■ 蔣德翠 副教授 謝岳峰（廣西財經(jīng)學(xué)院法學(xué)院 南寧 530003）

國際投資爭端解決機制概述

國際投資爭端是指在私人海外直接投資活動中，各類主體就與之相關(guān)的各種事項產(chǎn)生分歧而引起的各種爭端（劉莉，2010）。就爭端的主體而言，可分為三類：國家間的投資爭端；不同國籍私人間的投資爭端；外資投資者與東道國政府間的投資爭端。其中，第三類投資爭端較為特殊，也是本文主要探討的一類爭端。其特點：首先，爭端主體地位不平等，一方為國際法主體—國家；另一方為國內(nèi)法主體——私人投資者，因為傳統(tǒng)的國際法并不認(rèn)可將個人或企業(yè)納為國際法的主體范圍內(nèi)。這就使該類爭端很難用傳統(tǒng)的爭端解決辦法來解決，且容易因為相關(guān)國家行使外交保護而引起國家間的爭端（黃進，2010）。其次，引起爭端的原因較復(fù)雜，如政治原因、法律原因等。

當(dāng)今主要國際投資爭端解決機制之分析

（一）NAFTA爭端解決機制

NAFTA爭端解決機制是一個區(qū)域性的爭端解決規(guī)則，其設(shè)置有國家-國家程序和投資者-國家程序。其特點：一是其對投資者的保護“是目前為止對投資者權(quán)利提供最高保護標(biāo)準(zhǔn)的投資條約，號稱外國投資者的‘權(quán)利法案’”（王鵬，2009）。無論在提起爭端的適用條件還是對“投資”、“投資者”的定義解釋來看，都最大力度地將外國投資者發(fā)生的爭議可訴諸該機制；且對東道國政府規(guī)定了很高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，無疑易損害東道國的公共利益。二是突破了傳統(tǒng)國際法主體范圍的界定，即個人可作為獨立的主體訴諸于該機制。

NAFTA爭端解決機制雖為投資者提供了一個較為廣闊的爭議解決空間，但其因未平衡好投資者與東道國的利益而受到很多學(xué)者的質(zhì)疑。此外，專家組做出的裁決只具有建議性質(zhì)，其能否得到有效執(zhí)行性也令人擔(dān)憂。

（二）解決投資爭端國際中心（ICSID）

ICSID成立于1965年，其宗旨主要是為公正解決投資者與東道國的投資爭端提供便利。其特點：一是明確了管轄權(quán)行使的條件，較為公正地定義“投資”“法律爭端”等關(guān)鍵詞；二是“中心”的排他管轄，規(guī)定只要訴諸“中心”的案件一律不得提交其他爭端解決機構(gòu)或提起外交保護；三是確定了仲裁的法律適用。

總體而言，ICSID不僅能公正地解決糾紛又兼顧了投資者和東道國的利益，且有效避免東道國和投資者間的爭端政治化。但其裁決缺乏一致性，效率低的缺陷也同時存在。

（三）《多邊投資協(xié)定》（MAI）中的爭端解決機制

MAI的制定，是全球投資領(lǐng)域發(fā)展的需要，同時也反映了構(gòu)建統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制的迫切性。但由于制定者利益的分歧，該協(xié)議最后無法實施。其特點：一是設(shè)置國家-國家程序和投資者-國家程序，在一定程度上填補了投資者保護上存在的真空。二是確定了多種仲裁規(guī)則供投資者選擇。如東道國為MAI成員國，其適用的法律首選ICSID仲裁規(guī)則；如東道國不為MAI成員國，可選擇聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則或國際商會仲裁規(guī)則（夏蘭，2005）。

MAI的制定由發(fā)達(dá)國家發(fā)起，因此在協(xié)議中體現(xiàn)投資者利益較多，且其規(guī)則主要借鑒一些雙邊投資協(xié)定和NAFTA爭端解決規(guī)則，并無創(chuàng)新之處。從MAI的失敗可看出，一個多邊性的投資協(xié)定如果僅體現(xiàn)一方的利益是行不通的。

（四）WTO爭端解決機制

WTO爭端解決機制是在GATT爭端解決機制的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，該機制因具有較強的司法性而備受關(guān)注。其特點是：一是爭端的強制管轄權(quán)，如爭端雙方經(jīng)協(xié)商如仍不能解決爭端，只要爭端一方提出請求，即可設(shè)專家組（專家組的成立有一個限制，即除非在該會上 DSB 以共識決定不設(shè)立專家組，當(dāng)在實踐中幾乎不會存在）。二是常設(shè)上訴機關(guān)的設(shè)置，使該爭端解決機制具有較強的司法色彩，為爭端的公正、公平解決提供保障；三是有效的交叉報復(fù)程序，平衡了發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的利益。

