王志剛+王劉章

摘 要：電子數(shù)據(jù)收集程序的規(guī)范對于保障網(wǎng)絡(luò)犯罪案件處理的質(zhì)量有著重要意義。有別于傳統(tǒng)的刑事證據(jù)，電子數(shù)據(jù)具有收集主體多元化、收集范圍廣泛化、收集方法科技化的特點(diǎn)。從我國當(dāng)前司法實(shí)踐情況來看，電子數(shù)據(jù)在收集過程中存在一系列問題。當(dāng)前可參照他國立法經(jīng)驗(yàn)，通過明確第三方的技術(shù)協(xié)助義務(wù)和保密義務(wù)、規(guī)定全面收集原則、確立快速保護(hù)機(jī)制、建立提交技術(shù)鑒定的標(biāo)準(zhǔn)這四個(gè)方面對我國電子數(shù)據(jù)收集程序予以規(guī)范。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪；電子數(shù)據(jù)收集；實(shí)踐問題；規(guī)范思路

中圖分類號(hào)：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.05.10

截至2013年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)6.18億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為45.8%。其中，手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)5億，繼續(xù)保持穩(wěn)定增長[1]。而與之相對應(yīng)的是，2013年網(wǎng)絡(luò)詐騙、信息泄露等案件頻繁發(fā)生，僅在下半年，遇到過網(wǎng)絡(luò)安全問題的網(wǎng)民比例高達(dá)74.1%，影響總?cè)藬?shù)達(dá)到了4.38億[2]。可以說，網(wǎng)絡(luò)犯罪一直處于變化發(fā)展之中，給刑事司法工作帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

筆者認(rèn)為，我國作為一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)大國，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加大對各類網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度，從而營造一個(gè)安全、有序的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。同時(shí)，我們也必須看到，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊面臨特殊的證據(jù)收集要求，證據(jù)收集程序的規(guī)范，對于保證相關(guān)案件的處理質(zhì)量具有重要意義。鑒于認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要證據(jù)種類——電子數(shù)據(jù)的特殊性，筆者在本文將對電子數(shù)據(jù)的收集程序略陳管窺之見。

一、網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)收集的特點(diǎn) 電子數(shù)據(jù)的收集作為一種新型取證措施，其與傳統(tǒng)取證措施存在重合的部分，如傳統(tǒng)證據(jù)收集中有搜查、扣押，電子取證措施中也有電子搜查、扣押，然而“電子”二字又使兩者產(chǎn)生了截然區(qū)別，既有的搜查、扣押規(guī)則是針對傳統(tǒng)實(shí)物證據(jù)設(shè)計(jì)的，取證對象指向有體物；電子搜查、扣押針對的是電子證據(jù)，取證對象指向無形的電子數(shù)據(jù)。既有的偵查取證規(guī)則中有些可以在電子數(shù)據(jù)收集中繼續(xù)適用，有些可能需要進(jìn)行調(diào)整才能適用，而有些則完全不能適用。概言之，電子數(shù)據(jù)的收集是一種新型、特殊的證據(jù)收集方式，主要表現(xiàn)在：

（一）收集主體的多元化

與傳統(tǒng)刑事證據(jù)相比，我國當(dāng)前對于電子數(shù)據(jù)的法定收集主體并沒有特殊規(guī)定，仍是審判人員、檢察人員、偵查人員以及辯護(hù)人、訴訟代理人、刑事自訴案件的自訴人與被告人。但是，由于電子數(shù)據(jù)所具有的系統(tǒng)依賴性、隱蔽性、高技術(shù)性、脆弱性等特點(diǎn)，在收集過程具有較高的技術(shù)要求，這就要求證據(jù)收集人員必須具備相當(dāng)水平的計(jì)算機(jī)知識(shí)，且能在取證過程中遵循嚴(yán)格的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和程序，這與傳統(tǒng)的證據(jù)收集方法就存在較大的區(qū)別，而這對于一般的取證人員來說很難達(dá)到。因此往往需要借助于專業(yè)人員輔助完成。

