葉立高

摘 要 罪刑法定原則是西方資產階級為反對封建社會罪刑擅斷而首先提出的，隨著新興資產階級奪取政權便將該原則用立法形式確定下來。對罪刑法定原則可以從立法、司法及刑事判決的執(zhí)行三個維度進行更全面的把握

關鍵詞 罪刑法定 立法 司法

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A

我國1997年刑法規(guī)定了罪刑法定原則。按照我國《刑法》第三條的規(guī)定，罪刑法定原則可以區(qū)分為兩個基本方面：一方面是積極的罪刑法定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”；另一方面是消極的罪刑法定：“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑” 。①積極的罪刑法定具有社會保護功能，消極的罪刑法定具有人權保障功能。不可否認的是，罪刑法定原則肇始于對人權保障的要求，西方國家也始終著眼于他的人權保障功能，因此，在我國，即使認為它有雙重功能，也宜將人權保障功能放在首位，以避免該原則異化為國家的刑事政策。本文將從刑事立法、刑事司法審判與刑事判決的執(zhí)行三個方面對罪刑法定原則展開討論。

1 從刑事立法看罪刑法定原則

罪刑法定原則的主干在刑事司法，他要求法院在刑事案件的審判中，嚴格依照刑法的規(guī)定進行定罪量刑。但不得不說它的根基在刑事立法。刑法規(guī)定模糊或者沒有暢通渠道為人民所知曉，雖有法猶于無法，依此類法興罰懲之事，相當于不教而誅，與封建社會的罪刑擅斷無異；若刑法的內容違反正義，司法上越是忠實于罪刑法定原則，其結果越是與正義的要求背道而馳；如果立法機關怠于刑事立法或者立法機關在刑事領域一法不立，罪刑法定原則的落實在司法領域就會打折扣或者落空。可見，刑法規(guī)定的可為人們知曉、刑事立法的數量及質量實際上是罪刑法定原則的根基。

（1）刑法規(guī)范的可為人知曉與罪刑法定原則。歷史上用不被人們所知曉的法律做依據進行刑事審判，激起了普遍的反抗，催生了罪刑法定原則，現實中如果用不被人們所知曉的刑法規(guī)定做判決依據則是切斷了罪刑法定的源。從可為人所知曉方面看，我國通常采取的方法是讓已通過并公布的刑法推遲一段時間生效，使人們能在它生效前有時間去了解它，還在指定的報刊上刊載，在網絡上宣傳，這些做法當然具有面向大眾的意義，但針對性卻很不足。真正需要了解刑法新規(guī)定的往往是一些特殊人群，在廣泛宣傳的基礎上，完全可以對刑事、行政被監(jiān)管人員、社區(qū)矯正人員、具體犯罪所涉及的特殊人群，如危險駕駛罪所涉及的機動車駕駛員展開點對點的普法釋法活動。只有這樣做了，政府才能有底氣假設治下的人民知道新的刑法規(guī)定了。

（2）刑法的質量與罪刑法定原則。學者們稱在刑法條文符合正義理念基礎上的罪刑法定是實質的罪刑法定。刑事立法質量的高低通常是從文字表達是否準確精煉、罪刑設計是否平衡、放到刑罰體系中考量是否存在矛盾等方面去衡量，真正放到實踐中檢驗的反而不常見。可以通過刑事司法統計調查，在新法實施的若干年期間，分指標統計其在實施中獲得的效益與存在的問題，用數據去精細地分析和說明新法實施的效果，而不是主要憑感覺去評價新法的質量?？傊?，不能脫離立法質量，空談罪刑法定原則，而對立法質量的評價需建立實證化的評估機制。

（3）立法的數量與罪刑法定原則。社會治安環(huán)境處于不斷的變化之中，且常有周期性，在治安環(huán)境變差時，制定新的刑法規(guī)范可能成為必要，社會治安環(huán)境良好時，刑法條文的廢除或輕緩化可能成為必要，正所謂刑罰世輕世重。這樣，刑事立法的停頓或懈怠都有悖于罪刑法定原則的要求。

