理論前沿和法制建設的趨勢；掌握法學文獻檢索、法學資料查詢的基本方法，具有基本的科學研究能力，具備較高的英語水平。

云南大學法學院具有科學的民主法制信念，具備堅實的法學理論基礎、必要的自然科學、經濟管理知識和人文素養(yǎng)（較高的外語水平和計算機應用能力），熟練的法律實踐能力和創(chuàng)新能力，能適應社會需要的厚基礎、寬口徑、復合型、高素質法律人才。

西北大學法學院具有法律理論功底，能熟練掌握憲法、民事法、刑事法、行政法和經濟法等方面的法律、法規(guī)，通曉一門外國語和計算機技術。

貴州大學法學院具有堅實的法學理論基礎，掌握系統(tǒng)的法學專業(yè)知識，具備必要的自然科學、經濟管理知識與人文素養(yǎng)、較高的外語水平和計算機操作能力。

江南大學法學院具有法學方面的基本理論、基本知識和基本技能，既能夠從事法律工作和法學研究，又能從事法律服務工作或涉外法律工作的高級專門人才。

汕頭大學法學院具有合理知識結構，多學科背景的國際化實踐人才。

深圳大學法學院掌握相對完整而系統(tǒng)的法學專業(yè)知識；熟悉各類訴訟程序；具有較強的發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的能力；具有較強的運用法律知識解決具體問題和實際操作能力；具有本專業(yè)必須的計算機應用能力；能較為熟練地運用一門外語進行寫作和交流。

注：以上材料均來自于各學校（法學院）的官方網站。

（二）由內向外——法學公民對于中國傳統(tǒng)法律文明的“遺忘”⑥

環(huán)顧當下我國法學教育之現(xiàn)狀，其勢正茁、其光正亮，基本所有綜合性大學都設有法學院，僅有極少的一些工科類“985”大學如大連理工大學、中國科技大學、天津大學、東北大學等沒有設置法學院，但也都將法學系設于人文社會科學學部或文法學院之下。其他一些地方性普通高等院校如許昌學院、麗水學院、呂梁學院等基本都有法學系，由此可見，當下從事法學學術求索的知識群體的數量是龐大的⑦。但是，如此數量之眾的法學公民共同體，在關涉中國傳統(tǒng)法律文明的研究中，對于中國傳統(tǒng)法學文明保有信心，亦或是較為關注中國傳統(tǒng)法學文明智慧的并不多。筆者于2010年7月年至2013年7月期間，曾就“全球化與中國傳統(tǒng)法律文明”的相關問題在多個城市、多所（大學）法學院展開了訪談與問卷調查。如下即是部分具有代表性觀點的訪談實錄。

李向陽（男，甘肅某大學法學院大三學生）：我認為現(xiàn)在我們的法學教育好像都非常注重西方的東西，例如我們在大二的時候開設的法理學課，大三時開設的仲裁法課，這些課程內容里基本都是西方的（理論），我感覺基本現(xiàn)在我們說到“法”，就是指西方那種意義上的法，什么自由、平等、憲政啊，說到中國的傳統(tǒng)“法”，好像總感覺登不上大雅之堂似的⑧。

周姍姍（女，天津某大學法學院大一學生）：我剛剛學法律不久，但是，在我們法學院我還是感覺到同學們似乎都比較在乎西方的法律（文化），可能是大家有一種文化落后的心理吧，好像就是覺得美國的都比我們（中國）的強，我偶爾也在想，我們中國傳統(tǒng)的（法律）難道就真的沒有什么好的嗎⑨？

劉琦（男，上海某大學法律學院大四學生）：學習（法律）這么長時間，針對法律全球化，我們學校對于中國傳統(tǒng)法律文化還是比較重視的，像我們學校的一些知名教授，他們都是對于中國傳統(tǒng)法律文化比較重視的，其中我們一個教授開設的中國法制史這門課，很受學生歡迎，大家真的覺得收獲頗多。但怎么說呢，法律全球化是一種趨勢，很多同學還是覺得學好英語，看西方的原著，少讀中國的那些傳統(tǒng)（法律），才是真正懂法⑩。

不僅是一些法學本科生在面對“全球化”進程中，被一種有意無意的西方法律文化中心論所“浸染”，而顯得反思甚少、人云亦云。甚者，有些法科專業(yè)教員，基于一種“全球化”視角，亦不假思索地認為“全球化”就是我們中國與西方的一體化、趨同化。例如，2013年3月，筆者在某市一些高校就“法律全球化與中國傳統(tǒng)法律文化的關系”訪談一些大學法學教師們時，其中一位從事國際法教學的年輕教師即說道。

“十幾年前，為加入WTO，順應全球化的需要，全國人大對《中外合資經營企業(yè)法》、《商標法》和《著作權法》等法律中的相關條款予以了修改，國務院也廢止了部分行政法規(guī)。法律全球化趨勢真的表現(xiàn)得越來越明顯了，這是我們的一種集體心態(tài)，中國傳統(tǒng)法律文化中的不少東西都與我們全球化是‘有悖的，雖然說，這些（中國傳統(tǒng)法律）從道德的角度來看，具有一定的意義，但是似乎對我們的法學實踐沒有多大參考價值。”○11endprint