域外立法對此規(guī)定不一，但許多國家都成立了專門的計(jì)算機(jī)取證公司（取證實(shí)驗(yàn)室、證據(jù)保全實(shí)驗(yàn)室），幫助執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行電子數(shù)據(jù)的收集工作。例如美國的“電子數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)公司”、“網(wǎng)絡(luò)偵探”、“數(shù)字犯罪現(xiàn)場技術(shù)員”以及英國的第一響應(yīng)人、鏡像制作員等。但是，這些技術(shù)協(xié)助者必須遵守相關(guān)準(zhǔn)則進(jìn)行。例如英國規(guī)定，第一響應(yīng)人在任何可能時(shí)候“處理數(shù)字證據(jù)時(shí)必須應(yīng)用一切通用的取證和程序性準(zhǔn)則，保護(hù)和收集電子數(shù)據(jù)所采取的措施不應(yīng)當(dāng)改變證據(jù)；所有關(guān)系到數(shù)字證據(jù)查封、訪問、存儲(chǔ)和轉(zhuǎn)移的活動(dòng)都必須被完整記錄、保存以備復(fù)查”[3]。

（二）收集范圍的廣泛化

依據(jù)存留狀態(tài)不同，可將電子數(shù)據(jù)分為已存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)和傳輸中電子數(shù)據(jù)。傳統(tǒng)的搜查、扣押等證據(jù)收集措施只對已處于存儲(chǔ)狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)（靜態(tài)電子數(shù)據(jù)）收集有效，而處于傳輸狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)（動(dòng)態(tài)電子數(shù)據(jù)）在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中保留時(shí)間都很有限，需要及時(shí)刪除、更新，以便通訊持續(xù)進(jìn)行[4]。針對網(wǎng)絡(luò)動(dòng)態(tài)電子數(shù)據(jù)的這種特性，當(dāng)前許多國家都沒有明確地規(guī)定對其收集的范圍，因此只能依據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行推斷。

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)王志剛，王劉章：論網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)收集程序的完善加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》（Canadian Uniform Electronic Act）第1條明確規(guī)定：“（a）電子數(shù)據(jù)由電子記錄和電子記錄系統(tǒng)構(gòu)成；（b）電子記錄指通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其他類似手段記錄或存儲(chǔ)的，通過為人或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其他類似工具閱讀或接受的數(shù)據(jù)；（c）電子記錄系統(tǒng)包括記錄或存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其他類似工具及其與記錄或存儲(chǔ)有關(guān)的任何程序?！盵5]計(jì)算機(jī)證據(jù)國際組織（International Organization on Computer Evidence ）受八國集團(tuán)（G8）委托，在2000年頒布的《國際電子證據(jù)處理原則》中規(guī)定，“完整地記錄對證據(jù)的獲取、訪問、存儲(chǔ)或傳輸?shù)倪^程，并對這些記錄妥善保存以便隨時(shí)查閱?！盵6]2001年11月8日歐洲委員會(huì)（Council of Europe）通過的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（Convention on Cybercrime）則在第19條對計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的收集范圍進(jìn)行了規(guī)定，“締約國應(yīng)授權(quán)其主管當(dāng)局搜查或以類似方式訪問位于其領(lǐng)土范圍內(nèi)的：（a）計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以及存儲(chǔ)于其中的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)；（b）計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)載體?！盵7]在我國，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）對電子數(shù)據(jù)的審查范圍做出了規(guī)定《解釋》第93條規(guī)定：“對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（一）是否隨原始存儲(chǔ)介質(zhì)移送……有無提取、復(fù)制過程及原始存儲(chǔ)介質(zhì)存放地點(diǎn)的文字說明和簽名；（二）收集程序、方式是否符合法律及有關(guān)技術(shù)規(guī)范；……遠(yuǎn)程調(diào)取境外或者異地的電子數(shù)據(jù)的，是否注明相關(guān)情況；對電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等注明是否清楚?！?，這實(shí)際上是從另一個(gè)側(cè)面限定了電子數(shù)據(jù)的收集范圍。

