【摘 要】在股東表決權(quán)代理制度中，可以分為一般的表決權(quán)代理和表決權(quán)征集。表決權(quán)征集作為一般表決權(quán)代理的“逆向”變形，既有利于公司治理結(jié)構(gòu)的完善，又極易被作為控制權(quán)的爭奪工具。因此，如何在保障這一制度積極功能的前提下抑制其負面作用，就成為表決權(quán)征集制度關(guān)心的重要問題。

【關(guān)鍵詞】表決權(quán)征集；主體資格；信息披露；民事責(zé)任

我國上市公司的表決權(quán)征集實踐始于上世紀(jì)九十年代的“君萬事件”，隨后又相繼發(fā)生“勝利股份之爭”、“廣西康達”、“ST鄭百文”、“四川五糧液”、“電廣傳媒”、“華北制藥”、“三一重工”、“上海寶鋼”、“科龍電器”、“鳳凰股份”、“深發(fā)展”、“ST興業(yè)”等多起表決權(quán)征集的自發(fā)性實踐，但由于立法的缺失及證券市場的不成熟，表決權(quán)征集過程中存在著諸多問題，如：信息披露不規(guī)范、委托授權(quán)過于概括與籠統(tǒng)、缺乏必要的程序控制與監(jiān)督等，這些問題的存在使人們逐漸意識到對表決權(quán)征集進行法律規(guī)制的重要意義。

一、表決權(quán)征集的法律界定

股東表決權(quán)是股東的一項重要權(quán)利，它體現(xiàn)的是股東參與公司重大決策和選擇管理者的權(quán)利。對于股東表決權(quán)的行使，其既可由股東親自行使，也可由股東委托他人代理行使。對于表決權(quán)的代理行使，又可被分為一般的表決權(quán)代理和表決權(quán)征集。其中，一般的表決權(quán)代理是原始的最初意義上的表決權(quán)代理，其主要是根據(jù)每個股東的情況或每個人的信任關(guān)系選任各自的代理人。而表決權(quán)征集則是代理人主動征集表決代理權(quán)的行為，是享有投票權(quán)的股東無法或不愿親自出席股東會，并且尚未主動委托代理人行使投票權(quán)時，由公司的現(xiàn)任管理層或反對股東主動向其他股東請求授予其表決代理權(quán)的行為。雖然本質(zhì)上表決權(quán)征集仍屬于表決權(quán)代理制度的范疇，但與一般的表決權(quán)代理相比，其又具有明顯的自身特色：

首先，在制度功能上，表決權(quán)征集不但可以被作為一種確保股東會議滿足法定人數(shù)要求的手段，還可以被當(dāng)作控制權(quán)爭奪的工具。且這種工具本身帶有“中性”色彩，其既可以被公司的現(xiàn)任管理層利用，以此來維護自己的既有地位，又可被公司的反對股東利用，以此來推翻現(xiàn)任管理層，從而形成所謂的“表決代理權(quán)競爭”狀態(tài)?？梢哉f“表決權(quán)征集具有一種化腐朽（一般代理）為神奇（用于爭奪公司控制權(quán)）的效果”。

其次，在運作方式上，除特殊情況外，任何征集表決權(quán)的人須向受征集的股東提供已被“格式化”的委托書，且在委托書的格式和形式方面都有比較明確的要求。甚至許多國家和地區(qū)的《委托書使用規(guī)則》對于委托書的用紙、股東的蓋章與簽名都作了較為詳細的規(guī)定。而在一般的表決權(quán)代理中，特別是在有限公司的表決權(quán)代理中，并沒有形式上的特別要求。除此之外，一般的表決權(quán)代理涉及的人數(shù)不多，往往發(fā)生在個別股東身上，而表決權(quán)征集大多是以“集團化”的方式予以進行，由董事、大股東或欲爭奪控制權(quán)的人集團性地向股東征集表決權(quán)委托書。

最后，在法律關(guān)系上，一般的表決權(quán)代理通常是由股東向代理人發(fā)出要約，股東處于“主動”地位；而在表決權(quán)征集中，當(dāng)征集人依法發(fā)送委托書并勸誘股東讓其代理行使表決權(quán)時即為要約，股東填寫完委托書并交還于征集人時則為承諾?？梢钥闯?，在表決權(quán)征集中，往往征集人處于向股東要約的“主動”的地位，而股東則處于被勸誘的“被動”地位。也就是說，原先作為股東主體性權(quán)利的“代理權(quán)”，在表決權(quán)征集制度中被完全的“客體化”了，其已成為被他人“征集的對象”。而這種“本末倒置”的變化，既是代理權(quán)制度適應(yīng)表決權(quán)成為股東獲取公司控制權(quán)工具的需要，更是代理權(quán)制度在商法中的新發(fā)展。