而另一位從事法理學教學多年的教授在回答筆者提出的“全球化背景下中國法學教育中關于傳統(tǒng)法律文化是否缺失以及中國傳統(tǒng)法律文明對于全球化進程的實然意義”這一問題時，如此答道。

“首先，我們得要梳理一下中國改革開放三十年來的法學教育發(fā)展脈絡，剛開始，只是所謂的‘五院四系（北京政法學院、中南政法學院、華東政法學院、西南政法學院、西北政法學院、吉林大學法律系、北京大學法律系、中國人民大學法律系、武漢大學法律系）招生，那個年代我們的法學范式基本都是蘇聯(lián)式的，例如像我們的教材更多地都是將法學視為一種階級控制的工具。但是，對于中國傳統(tǒng)法律文化還是比較‘眷顧的，其實這也是一種學術轉移的策略，畢竟那時候很多西方的法學著作我們難以接觸，只能去發(fā)掘傳統(tǒng)，大家似乎也沒覺得中國傳統(tǒng)的（法律）多么落后。然而，九十年代初期開始，特別是像博登海默、哈耶克等資本主義法學家的法學理論進入中國法學界，一下子把法學知識分子先前對于西方法學那種想得卻得不到的心態(tài)給滿足了，另一個極端也就由此而生。對于西方法學的過度崇拜，法學總是圍繞著經濟改革的步驟、全球化的（步驟），一股全民學英語的熱潮開始了。其實，現(xiàn)在我們仔細體會中國傳統(tǒng)法律文化中的義理精神，儒家文化的道理、情理，真的是感觸頗深，順應全球化確實可以，（而且）應該要把我們傳統(tǒng)的法律文化搞懂、搞透，否則，我們就是全球化的被動參與者。”○12

針對上述談到的法學教育中對于中國傳統(tǒng)法律文明的兩個“遺忘”，筆者以為，我們唯有“重拾”中國傳統(tǒng)法律文明，才能建構起與“主體中國法學”相對應的秩序圖景，而這又可以從如下三個方面展開。首先，各高校法學院可以考慮將“熟知中國傳統(tǒng)法律文明”寫進其本科培養(yǎng)目標里，并將此作為考量法科學子專業(yè)學思、知識結構水平的基礎之一○13。其次，建議教育部高教司在其編發(fā)的《普通高等學校本科專業(yè)目錄和專業(yè)介紹》關于《關于法學專業(yè)核心課程的說明》中加入“中國傳統(tǒng)法律文明與智慧”這門課，并將其作為一門必修課。中國傳統(tǒng)法律文明不同于當下我們高校中開設的以成文法典為線索、以法律制度為參照的法制史課程，其主要關照與探究的是中國傳統(tǒng)法律文明的智慧表達?；诖朔N特質，筆者以為該門課程可設置諸如“禮的傳統(tǒng)與現(xiàn)代”、“中國傳統(tǒng)民間法的實踐與習慣表達”、“中國傳統(tǒng)‘法官的司法智慧”、“中國傳統(tǒng)律例中的‘立法技術”、“禮、法與中國傳統(tǒng)文明”、“中國傳統(tǒng)思想家的法學智慧”等專題。最后，作為法學學術生產的共同體、中國傳統(tǒng)法學文明的承繼者，我們有責任亦有義務去改變，法學人應對錢穆先生倡言的“溫情與敬意”[2]（p.1），從觀念上、意識上通盤思慮，對于傳統(tǒng)展開反思，切切不可隨意判斷，要明晰簡單的道理：“一個古老的法律制度哪怕已不再被實施，但卻不要忽略其對于人民所產生的影響。”[3]（p.36）

三、“主體中國法學”秩序的法律思維圖景：立法、司法思維的重構

法律思維所講述的是法律人，包括法學公民與法律公民在生活、學思實踐中對于法律的態(tài)度、方法與處理技術，其是以法學知識為基礎，藉由專業(yè)文字、語言、修辭從而達致的一套“法言法語”的敘事思維。一般而言，法律思維可以界分為立法思維與司法思維。然而，在當下全球化進程中，中國法律公民與法學公民的思維觀深深地受到西方現(xiàn)代法學思維的影響?；诖?，若要建構一種與“主體中國法學”秩序相適應的法律思維圖景，勢必要從中國傳統(tǒng)法律文明處尋求智慧理性。