由上可知，電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)依賴性使得偵查機(jī)關(guān)在收集電子數(shù)據(jù)時(shí)，不僅需要獲取電子數(shù)據(jù)，還需對與系統(tǒng)穩(wěn)定性及軟件的使用情況以及原始存儲(chǔ)介質(zhì)[8]等相關(guān)的材料進(jìn)行全面收集。此外，對網(wǎng)絡(luò)動(dòng)態(tài)電子數(shù)據(jù)存在的系統(tǒng)和技術(shù)設(shè)備的性能及可靠程度的認(rèn)定，必要時(shí)還需要系統(tǒng)管理人員、證據(jù)制作人就相關(guān)情況出庭作證。

（三）收集方法的科技化

有美國學(xué)者撰文指出了電子證據(jù)收集與傳統(tǒng)搜查的四點(diǎn)區(qū)別：“第一，搜查環(huán)境不同。傳統(tǒng)搜查針對的是物理區(qū)域，偵查人員可以實(shí)際進(jìn)入、觀察，移動(dòng)物品；電子搜查針對的是存儲(chǔ)著0、1數(shù)字組合的計(jì)算機(jī)，偵查人員只能通過技術(shù)操作對數(shù)據(jù)進(jìn)行處理才能將其轉(zhuǎn)化為人所識(shí)別的文字、符號(hào)或圖形。第二，搜查地點(diǎn)不同。傳統(tǒng)搜查通常發(fā)生在犯罪嫌疑人住所或身體，搜查的場所和財(cái)產(chǎn)與犯罪嫌疑人有合理的聯(lián)系；電子搜查通常發(fā)生在搜查現(xiàn)場之外，在政府部門的電腦中對犯罪嫌疑人的硬盤拷貝副本進(jìn)行搜查。第三，存儲(chǔ)機(jī)制不同。傳統(tǒng)搜查通常只包含數(shù)量有限的財(cái)產(chǎn)；電子搜查面對的則是具有海量存儲(chǔ)性的電腦，大多數(shù)用戶都不知道信息存儲(chǔ)的細(xì)節(jié)情況，也不知道如何控制。第四，技術(shù)和侵犯性不同。傳統(tǒng)搜查屬于物理性的，需要偵查人員組成隊(duì)伍在短時(shí)間內(nèi)完成；電子搜查既是虛擬性的也是物理性的，可能不需要太多人但需要更多時(shí)間?！盵9]

由上可以看出，電子數(shù)據(jù)收集的技術(shù)性特征明顯，而網(wǎng)絡(luò)動(dòng)態(tài)電子數(shù)據(jù)的收集方法的科技含量則更高，比如：網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)的隱蔽性使得犯罪嫌疑人可通過多種方式（如采用哈希函數(shù)加密方法）隱藏證據(jù)，在云計(jì)算環(huán)境下，犯罪嫌疑人還可通過隱藏 IP、修改 MAC 地址、利用多層“跳板”、代理等技術(shù)手段試圖隱匿行蹤，給偵查取證制造麻煩[10]，這就需要運(yùn)用數(shù)據(jù)搜索技術(shù)和數(shù)據(jù)解密技術(shù)來收集證據(jù)。而網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)的動(dòng)態(tài)性，又使得需要在其經(jīng)過的線路上設(shè)置各種專用的軟硬件工具，這又需要運(yùn)用動(dòng)態(tài)截獲技術(shù)來收集證據(jù)。

