周光權(quán)

對(duì)于與自殺相關(guān)聯(lián)的行為，尤其是教唆、幫助自殺，在刑法上究竟應(yīng)該如何處理，國(guó)內(nèi)外學(xué)界歷來(lái)有分歧。我國(guó)實(shí)務(wù)上對(duì)于類似案件的處理在不同地方、不同時(shí)期，其結(jié)論也不同，因此，研究自殺關(guān)聯(lián)行為意義重大?？傮w上看，對(duì)于教唆自殺、幫助自殺的定性，存在基于自殺違法說(shuō)的定罪論和立足于自殺合法性說(shuō)的無(wú)罪論之間的對(duì)立。本文在梳理各種不同觀點(diǎn)的前提下，主張不同于傳統(tǒng)解決思路的自殺行為法外空間說(shuō)，并嘗試對(duì)該學(xué)說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)、與共犯論的關(guān)系等進(jìn)行闡釋，最后對(duì)該類案件的處理提出若干解決思路。

一、教唆、幫助他人自殺行為定性的理論分歧

對(duì)自殺的幫助、教唆行為是否定罪、定何種罪，取決于理論上對(duì)因果關(guān)系、構(gòu)成要件、自殺違法性等的認(rèn)識(shí)。對(duì)此，存在以下理論對(duì)立。

（一）故意殺人罪說(shuō)

1.參與行為對(duì)死亡有原因力說(shuō)

我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，教唆、幫助自殺并非屬于共同犯罪中的教唆犯或幫助犯，但由于行為人的教唆、幫助行為對(duì)自殺者的死亡結(jié)果提供了原因力，即具有因果關(guān)系，所以一般應(yīng)按故意殺人罪定罪處罰。同時(shí)，由于自殺者本人具有意思決定的自由，因而教唆、幫助行為的社會(huì)危害性較小，宜依照情節(jié)較輕的故意殺人予以從輕、減輕或者免除處罰?！?3〕參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，頁(yè)462。這種觀點(diǎn)表面上看是從因果關(guān)系的角度切入，其實(shí)質(zhì)是承認(rèn)教唆、幫助自殺本身就是分則所規(guī)定的實(shí)行行為（正犯行為說(shuō)）。我國(guó)司法實(shí)務(wù)過(guò)去也通常持這種立場(chǎng)，將教唆或者幫助自殺以故意殺人罪論處，但是，這種較為強(qiáng)硬的態(tài)度近年來(lái)有轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)。

其實(shí)，通說(shuō)的說(shuō)服力極其有限：一方面，某種行為對(duì)結(jié)果發(fā)生提供了原因力，或者有因果關(guān)系就要負(fù)責(zé)？這會(huì)否導(dǎo)致溯及太遠(yuǎn)的因果聯(lián)系以及對(duì)死亡沒(méi)有實(shí)質(zhì)影響的行為也對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)？另一方面，將教唆、幫助自殺的行為作為分則規(guī)定的殺害行為看待的實(shí)質(zhì)根據(jù)究竟在哪里？會(huì)否使得對(duì)犯罪不存在支配的邊緣行為成為分則規(guī)定的核心行為？故意殺人的實(shí)行行為必須是具有類型性地導(dǎo)致他人死亡危險(xiǎn)性的行為，〔64〕（日）前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，頁(yè)114。如果認(rèn)為教唆、幫助自殺屬于分則規(guī)定的實(shí)行行為，那么，類型化的行為或者行為的定型性如何保證？因此，學(xué)者指出，“將‘殺人’擴(kuò)張解釋至包含‘自殺’，實(shí)已過(guò)度，且顯與‘罪刑法定原則’有違，故不可采”?！?5〕黃常仁：“‘滄桑舊法’——論‘自殺共犯’及其可罰性之理論基礎(chǔ)”，載許玉秀主編：《刑事法之基礎(chǔ)與界限——洪福增教授紀(jì)念專輯》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，頁(yè)547。“教唆、幫助他人自殺，……以故意殺人罪論處，是類推定罪判刑”?！?6〕曲新久：“區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用的路徑新探”，《法學(xué)家》2012年第1期。

2.自殺違法性說(shuō)