（一）立法思維的重構——自中國傳統(tǒng)文明處尋求法源

從某種意義上來說，立法就是一種秩序。縱觀改革開放以來的中國立法進程，市場經濟、公私法之分、民主及人權等觀念伴隨著法律全球化進程被立法者不斷投入立法實踐，一種全球化視野的立法思維顯現(xiàn)在我們所有法學人面前。以1979年的《刑事訴訟法》為例，當其頒行之時，基本上在結構、條款、規(guī)定甚至概念、術語等方面與德國刑事訴訟法無異；1997年修改的刑事訴訟法更是為了順應法律全球化的趨勢，確定了“無罪推定原則”、取消了檢察院對于免于起訴的決定權、將偵查階段的“被害人”稱謂改為“犯罪嫌疑人”；2012年新《刑事訴訟法》的修改將“尊重和保障人權”寫進了法條中。此外，再來看看三十年來的中國民事法律的立法實踐，1986年頒布的《民法通則》、1999年頒行的《合同法》、2007年頒行的《物權法》及2009年頒行的《侵權責任法》構成了中國近三十年來的民事法律基本框架體系。以2007年頒行的《物權法》之立法過程為例，在1993年，物權法起草工作即行起始，并正式列入立法計劃；1998年3月，民法典研究小組成立，關涉物權法的研討工作有序展開；2002年1月，《物權法（征求意見稿）》公布；2002年12月23日，《民法》（草案）被首次提請審議，物權法作為其中一編；2004年，物權法草案基本形成；從2004年10月至2006年10月，十屆人大常委會先后六次對草案進行審議；2007年3月16日，十屆全國人大五次會議高票通過《物權法》[4]。相較于其他法律，物權法自制定至頒行的過程一波三折、一唱三嘆，而這個中緣由，又與立法思維不無關系。諸如在“如何對待私有財產的態(tài)度”方面，各方便出現(xiàn)了意見分歧：北京大學鞏獻田教授從社會主義與資本主義兩種社會形態(tài)觀的思維視角出發(fā)，得出《物權法》草案中關于“私有財產神圣不可侵犯”的規(guī)定背離了社會主義的基本原則，純屬一味迎合資本主義的原則及概念的結果；針對此種解讀，法案起草專家王利明教授等予以了解釋、辨明，即立法中所循依的思維乃是立法本身，無涉政治考量與判斷。這場關于“迎合西方與否”的立法“爭論”真切地體現(xiàn)著“時間叢集”下的當代中國關于立法的理念及思維問題。

通過對改革開放后《刑事訴訟法》及《物權法》的立法進程的簡單梳理，讓我們不經然間發(fā)現(xiàn)一個橫亙其間的立法思維：過分關注順應全球化，缺少對于中國傳統(tǒng)法意的溫情。例如，在關于訴訟模式的規(guī)定中，主張“對抗式”是否完全符合中國國情，實為值得商榷。總而言之，對于中國傳統(tǒng)法意及法理眷顧不多，過分追求與國際接軌是三十年來立法者們的主要思維定勢，亦是一種立法的“潛在習慣”。然而，或許是有感于消極參與全球化、刻意模仿的立法思維實乃有類于“翠綸桂餌，反以失魚”，又或許是近些年來，經濟發(fā)展帶來的文明復興與儒家憲政說的大力推介○14，一股自中國傳統(tǒng)文明處尋求立法基點，制定慰貼中國人心、服務中國人生的法律規(guī)范的新思維在當下中國立法者間漸漸形成并部分地付之于實踐。endprint

2011年頒行的《中華人民共和國人民調解法》即是其例。第21條規(guī)定：人民調解員調解民間糾紛，應當堅持原則，明法析理，主持公道。調解民間糾紛，應當及時、就地進行，防止矛盾激化。第2條規(guī)定：本法所稱人民調解，是指人民調解委員會通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協(xié)商基礎上自愿達成調解協(xié)議，解決民間糾紛的活動。閱讀這些法條中的相關術語，如“明法析理”、“主持公道”、“說服、疏導”，字里行間透露的是中國的傳統(tǒng)文明氣息，體現(xiàn)的是中國的法學智慧理性。不但是上述法條，就是自整部《人民調解法》的制定方式及目的來看，其所彰顯的都是一種全面總結中國傳統(tǒng)糾紛解決方式，自“中國問題”出發(fā)的“立法的中國思維”。其從中國傳統(tǒng)立意，兼有國情、人情，談法論道，與法、道交融處尋求法理、情理、道理的歸一。然而，這種努力雖在發(fā)生，但遠遠不夠，畢竟當下中國已然不再是百多年前的那個羸弱的“巨人”，而是已成為世界化進程、全球化進程中的一個組成部分了，“主體中國”的法學秩序建構所因應的立法思維必是自中國出發(fā)、自傳統(tǒng)文明處生根的立法思維。

（二）司法思維的重構——接引中國傳統(tǒng)司法文明中的實踐理性智慧

揆諸中國法律史，我們常常會得出一個結論，舉凡關涉古代的中國法學敘事，勢必與“民刑不分”，“司法、行政混沌”，“司法實踐中不重律法、隨心所欲、自由裁量權較大”等意象有關，然而，一如林端教授在分析馬克斯·韋伯關于“法律是一種社會行動”時所得出的見解一樣，“法律作為一種社會秩序，對它的分析必須落實在諸多與它息息相關的行動者身上”[5]（p.54）。這里的“行動者”，不僅包括立法者、社會中的人，還應包括司法者。司法者的行動即構成了由司法思維所主導的司法實踐。