總之，網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)的收集主體、收集內(nèi)容及收集措施與傳統(tǒng)證據(jù)的收集都存在較大區(qū)別，這也決定了對電子數(shù)據(jù)的取證要有嚴(yán)格的程序予以規(guī)范，現(xiàn)有的相關(guān)法規(guī)雖然在一定程度上解決了電子數(shù)據(jù)收集的無法可依的狀況，但限于其規(guī)定的局限性及內(nèi)容的零散性，無法有效規(guī)范電子數(shù)據(jù)的收集活動(dòng)。

二、當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的幾個(gè)主要問題 在實(shí)踐中，如何規(guī)范收集和妥善運(yùn)用電子數(shù)據(jù)已成為一個(gè)新的難題。通過對西部某市的三個(gè)基層公安機(jī)關(guān)和兩個(gè)基層職務(wù)犯罪偵查部門進(jìn)行走訪調(diào)研，筆者發(fā)現(xiàn)：這些偵查機(jī)關(guān)很少運(yùn)用電子數(shù)據(jù)，即使特殊案件所需不得已收集了電子數(shù)據(jù)，程序也不盡相同：有些是先根據(jù)IP地址控人獲取口供，而后再以犯罪嫌疑人的私人電腦硬盤中存取的數(shù)據(jù)作為對口供的印證而用以案件；有些是將QQ聊天記錄、論壇發(fā)帖內(nèi)容、手機(jī)短信記錄進(jìn)行屏幕截圖后予以打印轉(zhuǎn)化為書證運(yùn)用。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)固然不能排除存在偵查人員面對新興技術(shù)的畏難與回避因素，但筆者認(rèn)為最重要的原因的還在于缺乏統(tǒng)一明確的電子數(shù)據(jù)收集程序。

具體來看，當(dāng)前主要存在以下幾個(gè)問題：

（一）對第三方技術(shù)協(xié)助的必要性重視不夠

如上所述，電子收集的高科技特征使得偵查機(jī)關(guān)往往需要第三方提供的技術(shù)配合和協(xié)助。第三方一般包括：使用計(jì)算機(jī)及外設(shè)記錄其活動(dòng)狀況的人，監(jiān)視數(shù)據(jù)輸入的管理人，對計(jì)算機(jī)及外設(shè)的硬件和程序編制的人等。這類第三方又被稱之為“潛在證人”，是指雖然對案件事實(shí)不能起到證明作用，但是可以對電子證據(jù)的真實(shí)性及其內(nèi)容起到一定的證明作用的人[11]。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查過程中，有兩種情況特別需要第三方的技術(shù)支持：第一，電子數(shù)據(jù)被犯罪嫌疑人加密處理或技術(shù)性隱藏，這對偵查人員的技術(shù)水平要求很高，若偵查人員處置不慎會(huì)破壞數(shù)據(jù)的原始性和完整性；第二，偵查人員到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（ISP）處調(diào)取數(shù)據(jù)時(shí)，由于對存儲(chǔ)系統(tǒng)的陌生，往往必須借助第三方技術(shù)人員的協(xié)助才能順利完成取證，這在“云存儲(chǔ)”技術(shù)廣泛運(yùn)用于民用、商用領(lǐng)域的情況下更為突出。

而在實(shí)踐中，由于偵查人員普遍對電子數(shù)據(jù)的收集不熟悉，加之法律規(guī)定的闕如，使得偵查人員往往因?yàn)閾?dān)心泄密或違反法律規(guī)定而不敢求助于第三方，或望“洋”興嘆，或扣下涉案電腦硬盤，漫無目的地進(jìn)行海量數(shù)據(jù)檢索，偵查工作往往由此而陷入僵局。