WTO爭端解決機制被國際社會譽為“世貿(mào)皇冠上的一顆明珠”，它有著嚴(yán)格的程序規(guī)則、明確的法律責(zé)任及可實施的執(zhí)行機制，因此，也被認(rèn)為是目前世界上最富有成效的爭端解決機制。然而，該爭端解決機制也未將個人納為爭端的主體。

國際投資爭端解決機制面臨的新挑戰(zhàn)

（一）爭端主體的范圍擴大化

隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入，企業(yè)和個人，特別是跨國企業(yè)對經(jīng)濟全球化的作用明顯。以我國為例，2013年我國境內(nèi)投資者共對全球156個國家和地區(qū)的5090家境外企業(yè)進行了直接投資，在這新增對外投資中，僅對非金融企業(yè)的直接投資就高達(dá)901.9億美元（劉德炳，2014）。而當(dāng)今國際社會，只有少數(shù)幾個投資爭端解決機制將企業(yè)和個人納為爭端訴訟的主體，如NAFTA爭端解決機制及ICSID。許多傳統(tǒng)的投資爭端解決機制，都沒有將企業(yè)和個人納入機制調(diào)整的范圍。因此，一旦企業(yè)或個人與東道國發(fā)生爭端，卻不能得到有效救濟，無疑對國際投資的發(fā)展產(chǎn)生消極作用。

（二）忽視東道國利益的傾向顯著化

當(dāng)今，世界各國特別是發(fā)展中國家都希望更多地引進外資，推動本國經(jīng)濟的發(fā)展。因此，東道國在簽訂投資條約時往往作出讓步，當(dāng)東道國為維護公共利益的行為違反投資條約時，常常要付出很大代價。然而目前的投資爭端解決機制較為忽視東道國的利益，卻在較大程度上偏向投資者的利益，如NAFTA因為其對投資者的高標(biāo)準(zhǔn)保護被稱為外國投資者的“權(quán)利法案”而飽受爭議；MAI試圖繼續(xù)維持NAFTA的“高標(biāo)準(zhǔn)”也是其最終失敗的原因之一。

（三）缺乏全面、協(xié)調(diào)的國際投資爭端解決機制

截至2013年底，國際投資協(xié)定制度的總數(shù)達(dá)到了4196項條約，目前還有許多新的國際投資協(xié)議正在進行談判。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織投資與企業(yè)司司長詹曉寧表示，這數(shù)千項國際投資協(xié)議，再加上多種爭端解決機制，使得當(dāng)今的國際投資協(xié)議制度已逐漸接近這樣的局面：其龐大和復(fù)雜程度令政府和投資者都難以應(yīng)對；然而它仍不足以涵蓋所有可能出現(xiàn)的雙邊投資關(guān)系。這使得由此而產(chǎn)生的投資爭議更為復(fù)雜與多樣化，而現(xiàn)今的國際投資爭端解決機制不僅存在“各自為政”的現(xiàn)象，且缺乏協(xié)調(diào)還可能產(chǎn)生管轄權(quán)重疊問題。這一系列的問題直接影響國際投資爭端的良好解決，也不利于國際投資的長遠(yuǎn)發(fā)展。

應(yīng)然發(fā)展：國際投資爭端解決機制的構(gòu)建

（一）建立國際投資爭端解決機制的必要性

當(dāng)今的經(jīng)濟全球化勢不可擋，相應(yīng)地，在國際投資領(lǐng)域建立統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制從理論上說是可行的。雖然無論從全球范圍來說還是從區(qū)域范圍來看，都存在著解決投資爭端的機制，同時在縱橫龐雜的投資協(xié)定中也規(guī)定有爭端解決的條款，但是，面對著國際投資領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新挑戰(zhàn)，這些解決機制明顯地顯現(xiàn)出不足。且當(dāng)前的國際投資爭端解決的法律體系是松散且缺乏協(xié)調(diào)的，管轄權(quán)沖突問題也時常出現(xiàn)。因此，建立全球性的、統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制是時代發(fā)展的必然。

（二）在WTO爭端解決機制基礎(chǔ)上構(gòu)建國際投資爭端解決機制

WTO爭端解決機制是當(dāng)今最為先進國際爭端解決機制之一，在國際投資自由化要求下，國際社會應(yīng)更充分地挖掘WTO爭端解決機制的潛力。將國際投資關(guān)系納入多邊貿(mào)易體制的調(diào)整軌道，依托司法性較強的中立機構(gòu)，遵循完善的程序規(guī)則，以嚴(yán)格的糾錯制度——上訴審作保障，在規(guī)定的期限內(nèi)和強有力的執(zhí)行制度下公正地解決爭端，無疑會使其在眾多的投資爭端解決方法中脫穎而出（馬凌，2005）。然而僅僅照搬WTO爭端解決的方式是不足取的，若在其基礎(chǔ)上，吸收其他爭端解決機制優(yōu)點，倒是一個較好的辦法。具體應(yīng)從三點著手：