由于我國基本實踐的是一種大陸法系國家的司法路徑，所謂“法官是會說話的法律，法律是會說話的法官”，從潛意識里，立法者意欲使得所立之法可成為法官們判案的指引、心靈的明燈，立法萬能主義思維尤為盛行[6]。確實，這種肇始于法、德等歐陸法學的司法思維不能算錯，但需要關注的是，在當下中國的司法場域，大多數糾紛發(fā)生在基層，這就勢必使得基層法院的法官們在依法司法之時，必須要借鑒或發(fā)揮中國傳統(tǒng)司法文明的智慧理性，充分關注傳統(tǒng)，于立法原意、司法實踐中尋找一種平衡。

2012年10月至2013年5月，筆者在從事國家社科基金“民俗習慣的司法適用”調研的過程中，曾前往甘肅、陜西、河北、浙江、江西等地的多所基層法院，就基層法官的司法實踐展開田野調查。在對如上地區(qū)19個基層法院法官們在司法實踐中的法學思維進行問卷調查后，筆者發(fā)現(xiàn)，在民事案件中，嚴格（機械式地）依法（國家法）司法的近乎99%，在刑事案件中，嚴格依法司法的近乎100%?？墒?，筆者在翻閱相關的判決書時，卻感覺“事實”并不如此，現(xiàn)以筆者在X省Y市W縣人民法院收集到的一起贍養(yǎng)糾紛為例。

住在W縣C鎮(zhèn)的原告陳美蘭與其老伴李大根生有三個兒子、一個女兒，且均已結婚成家。其中，大兒子李德成在縣城的A鎮(zhèn)上開了一家熟食店，生意很好，經濟很寬裕。二兒子李德華在縣城的B鎮(zhèn)啤酒廠上班，工薪階層，經濟條件一般。三兒子李德國在縣城的C鎮(zhèn)做臨時工，生活較為拮據。女兒李美琪嫁到了縣城E鎮(zhèn)東邊的一個村里，一直無業(yè)。

后來，原告陳美蘭得了糖尿病，李大根得了老年癡呆癥，就在原告陳美蘭要求其大兒子李德成與二兒子李德華給予他們一些醫(yī)藥費時，兩個兒子都表示反對，其中，大兒子李德成更是說出了“憑什么我有錢，就找我啊，那怎么不算上德國（三兒子）和美琪（小女兒）啊”。后來，陳美蘭一時無措，只能將兩個兒子告到了法院。原告訴稱，李德成、李德華未能積極履行贍養(yǎng)義務，請求法院判令他們承擔所有的醫(yī)療、生活費用。被告李德成、李德華辯稱，對于他們父母的醫(yī)療、生活費用應該由三個兒子及一個女兒共同承擔。

法院經審理認為，根據國家的相關法律規(guī)定，兩位被告應與原告的另一個兒子、女兒一起對父母承擔贍養(yǎng)義務，但是，基于大兒子的經濟條件相對較好以及在本地區(qū)普遍存在著的“男的是自家人，女的是外家人”的民間習慣，最終，法院判決三個兒子應按比例多承擔一些贍養(yǎng)費用，女兒則可以少承擔一些贍養(yǎng)費用。后來，原、被告均表示服從判決。

不僅如此，法官們在司法實踐中除了運用民俗、習慣、風俗等民間規(guī)則以外，作為“法治的東方經驗”的“調解”亦被運用得尤為廣泛[7]。2013年5月，筆者通過在A省B市所轄的12個基層法院實證調查發(fā)現(xiàn)，踐行訴前調解而后調撤的比例都在80%以上，基層法院的不少案件糾紛都可通過中國傳統(tǒng)的民俗習慣來解決。只是，作為一個踐行國家成文主義傳統(tǒng)的司法國度，如何更加積極地、理性地在包括基層法院在內的司法場域借鑒、推廣中國傳統(tǒng)司法思維智慧的實踐理性，還需要一系列相關論證，而這不是本文論述的重點所在，在此就不再贅述○15。

總之，“主體中國法學”秩序的建構，不僅要求有一幅相應的法學教育圖景，還要求有一幅相應的法律思維圖景。全球化進程中的中國法學如果能為世界貢獻什么，那么中國傳統(tǒng)法律文明的智慧理性必得有所提及。因為，這是我們中國人的智慧、中國傳統(tǒng)法學文明的智慧。形塑“主體中國法學”秩序，參與全球化進程的建構，讓世界知道中國，我們必須要從法學教育、法律思維兩個層面予以重新反思與重構。