（二）證據(jù)材料收集不完整

根據(jù)記載內(nèi)容不同，可將電子數(shù)據(jù)分為內(nèi)容數(shù)據(jù)和附屬數(shù)據(jù)。內(nèi)容數(shù)據(jù)“是指記錄了一定社會(huì)活動(dòng)內(nèi)容的電子數(shù)據(jù)，如電子郵件正文、Word文檔的內(nèi)容等”；附屬數(shù)據(jù)“是指記錄了內(nèi)容信息電子數(shù)據(jù)的形成、處理、存儲(chǔ)、傳輸?shù)刃畔⒌碾娮訑?shù)據(jù)，例如電子郵件的發(fā)送、傳輸路徑等”[12]。《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》將附屬信息稱為“往來數(shù)據(jù)”， 該數(shù)據(jù)“揭示了通訊的來源、目的地、路徑、次數(shù)、日期、規(guī)模、持續(xù)時(shí)間或基本服務(wù)的類型”[13]。內(nèi)容數(shù)據(jù)可以轉(zhuǎn)化為各類型的電子證據(jù)，而附屬數(shù)據(jù)同樣具有證明價(jià)值，其可用于證實(shí)內(nèi)容數(shù)據(jù)信息的客觀性。因此，內(nèi)容數(shù)據(jù)和附屬數(shù)據(jù)都應(yīng)是證據(jù)收集的重點(diǎn)。

但從實(shí)踐情況看，偵查人員主要把注意力放在內(nèi)容數(shù)據(jù)信息的收集上，而忽略了附屬數(shù)據(jù)信息的收集。如在“楊某利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行侮辱、誹謗案”中，對于某知名微博平臺(tái)發(fā)布微博內(nèi)容的收集，除了要收集、固定犯罪嫌疑人所發(fā)布微博中的具體內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)收集發(fā)布者的個(gè)人信息、IP 地址等附屬信息，以在證明體系上將微博發(fā)布者與某個(gè)特定的行為聯(lián)系起來。而本案中偵查人員卻忽視了對附屬信息電子數(shù)據(jù)的收集，從而導(dǎo)致證據(jù)材料收集的不完整。從而使得證據(jù)鏈條存在缺失，無法證明內(nèi)容數(shù)據(jù)信息的客觀性與真實(shí)性，從而造成了證明體系的不完整。

（三）未能及時(shí)對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、固定

網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)具有高速流轉(zhuǎn)性，從理論上說，其傳輸速度可達(dá)至光速且不受地域空間的限制，而如上所述，處于傳輸狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)（動(dòng)態(tài)電子數(shù)據(jù)）在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中保留時(shí)間非常有限。因此，對于網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)必須迅速進(jìn)行保護(hù)和提取，以避免被犯罪嫌疑人等銷毀，而實(shí)踐中卻也正存在由于涉案數(shù)據(jù)被刪除而無法收集的情況。

以C市某區(qū)公安分局偵辦的“余某等網(wǎng)絡(luò)詐騙案”為例，2011至2012年期間，犯罪嫌疑人余某伙同他人利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)以電子郵件的方式發(fā)送虛假中獎(jiǎng)廣告進(jìn)行“釣魚”，涉嫌犯罪。經(jīng)查詢涉案電腦，相關(guān)電子郵件已被刪除且無法通過技術(shù)手段恢復(fù)。后經(jīng)與ISP聯(lián)系得知，依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)管理規(guī)定，多數(shù)郵件因超過時(shí)間已經(jīng)被自動(dòng)刪除，也不具有恢復(fù)的可能性，這使得本案定案的關(guān)鍵證據(jù)缺失，案件偵查由此陷入被動(dòng)。

（四）缺乏對關(guān)鍵數(shù)據(jù)的技術(shù)鑒定

我國有學(xué)者指出，電子取證程序可概括為四個(gè)環(huán)節(jié)：一是電子取證的準(zhǔn)備階段；二是電子證據(jù)的收集保全階段；三是電子證據(jù)的檢驗(yàn)分析階段；四是電子證據(jù)的提交階段[14]。其中，電子證據(jù)的檢驗(yàn)分析又是電子取證的深入階段，它充分體現(xiàn)了電子取證不同于傳統(tǒng)取證的特點(diǎn)，可以說，在電子數(shù)據(jù)的收集中，提取電子數(shù)據(jù)只是第一步，核心環(huán)節(jié)還在于后續(xù)對電子數(shù)據(jù)的檢驗(yàn)和分析。從實(shí)踐情況來看，電子證據(jù)的提取、審查和判定都難以單獨(dú)由普通偵查人員完成，而是必須通過偵查技術(shù)人員或者專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)、分析、鑒定后做出司法鑒定意見書，用以指控和證明犯罪。