2 從刑事司法看罪刑法定原則

重法不溯及既往，排除習慣法的適用、禁止類推等是罪刑法定原則在刑事司法中的具體體現，是人們耳熟能詳的，在此不宜贅述，只對刑事司法中與罪刑法定原則相關的司法裁量權作一簡析。

刑法中的情節(jié)犯與數量犯與刑事司法裁量權關系密切，不過，筆者認為判斷是否入罪時，在情節(jié)犯上不可避免地存在司法裁量權，而在數量犯上不應存在司法裁量權。

司法上對情節(jié)嚴重的判斷就是一個典型的司法裁量權問題。如果沒有一個統一的判斷基準，則會出現（下轉第89頁）（上接第64頁）對同一個案件由不同法官審理會出現不同的判決結果和理由。那么，在罪刑法定下，統一的判斷基準應成為“法”的補充。如果一個行為，并沒有超過社會的平均忍受限度，該行為不必受到刑法規(guī)制，如果相同危害程度的行為在社會上很普遍，則該行為也不能受刑法規(guī)制，正所謂法不責眾，尤其考慮到刑法的嚴厲性就更是如此。那么可以從以下兩方面建立判斷情節(jié)嚴重的基準，第一，行為至少越過了社會的平均忍受程度，第二，如此危害程度的同類行為在社會上并不普遍發(fā)生，即它比普遍發(fā)生的同類行為的危害更嚴重。兩者同時具備時，行為可被判斷為刑法上情節(jié)嚴重的行為。

數量犯都明確地規(guī)定了起始入罪的量，如無其他規(guī)定，當行為后果沒有達到起始入罪的量，無論多么接近它也不應入罪，這當是罪刑法定原則不言自明的要求。如有法律和司法解釋的其他規(guī)定，也僅以規(guī)定為限，不能依據規(guī)定進行類推。對于數量犯不應有司法裁量的余地，達到了規(guī)定的標準構成犯罪，沒有達到規(guī)定的標準，又沒有具法律效力的其他規(guī)定，行為不構成犯罪，包括不成立犯罪未遂。

3 從刑事判決執(zhí)行看罪刑法定原則

罪刑法定原則的問題可以延伸到刑事判決執(zhí)行的某個方面中去。

按罪刑法定的本意理解，“法”指行為時的法，本不包括審判時的法，但依照規(guī)定，審判時的輕法可溯及適用。既然如此，對執(zhí)行時的輕法是否可溯及適用就有討論的余地了。

當刑罰執(zhí)行時，可能發(fā)生作為判決依據的刑法條文的罰則一般地變輕了。這樣的情況十分常見，不可能由于刑罰規(guī)定變輕了，變更成千上萬個正在執(zhí)行中的生效判決，因為這幾乎是難以完成的工作，同時這樣做不利于維護判決的權威性。

當刑罰執(zhí)行時，作為刑罰依據的條文被廢止，原行為不再被認為是犯罪，這種情況比較罕見。這種立法的變化說明：原來的立法不為現實所接受。如果對服刑人員不做無罪的改判，就等于是將現在的法律不認為是犯罪的人們作為罪犯關押，這樣的刑罰不僅一般預防與特殊預防的意義全無，而且還表現出國家對生命和人格尊嚴的漠視，故應當變更，這樣做也不存在技術問題，變更的唯一障礙是沒有法律的規(guī)定。

當死刑判決已經生效，尚未執(zhí)行時，可能出現判決依據的法條發(fā)生了變化，原條文的死刑被廢止，這種情況也比較罕見。以生命無價的緣故，遇到這樣的情況無論如何不應該執(zhí)行死刑，改判為現行條款所規(guī)定的最高刑罰既簡單也合理?？墒俏覈姆稍谶@方面也沒有作出規(guī)定，這不能不說是一個大的懸疑。

注釋

① 曲新久.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2011：13.