四、余論

縱觀近百年來中國人文社會科學的學術發(fā)展史，法學、哲學、人類學、政治學等學科領域都在享用著由西方所創(chuàng)造的那一套概念、框架體系，且“習慣性”地拿來就用。如哲學上的“本體論”與“認識論”，人類學中的“民族志范式”，政治學上的“國家”、“文明沖突”，法學上的“所有權”、“物權”、“債權”、“公法”、“私法”。就法學而言，現(xiàn)代中國的法學結構體系基本是以1902年的清末“變法修律”為起點，歷經民國時期的法德—大陸法系的結構體系、英美—普通法學的結構體系，到蘇聯(lián)—社會主義法學的結構體系，漸漸發(fā)展至當下的一種多元化卻以西方英美法學體系為主干、中國傳統(tǒng)法學文明甚少的法學結構體系。這些以西方文明為基礎而建構起來的知識結構體系，當下在我國的人文社會科學領域“大行其道”，不僅“扼殺”了我們中國學人應有的“知識創(chuàng)造力”，還“消除”了我們對于由中國傳統(tǒng)深處生發(fā)出來的知識進行的秩序想象。endprint

然而，當我們將思維的視角放到中國歷史的更早時段時發(fā)現(xiàn)：中華法系自萌芽至成熟，直至成為世界五大法系之一，其根本因由即在于無論是早期的《法經》，還是唐代的《唐律疏議》，都是一套以漢語語義為基礎，以中國本土文明創(chuàng)造的文字為形式，內含中國文明意義、鑲嵌中國人世生活的語言、詞匯與語義系統(tǒng)。于此，讓我們一起看看魏晉之時以釋律為己任的律學家在解讀他那個時代“成文法”時所表現(xiàn)出來的律文闡釋技藝與法學智慧理性。

《晉書·刑法志》中曾載，張斐在對《泰始律》中的關鍵術語予以解釋時提到：“其知而犯之謂之‘故，意以為然謂之‘失，違忠欺上謂之‘謾，背信藏巧謂之”‘詐，虧禮廢節(jié)謂之‘不敬，兩訟相趣謂之‘斗，兩和相害謂之‘戲，無變斬擊謂之‘賊，不意誤犯謂之‘過失，逆節(jié)絕理謂之‘不道，陵上僭貴謂之‘惡逆，將害未發(fā)謂之‘戕。唱首先言謂之‘造意，二人對議謂之‘謀，制眾建計謂之‘率，不和謂之‘強，攻惡謂之‘略，三人謂之‘群，取非其物謂之‘盜，貨財之利謂之‘贓；凡此二十者，律義之較名也?！碧瞥畷r，這種本土語義運用得更為明顯，例如，作為封建中國法律發(fā)展史中“立法典范”的《唐律疏議》中關于“十惡”、“八議”、“官當”的制度性規(guī)定，使用的就是一種中國法學的本土語言與語義體系。朝鮮的《高麗律》、日本的《大寶律令》、越南的《刑書》，大都參酌唐律而制定，而且不少都是用漢字來記載的。正是有了中華文明的法學語言、法學語義與法學實踐，中華法系才凸顯出獨特的魅力，也才會形成由先前的中國疆域擴至包括上述諸國在內的、橫跨亞洲的世界法系之一。

臺上以法學知識為例，將其現(xiàn)代歷史與傳統(tǒng)歷史做對比，其意在為中國傳統(tǒng)知識特別是法學知識的過去與現(xiàn)在進行一個比較。從這種“歷時性”的法學知識秩序比較中，我們可以得知，

若要實現(xiàn)全球化進程中的“主體中國法學”的秩序建構目標，離不開我們從傳統(tǒng)深處尋“根”，從而藉由傳統(tǒng)中國的法意與法理來建構一套中國特色的法律體系；由此出發(fā)，中國未來法學發(fā)展的基本秩序體系必然是一種不同于西方，但同樣具有價值理性與實踐理性的規(guī)則與意義體系。當下，面對以美國為首的西方發(fā)達國家在全球化進程中表現(xiàn)出強勁的“文化中心主義”心態(tài)，我們切不可有錢穆先生曾經提到的“近代的中國人，只因我們一時科學落后，遂誤以為中國以往歷史上一切文物制度全都落后了”的消極心態(tài)[8]（p.32）。

傳統(tǒng)不是落后，在現(xiàn)代面前，傳統(tǒng)需要的是反思與重構；現(xiàn)代生發(fā)于傳統(tǒng)，卻又有別于傳統(tǒng)，全球化需要的中國法學文明，一定是中國人自傳統(tǒng)深處抽象、歸納、概括的法學文明。中國傳統(tǒng)法學文明的智慧理性是生存之道、立根之本，拋棄了這個“道”和“本”，我們就失卻了對于中國這一“想象的民族共同體（Imagined Communities）”的理性認知。作為一介法學公民，我們得樹立一個“文化自覺”的法學心態(tài)，以中華民族為身份符號、以傳統(tǒng)文明為立思基點，于理論求索、學思爬梳中漸增文化自信，最終由“主題中國”的法學秩序參與心態(tài)轉變至“主體中國”的法學秩序建構心態(tài)，而這不僅是我們法律人的應然擔當，更是法治夢、中國夢的應有之意。