1.設(shè)置投資者-國家的爭端解決規(guī)則，擴大調(diào)整的主體范圍。個人或企業(yè)已然成為國際投資的重要參與者，如果仍將其排除在爭端解決機制之外，對作為投資者的個人或企業(yè)顯然不公平。而目前的WTO爭端解決機制，卻恰恰缺少這一環(huán)節(jié)的規(guī)則，只設(shè)置了國家-國家的爭端解決規(guī)則。且僅僅依靠國家-國家規(guī)則，不僅投資者利益保護無法保障，更有投資問題政治化、復(fù)雜化的危險。因此，設(shè)立投資者-國家規(guī)則是對投資者利益最基本的保障，是構(gòu)建投資解決機制不可或缺的內(nèi)容。

2.調(diào)整WTO爭端解決機制中的強制管轄權(quán)原則。投資者-國家規(guī)則使投資者可直接訴諸于DSB，該爭端解決機構(gòu)有當(dāng)然的管轄權(quán)，但如投資者濫用該權(quán)利，不僅會給東道國在國際上造成一系列不好的影響，而且大量的案件也會給該國際投資爭端解決機制帶來沉重的負(fù)擔(dān)?！?013年世界投資報告》指出：鑒于投資者訴國家的投資爭端案件的龐大，對投資者訴諸投資者與國家間爭端解決制度應(yīng)實行限制。因此，在投資者-國家規(guī)則中，可設(shè)置一個訴諸國際投資爭端解決機制的前置程序—“用盡當(dāng)?shù)鼐葷痹瓌t的使用。

3.加強對發(fā)展中國家的保護。在當(dāng)前的投資中，投資的東道國多為發(fā)展中國家。而無論是ICSID或MAI，還是WTO，發(fā)達(dá)國家在其中始終處于主導(dǎo)地位，廣大發(fā)展中國家則處于弱勢地位。然而利益均衡是國際爭端解決機制能否成功構(gòu)建或長期有效運行的關(guān)鍵。因此，在構(gòu)建國際投資爭端解決機制時，應(yīng)兼顧發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的利益，如涉及到投資者利益與東道國公共利益有沖突，公共利益的優(yōu)先考慮應(yīng)是該爭端解決機制所必須規(guī)定的條款之一。

我國應(yīng)對國際投資爭端解決機制的策略

（一）加強國內(nèi)立法和完善法治，使之與國際投資爭端解決機制接軌

經(jīng)濟全球化要求世界各國的投資立法與司法更加協(xié)調(diào)，然而我國的投資立法與司法還有諸多需改進的地方。因此，我國應(yīng)對現(xiàn)行不合理的法律進行清理和修改，在符合我國利益情況下，增強爭端解決程序的透明度和參與度，提升法治水平，盡可能健全和完善能為外國投資者所信任的投資環(huán)境。

（二）建立和完善我國的海外投資爭端解決機制

由于國際投資環(huán)境的紛紜變幻，海外投資爭端也層出不窮，這也決定了中國海外投資爭端解決機制的建立必須具有靈活性和多變性，在基本原則不變的情況下，能對一些具體操作事項作出較為靈活的適應(yīng)性調(diào)整。

（三）注重培養(yǎng)國際投資爭端解決領(lǐng)域的專門人才

目前我國的法學(xué)教育已經(jīng)取得很大成績，但缺乏在國際投資爭端實務(wù)中能得心應(yīng)手地利用國際爭端解決機制解決爭端的專門人才。因此，培養(yǎng)國際投資爭端解決領(lǐng)域的實務(wù)人才是我國法學(xué)教育的一個重要內(nèi)容。

1.劉莉.國際投資爭端解決中用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t的適用研究[D].中國海洋大學(xué)博碩論文，2010

2.黃進.國際商事爭端解決機制研究[M].武漢大學(xué)出版社，2010

3.王鵬.NAFT投資者實體權(quán)利保護的新實踐[J].當(dāng)代經(jīng)濟，2009，3

4.夏蘭.關(guān)于投資者與國家間投資爭端解決機制的理論與發(fā)展[D],深圳大學(xué)博碩論文，2005

5.劉德炳.中企海外投資將在2020年超萬億美元[J].中國經(jīng)濟周刊，2014（6）

6.馬凌.國際投資爭端解決機制的構(gòu)建研究[D].天津財經(jīng)大學(xué)碩士論文，2005

7.李甲.中國海外投資爭端解決機制研究[D].南昌大學(xué)碩士論文，2008