然而在實(shí)踐中，偵查人員往往“一取了之”，一旦提取到含有犯罪事實(shí)的電子數(shù)據(jù)即宣告取證結(jié)束，旋即進(jìn)入了證據(jù)提交階段，這對后續(xù)刑事訴訟程序的順利進(jìn)行埋下了隱患。在“唐某等涉嫌盜竊一案”的偵查中，涉案的李某、陶某都供稱是利用唐某所提供的 VPN 登錄方式運(yùn)程登錄某公司的服務(wù)器實(shí)施盜竊行為，但偵查機(jī)關(guān)卻未對這種 VPN登錄方式及時(shí)進(jìn)行鑒定，從而在后面造成證據(jù)鏈條斷裂，案件在審查起訴環(huán)節(jié)因?yàn)檎鎸?shí)性難以認(rèn)定而不得已做了不起訴處理，唐某等人抽身而退。

筆者認(rèn)為，造成上述系列問題，主觀上可歸因?yàn)閭刹槿藛T計(jì)算機(jī)水平不能適應(yīng)高科技發(fā)展的要求而造成的偵查能力不足。而在客觀上，則是因?yàn)槲覈?dāng)前對電子數(shù)據(jù)的審查、認(rèn)定規(guī)則不夠完善，哪些東西該收集、哪些不用收集，偵查人員難以做到“心中有數(shù)，手上不慌”。

三、網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)收集程序的規(guī)范 從我國司法情況來看，當(dāng)前電子數(shù)據(jù)的收集面臨著技術(shù)提升和法律規(guī)制的雙重任務(wù)。從技術(shù)方面來看，電子數(shù)據(jù)的收集必須朝著取證技術(shù)綜合化、取證范圍擴(kuò)大化、取證工具擴(kuò)大化以及取證過程標(biāo)準(zhǔn)化的方向努力，以更好的技術(shù)能力回應(yīng)司法實(shí)踐的需求。但另一方面，我們也必須看到，電子數(shù)據(jù)的收集是我國刑事司法取證的組成部分，必須受到法律的規(guī)范，特別是隨著證據(jù)裁判原則在我國新《刑事訴訟法》中的初步確立，這種趨勢更加明顯。筆者認(rèn)為，當(dāng)前需要做好以下幾個(gè)方面的工作：

（一）明確第三方的技術(shù)協(xié)助義務(wù)和保密義務(wù)

如上文所述，電子證據(jù)的收集不同于傳統(tǒng)搜查，很多時(shí)候都離不開第三方的支持和參與。因此，我國有必要在立法層面明確規(guī)定第三方的技術(shù)協(xié)助義務(wù)，幫助偵查人員及時(shí)有效的收集電子數(shù)據(jù)，從而使偵查人員敢于理直氣壯地請求技術(shù)人員的幫助，避免“諱疾忌醫(yī)”的情況出現(xiàn)。

在明確第三方的技術(shù)協(xié)助義務(wù)后，另一個(gè)需要解決的問題是：第三方如何開展協(xié)助？這個(gè)問題在美國也產(chǎn)生過廣泛爭議，但隨著“合眾國訴米勒案”和類似判例的出現(xiàn)，美國司法實(shí)踐中形成了所謂的“第三方搜查原則”，即：假如犯罪嫌疑人的電子信息為第三方合理地持有或獲知，則第三方在協(xié)助警察開展計(jì)算機(jī)搜查時(shí)無須以申領(lǐng)令狀為前提[15]。這種立法趨勢值得我國借鑒，筆者認(rèn)為，只要偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要取得第三方的技術(shù)支持進(jìn)行電子證據(jù)收集，在取得書面文書告知后，第三方就應(yīng)當(dāng)予以配合取證。同時(shí)，也必須明確第三方的保密義務(wù)以及泄密的法律責(zé)任，以保證偵查過程的保密性。