注釋：

①“主體中國法學”秩序乃是已故著名法學家鄧正來先生最先提出來的。其所表述的是中國法學在全球化進程中的一種“位格”狀態(tài)，即不僅要求中國法學主動參與全球化的進程，而且還在此過程中有所作為，發(fā)出我們中國法學自己的“聲音”，從而對全球化進程有所影響。與之相對的是一種消極參與、被動吸收全球化進程中的西方學術成果的“主題中國法學”秩序。

②筆者在本文中所使用的文明與文化，是參考法律人類學意義上的文化與文明的概念。在法律人類學領域，特別是在十九世紀英、法等國的人類學家們看來，文明與文化的概念是等同的。如英國文化人類學家之父泰勒（Edward Burnett Tylor）在其代表作《原始文化》中就提出：“就廣義的民族學意義來說，文化或文明，是一個復合的叢體，它包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗，以及作為社會成員的一分子所獲得的全部能力和習慣?！庇嘘P文化與文明的關系的論述，可參見：Vere Gordon Childe.Social Evolution.Henry Schuman，Inc.，2006，pp.535及Grahame Clark.From Savagery to Civilization.Cobbett Press，1946，pp.318.同理，在本文中，筆者常常亦是將文化與文明交替使用。從法律人類學的視角來看，中國傳統(tǒng)法律文明即是中國傳統(tǒng)法律制度、知識、智慧、理性等的一個復合體，以智慧理性為其特質表達形態(tài)。

③需要申明的是：首先，按照當前中國高等教育將大學劃分為985院校、211院校（非985院校）、一般地方性院校、專業(yè)類院校的模式，筆者選取了十幾所較為典型的但涵括了上述諸類院校的法學院以資參照；其次，由于各院校在法學培養(yǎng)目標的制定時間上存在著不一致性（本文所選皆為2008年至2012年之間制定的），有些院校基本多年未變更，有些院校雖有變更，但實質內容如出一轍；最后，雖然這種“部分數據歸納法”容易落入哲學上演繹理性的悖論，但還是從總體上為我們審視當下高校法學教育培養(yǎng)目標的一般性規(guī)律提供了可資參照的經驗樣本。

④這是筆者在這幾年間相繼搜集的一百多所法學院（校）的本科培養(yǎng)目標的基礎上得出的一般性結論。

⑤如北京大學法學院開設有“中國法政傳統(tǒng)研究”、清華大學法學院開設有“法文化學文獻選讀”、南開大學法學院開設有“中西傳統(tǒng)法律文化比較”等。

⑥筆者這里所用“法學公民”意指從事法科學術探索、知識生產的以理論研究為職業(yè)的法學群體，其與以律師、法官等從事法學實踐的“法律公民”形成對比。“法學公民”與“法律公民”共同構成了當下中國法學知識共同體的分子“集群”，一涉理論，一涉實踐。關于法學公民的更詳細論述，可參見許章潤：《法學公民與知識英雄》，《法制資訊》2012年第12期.endprint

⑦這里筆者之所以用數量龐大，而沒有給出具體數字：一方面在搜集這方面資料時，確實存在困難，筆者找了相關的法學教育網站及論文，結果卻寶山空回，一無所獲；另一方面，筆者亦請教了一些法學教育前輩，結果卻是“諸子之言，紛然淆亂”，令筆者無從抉擇。

⑧李向陽訪談錄，2010年6月23日（鑒于學術慣例，筆者對于文中所有受訪者的姓名都采用了化名處理）。

⑨周姍姍訪談錄，2012年5月18日。

⑩劉琦訪談錄，2010年5月10日。

○11李寶力訪談錄，2013年3月16日。

○12于群生訪談錄，2013年3月18日。

○13就此問題，筆者于2013年6月25日在法律文化學家吉林大學霍存福教授來南開大學法學院發(fā)表學術演講期間，向他請教?；艚淌诨举澇晒P者提出的“在各高校法學本科培養(yǎng)目標中加入了解中國傳統(tǒng)法律文化”這一條，只不過，霍教授認為，基于本科教學的綜合性、基礎性考慮，對于中國傳統(tǒng)法律文化“基本了解”即可。