二、表決權(quán)征集的主體資格

對于表決權(quán)征集的主體資格問題，一般存在兩種立法模式：一種是寬松型立法模式，如美國、英國、德國、日本等國家，這些國家對征集人的身份未作嚴(yán)格限制，征集人既可為公司的股東，又可為股東之外的其他人員。這樣做的好處是：既調(diào)動了外部投資者的積極性，又對公司管理層造成一定的壓力，進而實現(xiàn)監(jiān)督管理層的目的。另一種是嚴(yán)格型立法模式，如我國臺灣地區(qū)、丹麥、西班牙等國家，這些國家大多將征集人的范圍限于公司的股東，甚至對股東的持股時間與持股比例都作出了較為嚴(yán)格的限定。采取此種模式的初衷主要是基于經(jīng)營安全考量，認(rèn)為如果允許公司股東以外的人進行表決權(quán)的征集，將有可能影響到公司的經(jīng)營穩(wěn)定。

針對以上兩種不同的立法模式，學(xué)者們的觀點也是莫衷一是。有學(xué)者認(rèn)為，將征集人的主體資格限于公司的股東難免會有損公平競爭原則，這極可能使股東委托書淪為當(dāng)權(quán)董事、監(jiān)事長期把持公司權(quán)位的工具。也有學(xué)者認(rèn)為，表決權(quán)征集制度中的征集人一般都具有利用表決權(quán)委托維護自身及其他股東權(quán)益或影響公司決策的特定目的，所以也同時存在利用表決權(quán)征集干擾公司正常經(jīng)營的風(fēng)險，尤其是外部非股東，如果其依表決權(quán)征集獲得公司的控制權(quán)，由于其與公司并非息息相關(guān)的利益關(guān)系，往往會短視近利，為謀取個人利益而置公司的整體利益于不顧。

我國的《上市公司治理規(guī)則》第10條將征集人的主體資格限定于“上市公司董事會、獨立董事和符合相關(guān)條件的股東”，但究竟何為“符合相關(guān)條件的股東”，法律并未作明確規(guī)定。盡管證監(jiān)會在2014年最新修訂的《上市公司股東大會規(guī)則》中提到“公司不得對征集投票權(quán)提出最低持股比例限制”，但該規(guī)定仍過于原則，對于征集人的主體資格問題仍未作進一步說明。筆者認(rèn)為，在我國目前上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)相對集中，市場透明度仍有待提高的情況下，為鼓勵更多的中小股東參與到公司治理過程當(dāng)中，保障其享有更多的行使股東權(quán)的機會，不宜對征集人的主體資格作過嚴(yán)的限制。

三、表決權(quán)征集的信息披露

由于在表決權(quán)征集過程中，大部分股東對于征集人及征集目的毫無所知，且在信息的獲取上處于劣勢地位，投票行為往往不能反映其真實的意思表示。為了改變這種信息不對稱的局面，盡可能的反映出股東的真實意思，就有必要對征集人的信息披露行為進行嚴(yán)格規(guī)制。也只有如此，股東才能根據(jù)合理的判斷行使“實質(zhì)性的表決權(quán)”，進而可以防止股東大會的形骸化。對此，世界大多數(shù)國家或地區(qū)均對表決權(quán)征集的信息披露制度作出了較為詳細的規(guī)定。歸納起來，主要涉及以下兩個方面：

1.信息披露的監(jiān)管模式。根據(jù)美國委托書規(guī)則的規(guī)定，征集材料都必須在使用之前向聯(lián)邦證券交易委員會備案。我國臺灣地區(qū)《公開發(fā)行公司出席股東會使用委托書規(guī)則》也作了類似的規(guī)定?？偠灾?，無論是美國還是臺灣，對于表決權(quán)征集過程中的信息披露均采用備案制的監(jiān)管模式。而根據(jù)我國深圳證管辦《上市公司征集投票權(quán)操作指引》第5條的規(guī)定，證監(jiān)會對征集過程中的信息披露采取的則是實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)，即只有在證監(jiān)會未對征集材料提出異議的情況下才可將其向被征集股東發(fā)送。