（二） 規(guī)定全面收集原則

電子數(shù)據(jù)的全面收集原則，是指在網(wǎng)絡(luò)犯罪取證時(shí)，不僅要收集內(nèi)容數(shù)據(jù)，還要注重收集包括附屬數(shù)據(jù)在內(nèi)的全案數(shù)據(jù)資料，從而使電子數(shù)據(jù)本身形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈條[16]。如果某一證據(jù)是由某種電腦程序或系統(tǒng)運(yùn)作而得，對該證據(jù)的證真和識(shí)別，則需要用描述該程序或系統(tǒng)的證言來進(jìn)行[17]。實(shí)踐中，內(nèi)容數(shù)據(jù)信息通常易遭到修改且不易發(fā)現(xiàn)，如果沒有相應(yīng)的附屬數(shù)據(jù)予以佐證，證據(jù)鏈條將存在重大缺失，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性將受到質(zhì)疑。

因此，有必要確立全面收集的原則，就現(xiàn)階段而言，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《解釋》第93條中對電子數(shù)據(jù)的審查要求來明確電子收據(jù)的收集范圍，確保相關(guān)電子數(shù)據(jù)能夠全面、完整收集。

（三）確立快速保護(hù)機(jī)制

解決電子數(shù)據(jù)收集的時(shí)效性問題，除了強(qiáng)化偵查人員及時(shí)收集電子數(shù)據(jù)的緊迫感之外，還應(yīng)當(dāng)參照國外立法實(shí)踐，在我國建立起電子數(shù)據(jù)快速保護(hù)機(jī)制。電子數(shù)據(jù)快速保護(hù)是指快速保存已經(jīng)以靜態(tài)形式存在的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，防止由于外部原因而改變或滅失，從而維持現(xiàn)存計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的安全?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第16、17條創(chuàng)立了“現(xiàn)存計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)制度”，并成為電子取證的新的方式。電子數(shù)據(jù)快速保護(hù)的作用體現(xiàn)在：第一，有利于迅速保護(hù)容易被偽造、更改的犯罪證據(jù)。第二，有利于發(fā)現(xiàn)犯罪蹤跡。第三，有利于犯罪證據(jù)的獲取。第四，有利于國際司法協(xié)助的有效進(jìn)行。

我國當(dāng)前對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保留電子數(shù)據(jù)的義務(wù)有所規(guī)定我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第14條規(guī)定，從事新聞、出版以及電子公告等服務(wù)項(xiàng)目的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)記錄提供的信息內(nèi)容及其發(fā)布時(shí)間、互聯(lián)網(wǎng)地址或域名；互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)記錄上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時(shí)間、用戶賬號(hào)、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號(hào)碼等信息?；ヂ?lián)網(wǎng)信息提供者和互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者的記錄備份應(yīng)當(dāng)保存60日，并在國家有關(guān)機(jī)關(guān)依法查詢時(shí)予以提供?！痘ヂ?lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第14條對電子公告服務(wù)提供者也規(guī)定了前述相似的規(guī)定。，但上述規(guī)定存在法律效力弱、執(zhí)行效率不高等缺陷，不能有效保障偵查機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)收集活動(dòng)的順利進(jìn)行。而國外的司法實(shí)踐證明，快速保護(hù)電子數(shù)據(jù)機(jī)制在網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查中具有關(guān)鍵作用[18]，這點(diǎn)值得我國借鑒。