○14“儒家憲政”是由北京航空航天大學教授、儒家學者姚中秋（秋風）教授提出的，秋風教授認為：“中國之道凝定中國之政治秩序，離開中國之道，就沒有中國穩(wěn)定的政治秩序。而中國之道歷來由儒家守護、闡明，儒家士大夫在歷史上構建、維護憲政價值與制度。因此，中國的憲政就是儒家憲政，只有儒家有能力支持中國式憲政秩序?！贝朔N借由儒家義理來解讀亦或建構憲政秩序的努力，反對者有之，贊成者亦有之，爭論頗多。對于此問題，筆者限于專業(yè)知識之囿，難以評斷是非。只是，筆者不得不承認的是，秋風教授的這種倡言儒家憲政的學術范式，以及將其與現(xiàn)實國家生活有機樞連起來的“良苦用心”，特別是能將中國傳統(tǒng)儒家守護之“中國價值”有效地溶解、滲透到當下中國之憲政學思中，實乃為一種學術上的創(chuàng)新。確實，自一個誠如筆者這樣的文化保守主義的知識分子看來，正是有了諸如秋風教授、復旦大學哲學系白彤東教授、中國人民大學哲學院干春松教授等對于中國傳統(tǒng)儒家的精心“呵護”以及將此作為學術與人生之志業(yè)的一種追求，自傳統(tǒng)“立意”的學究范式才開始真正蔓延至法學、政治學、哲學等人文社會科學領域。筆者在此之所以借用秋風教授的論述，其原因有二：第一，中國人文社會科學學術界自20世紀80年代至今，經歷了一個“文化自卑”漸至“文化自信”的過程，而此“自信”的實現(xiàn)更多的是通過經濟發(fā)展“轉嫁”而來；第二，近幾十年來，自法學實踐理性主義的視角來看，中國不少傳統(tǒng)“法學”經驗，如人民調解，其對于凝聚社會共同價值、維續(xù)社會和諧秩序具有的現(xiàn)實功用是西方意義上法學體系難以“駕馭”的。畢竟，中國的問題還是中國的方法好辦。有關“儒家憲政”方面的相關論述可參見姚中秋：《儒家憲政民生主義》，《開放時代》2011年第6期；《儒家的憲政主義傳統(tǒng)：一個歷史的論證》，許章潤主編：《歷史法學》（第五卷），法律出版社2012年版。

○15關于“司法過程中法官如何積極踐行中國傳統(tǒng)法學文明的智慧理性”等問題，可參見于語和，劉順峰：《民間法與國家法的關系探究——一種基于法律淵源的視角》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2013年第5期。

參考文獻：

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[6]沈敏榮，桁林.論法律萬能主義與法律虛無主義[J].思想戰(zhàn)線，2003，（3）.

[7]謝岳，汪薇.從調解到大調解：制度調適及其效果[J].中共天津市委黨校學報，2012，（4）.

[8]錢穆.中國歷史研究法[M].北京：三聯(lián)書店出版社，2001.

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⑦這里筆者之所以用數量龐大，而沒有給出具體數字：一方面在搜集這方面資料時，確實存在困難，筆者找了相關的法學教育網站及論文，結果卻寶山空回，一無所獲；另一方面，筆者亦請教了一些法學教育前輩，結果卻是“諸子之言，紛然淆亂”，令筆者無從抉擇。

⑧李向陽訪談錄，2010年6月23日（鑒于學術慣例，筆者對于文中所有受訪者的姓名都采用了化名處理）。

⑨周姍姍訪談錄，2012年5月18日。

⑩劉琦訪談錄，2010年5月10日。

○11李寶力訪談錄，2013年3月16日。

○12于群生訪談錄，2013年3月18日。

○13就此問題，筆者于2013年6月25日在法律文化學家吉林大學霍存福教授來南開大學法學院發(fā)表學術演講期間，向他請教?；艚淌诨举澇晒P者提出的“在各高校法學本科培養(yǎng)目標中加入了解中國傳統(tǒng)法律文化”這一條，只不過，霍教授認為，基于本科教學的綜合性、基礎性考慮，對于中國傳統(tǒng)法律文化“基本了解”即可。

○14“儒家憲政”是由北京航空航天大學教授、儒家學者姚中秋（秋風）教授提出的，秋風教授認為：“中國之道凝定中國之政治秩序，離開中國之道，就沒有中國穩(wěn)定的政治秩序。而中國之道歷來由儒家守護、闡明，儒家士大夫在歷史上構建、維護憲政價值與制度。因此，中國的憲政就是儒家憲政，只有儒家有能力支持中國式憲政秩序?！贝朔N借由儒家義理來解讀亦或建構憲政秩序的努力，反對者有之，贊成者亦有之，爭論頗多。對于此問題，筆者限于專業(yè)知識之囿，難以評斷是非。只是，筆者不得不承認的是，秋風教授的這種倡言儒家憲政的學術范式，以及將其與現(xiàn)實國家生活有機樞連起來的“良苦用心”，特別是能將中國傳統(tǒng)儒家守護之“中國價值”有效地溶解、滲透到當下中國之憲政學思中，實乃為一種學術上的創(chuàng)新。確實，自一個誠如筆者這樣的文化保守主義的知識分子看來，正是有了諸如秋風教授、復旦大學哲學系白彤東教授、中國人民大學哲學院干春松教授等對于中國傳統(tǒng)儒家的精心“呵護”以及將此作為學術與人生之志業(yè)的一種追求，自傳統(tǒng)“立意”的學究范式才開始真正蔓延至法學、政治學、哲學等人文社會科學領域。筆者在此之所以借用秋風教授的論述，其原因有二：第一，中國人文社會科學學術界自20世紀80年代至今，經歷了一個“文化自卑”漸至“文化自信”的過程，而此“自信”的實現(xiàn)更多的是通過經濟發(fā)展“轉嫁”而來；第二，近幾十年來，自法學實踐理性主義的視角來看，中國不少傳統(tǒng)“法學”經驗，如人民調解，其對于凝聚社會共同價值、維續(xù)社會和諧秩序具有的現(xiàn)實功用是西方意義上法學體系難以“駕馭”的。畢竟，中國的問題還是中國的方法好辦。有關“儒家憲政”方面的相關論述可參見姚中秋：《儒家憲政民生主義》，《開放時代》2011年第6期；《儒家的憲政主義傳統(tǒng)：一個歷史的論證》，許章潤主編：《歷史法學》（第五卷），法律出版社2012年版。