2.信息披露的內(nèi)容。征集人在向證券監(jiān)督管理部門履行相關(guān)的信息披露義務(wù)時，披露的內(nèi)容主要包括：委托說明書、征集人的相關(guān)信息以及融資安排、對其他委托書競爭的參與以及與公司達成的關(guān)于雇傭問題的諒解協(xié)議等。而征集人向股東的披露則主要是指委托說明書的披露。委托說明書中必須包含與股東決策相關(guān)的信息、與股東利益沖突有關(guān)的問題以及其希望在股東會上提議表決的主要問題等。我國目前證券市場上進行表決權(quán)征集時，發(fā)布的披露文件主要包括：《征集投票權(quán)報告書》和《公開征集投票權(quán)的法律意見書》。其中，《征集投票權(quán)報告書》披露的基本信息包括：被征集表決權(quán)公司的基本情況、本次股東大會的基本情況、征集方的基本情況、本次征集投票權(quán)的目的與意義、征集方案的說明、征集方案及附隨的股東授權(quán)委托書表格等。

四、表決權(quán)征集的民事責(zé)任

表決權(quán)征集過程中的民事責(zé)任主要是指征集人的虛假陳述責(zé)任。因虛假陳述受到損失的股東有權(quán)要求征集人承擔(dān)民事責(zé)任。與傳統(tǒng)的欺詐訴訟相比，發(fā)生在表決權(quán)征集過程中的虛假陳述責(zé)任存在著以下不同：

首先，在訴訟主體資格方面，除了基于虛假陳述而進行授權(quán)行為的股東有資格提起訴訟外，在表決權(quán)征集過程中，那些沒有受到愚弄而授予代理權(quán)的股東也都有權(quán)提起訴訟，因為他們可以指稱其損失是由于受到愚弄股東授予了代理權(quán)從而使表決結(jié)果朝著錯誤的方向發(fā)展而導(dǎo)致的。

其次，在被告主觀過錯方面，主要存在“故意”標(biāo)準(zhǔn)與“疏忽”標(biāo)準(zhǔn)之分。在美國，法院往往會以“受益的直接歸屬”為基準(zhǔn)進行區(qū)別對待。如對公司股東及管理層等內(nèi)部人員大多采用嚴(yán)格主義標(biāo)準(zhǔn)，即“疏忽”標(biāo)準(zhǔn)，目的是為了強化內(nèi)部人的責(zé)任意識，使虛假或誤導(dǎo)性陳述最少化。而對會計人員等公司外部人員則大多適用寬松主義標(biāo)準(zhǔn)，即“故意”標(biāo)準(zhǔn)，法院如此處理的原因在于：會計人員并未直接從代理行為中受益，提供代理權(quán)資料與其他報告附件的財務(wù)陳述是會計人員的日常性工作，若采納疏忽主義標(biāo)準(zhǔn)，將使會計人員陷于巨大的潛在責(zé)任。

最后，在因果關(guān)系方面，傳統(tǒng)的欺詐訴訟采取的是“信賴標(biāo)準(zhǔn)”，即由原告證明他是基于被告的虛假陳述而采取的行動，證明責(zé)任在原告一方。但在表決權(quán)征集中，原告的這種信賴并不重要，因為這種信賴來自于股東的集體行動，是股東的集體投票才通過了某項決議，對此，立法及司法實踐均不能要求原告將成千上萬的股東都拖到法庭上去詢問他們是否在表決權(quán)征集過程中信賴了錯誤的陳述，這是不合理的也是做不到。因此，英、美等國家的司法實踐往往都不要求原告證明因果關(guān)系的存在，而是采用“重要性標(biāo)準(zhǔn)”（test of materiality），即只要虛假陳述所涉事實具有重要性就會改變投票結(jié)果，也就是說，如果該項事實被事先披露出來，股東知道事實真相后則很可能不會選擇投票。但即使是“重要性標(biāo)準(zhǔn)”也是一個相對模糊的概念，實踐中，對重大事實的認(rèn)定仍由法官來具體操作與把握。尤其是當(dāng)授權(quán)決議的事項是非交易性事項時，如選舉董事，則因果關(guān)系的證明就更加困難。但可以肯定的是，對于“重要性標(biāo)準(zhǔn)”的采納使原告解脫了舉證責(zé)任，同時也使信息公開原則得到了有效貫徹，這種真正維護股東知情權(quán)、表決權(quán)的做法，確實值得我國在相關(guān)立法方面加以借鑒。

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作者簡介：

武媛媛（1989—），山東省，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，民商法專業(yè)。