（四）設(shè)計(jì)提交技術(shù)鑒定的標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，立法層面應(yīng)確立電子數(shù)據(jù)收集過程中提交技術(shù)鑒定的標(biāo)準(zhǔn)，將需要由具備專門知識(shí)的人加以分析判斷、形成佐證材料的情形盡可能詳盡規(guī)定，從而給偵查取證人員一個(gè)明確的指引。這樣一來，在涉及病毒、木馬類電子數(shù)據(jù)時(shí)，偵查人員就必須對其提交進(jìn)行技術(shù)鑒定。同時(shí)，應(yīng)對整個(gè)鑒定過程進(jìn)行同步錄音錄像，保障整個(gè)過程都有據(jù)可查。

除了上述方面，最重要的還是應(yīng)當(dāng)提升偵查人員的計(jì)算機(jī)偵查能力，加強(qiáng)其對電子數(shù)據(jù)的認(rèn)識(shí)，這是提升網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查能力的關(guān)鍵所在。正如有學(xué)者所指出：“開展電子取證離不開偵查知識(shí)、證據(jù)知識(shí)和技術(shù)知識(shí)，其中偵查知識(shí)與證據(jù)知識(shí)比技術(shù)知識(shí)更為重要。就這一點(diǎn)而言，普通的偵查人員從事電子取證工作不僅不處于弱勢，而且具有先天的優(yōu)勢。因此，偵查人員更應(yīng)該學(xué)習(xí)和掌握電子取證知識(shí)，而不應(yīng)當(dāng)坐等鑒定人員、技偵人員或外聘專家的幫助?！盵19]

參考文獻(xiàn)：

[1] 中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.第33次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告[EB/OL].[2014-08-03].http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201401/t20140116_43820.htm.

[2] 中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.2013年中國網(wǎng)民信息安全狀況研究報(bào)告[EB/OL] .[2014-08-03].http：//www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/mtbg/201312/t20131219_43475.htm.

[3] 杰拉爾德·科瓦契奇，安迪·瓊斯.高技術(shù)犯罪調(diào)查手冊：建立和管理高技術(shù)犯罪防范計(jì)劃[M].吳渝，萬曉榆，等，譯.北京：科學(xué)出版社，2009：137.

[4] 戴瑩.刑事偵查電子取證研究 [M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2013：163.

[5] Canadian Uniform Electronic Act [EB/OL] .[2014-08-03].http：//cryptome. org/jya/ eueea.htm.

[6] 麥永浩.電子數(shù)據(jù)司法鑒定實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2011：48.

[7] Explanatory Report of Covention on Cybercrime [EB/OL].[2014-08-03].http： //conventions .coe.int /Treaty/ en/Reports/ Html/ 185.htm.

[8] 劉品新.論電子證據(jù)的原件理論[J].法律科學(xué)，2009，（5）：119-127.

[9] Orin S.Kerr. Searchers and Seizures in a Digital World [J]. Harvard Law Review， 2005，（119）：531-569.

[10] 欒潤生.面向云計(jì)算的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查取證的思考[J].網(wǎng)絡(luò)安全與技術(shù)運(yùn)用，2011，（12）：168-170.

[11] 周曉燕.電子證據(jù)檢察實(shí)務(wù)研究[J].中國刑事法雜志，2011，（1）：58-65.

[12] 皮勇.刑事訴訟中的電子證據(jù)規(guī)則研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005：13.

[13] Explanatory Report of Covention on Cybercrime[EB/OL]. [2014-08-03].http：//conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/Html/185.htm.

[14] 劉品新.電子取證的法律規(guī)制[M].北京：中國法制出版社， 2010： 89.

[15] 徐燕平.刑事證據(jù)運(yùn)用[M].北京：中國檢察出版社，2008：83.

[16] 陳界融.美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則（2004）譯析[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：141-142.

[17] 皮勇.新刑訴法實(shí)施后我國網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)刑事程序立法的新發(fā)展[J].法學(xué)評(píng)論，2012，（6）：116-125.

[18] 劉品新.職務(wù)犯罪偵查信息化與電子取證[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，（6）：165-178.

On the Improvement of Network Electronic Data Collection Procedure

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