○15關于“司法過程中法官如何積極踐行中國傳統(tǒng)法學文明的智慧理性”等問題，可參見于語和，劉順峰：《民間法與國家法的關系探究——一種基于法律淵源的視角》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2013年第5期。

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⑦這里筆者之所以用數量龐大，而沒有給出具體數字：一方面在搜集這方面資料時，確實存在困難，筆者找了相關的法學教育網站及論文，結果卻寶山空回，一無所獲；另一方面，筆者亦請教了一些法學教育前輩，結果卻是“諸子之言，紛然淆亂”，令筆者無從抉擇。

⑧李向陽訪談錄，2010年6月23日（鑒于學術慣例，筆者對于文中所有受訪者的姓名都采用了化名處理）。

⑨周姍姍訪談錄，2012年5月18日。

⑩劉琦訪談錄，2010年5月10日。

○11李寶力訪談錄，2013年3月16日。

○12于群生訪談錄，2013年3月18日。

○13就此問題，筆者于2013年6月25日在法律文化學家吉林大學霍存福教授來南開大學法學院發(fā)表學術演講期間，向他請教?；艚淌诨举澇晒P者提出的“在各高校法學本科培養(yǎng)目標中加入了解中國傳統(tǒng)法律文化”這一條，只不過，霍教授認為，基于本科教學的綜合性、基礎性考慮，對于中國傳統(tǒng)法律文化“基本了解”即可。

○14“儒家憲政”是由北京航空航天大學教授、儒家學者姚中秋（秋風）教授提出的，秋風教授認為：“中國之道凝定中國之政治秩序，離開中國之道，就沒有中國穩(wěn)定的政治秩序。而中國之道歷來由儒家守護、闡明，儒家士大夫在歷史上構建、維護憲政價值與制度。因此，中國的憲政就是儒家憲政，只有儒家有能力支持中國式憲政秩序?！贝朔N借由儒家義理來解讀亦或建構憲政秩序的努力，反對者有之，贊成者亦有之，爭論頗多。對于此問題，筆者限于專業(yè)知識之囿，難以評斷是非。只是，筆者不得不承認的是，秋風教授的這種倡言儒家憲政的學術范式，以及將其與現(xiàn)實國家生活有機樞連起來的“良苦用心”，特別是能將中國傳統(tǒng)儒家守護之“中國價值”有效地溶解、滲透到當下中國之憲政學思中，實乃為一種學術上的創(chuàng)新。確實，自一個誠如筆者這樣的文化保守主義的知識分子看來，正是有了諸如秋風教授、復旦大學哲學系白彤東教授、中國人民大學哲學院干春松教授等對于中國傳統(tǒng)儒家的精心“呵護”以及將此作為學術與人生之志業(yè)的一種追求，自傳統(tǒng)“立意”的學究范式才開始真正蔓延至法學、政治學、哲學等人文社會科學領域。筆者在此之所以借用秋風教授的論述，其原因有二：第一，中國人文社會科學學術界自20世紀80年代至今，經歷了一個“文化自卑”漸至“文化自信”的過程，而此“自信”的實現(xiàn)更多的是通過經濟發(fā)展“轉嫁”而來；第二，近幾十年來，自法學實踐理性主義的視角來看，中國不少傳統(tǒng)“法學”經驗，如人民調解，其對于凝聚社會共同價值、維續(xù)社會和諧秩序具有的現(xiàn)實功用是西方意義上法學體系難以“駕馭”的。畢竟，中國的問題還是中國的方法好辦。有關“儒家憲政”方面的相關論述可參見姚中秋：《儒家憲政民生主義》，《開放時代》2011年第6期；《儒家的憲政主義傳統(tǒng)：一個歷史的論證》，許章潤主編：《歷史法學》（第五卷），法律出版社2012年版。

○15關于“司法過程中法官如何積極踐行中國傳統(tǒng)法學文明的智慧理性”等問題，可參見于語和，劉順峰：《民間法與國家法的關系探究——一種基于法律淵源的視角》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2013年第5期。

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