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，自殺具有違法性，教唆、幫助自殺從屬于自殺者的違法性，因而也應(yīng)當(dāng)定罪處罰。其具體理由是：①生命屬于個(gè)人法益，但由于生命法益是個(gè)人一切價(jià)值和權(quán)利賴以存在的物質(zhì)載體和本源，生命的放棄意味著是對(duì)生命個(gè)體及附隨于個(gè)體而存在的自由和價(jià)值的徹底否定，是對(duì)包括個(gè)人享有的自己決定權(quán)在內(nèi)的法益的永久剝奪。所以，在生命的保護(hù)上應(yīng)例外地承認(rèn)為保護(hù)本人利益的“家長(zhǎng)主義”，否定法益主體對(duì)自己生命的處分權(quán)。這樣，故意殺人罪中的“人”就不限于他人，而且還包括自己。由此一來(lái)，自殺是符合構(gòu)成要件的違法行為，就是分則故意殺人罪所規(guī)定的“殺人”的實(shí)行行為。②考慮到自殺源于本人的決定，其違法性低，故不值得處罰；從刑事政策的視角來(lái)看，也欠缺處罰自殺者的必要性和合理性，因此，在實(shí)務(wù)中，僅僅是例外地不處理自殺者。③自殺具有違法性，自殺參與行為當(dāng)然也有違法性。共犯因?yàn)橥ㄟ^(guò)正犯行為惹起了違法結(jié)果而受到處罰，其中，正犯是直接侵害法益，共犯是間接侵害法益。一般而言，正犯違法性的量或者程度要高于共犯，但是，如果結(jié)合行為人方面的情況來(lái)考慮（如被害人地位、被害人的自己決定等），情況就可能有例外。就自殺和自殺參與行為而言，自殺雖有違法性，但因系自己決定，其本人既是正犯又是被害人，自殺者的自我決定自由在很大程度上得到了實(shí)現(xiàn)，行為的違法性因此得以降低，不值得刑罰處罰，或者說(shuō)違法性尚未達(dá)到刑罰處罰的程度。既然自殺行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，具有違法性（只是不需要處罰），參與自殺的行為系對(duì)故意殺人行為的協(xié)力或者加功，從因果共犯論來(lái)看，間接地引起了侵害他人生命法益的結(jié)果，所以，參與者應(yīng)當(dāng)成立故意殺人罪的教唆犯或者幫助犯?！?7〕參見(jiàn)錢葉六：“參與自殺的可罰性研究”，《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期。這是將教唆、幫助行為視作從屬于自殺者地位的學(xué)說(shuō)（共犯行為說(shuō)）。

自殺違法的觀點(diǎn)，在國(guó)外也有不少學(xué)者贊成。曾根威彥教授曾指出：自殺是法益主體（自殺人）消滅自己的行為，是侵害自己決定的自由也難以比肩的重大法益即生命的行為，因此，從消極家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)看，自殺具有違法性。只不過(guò)考慮到自殺是被害人自身的行為，該違法性還沒(méi)有達(dá)到可罰的程度（不可罰的違法性）。雖然自殺不可罰，但自殺參與行為畢竟干涉了他人的生命，因此值得制定“特殊規(guī)范”予以處罰?！?8〕參見(jiàn)（日）曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，頁(yè)74。

認(rèn)為自殺違法，相關(guān)參與行為構(gòu)成故意殺人罪這一主張的問(wèn)題在于：①如果肯定自殺有“殺害”的違法性，且足以導(dǎo)致一人死亡，又說(shuō)其違法性低，無(wú)論怎么解釋其實(shí)都會(huì)與論者承認(rèn)的生命權(quán)絕對(duì)保護(hù)原則有沖突，難以令人信服。②如果認(rèn)為作為正犯者的自殺者違法性低，從屬于正犯、處于共同犯罪“邊緣地位”的共犯的違法性反而達(dá)到了值得處罰的程度（尤其是在中國(guó)，認(rèn)為其達(dá)到了值得按照故意殺人罪處罰的程度），就與正犯在共同犯罪中具有犯罪支配性、共犯僅僅是邊緣角色的觀念相沖突，難以自圓其說(shuō)。③刑法家長(zhǎng)主義的理論是否站得住腳，是否與現(xiàn)代法治國(guó)家立場(chǎng)相抵觸，還值得仔細(xì)辨析。④在“共犯行為說(shuō)”看來(lái)，只有先肯定自殺違法，才能解決對(duì)自殺者給予救助進(jìn)而造成其損害的救助行為的正當(dāng)性（成立正當(dāng)防衛(wèi)）問(wèn)題。但是，這一觀點(diǎn)未必有道理，既使不預(yù)先設(shè)定自殺者違法，救助者行為的正當(dāng)性也不可否認(rèn)。此時(shí)，仍然可以認(rèn)為自殺是規(guī)范所不禁止的行為，〔69〕規(guī)范不禁止并不意味著行為合法，對(duì)此，后文會(huì)作詳盡分析。他人違背自殺者的真實(shí)意志阻止其自殺或者對(duì)其加以救助的，在特定情況下可以成立推定的被害人承諾。⑤認(rèn)為自殺者違法性較低，需要從政策的角度“例外地”不處罰的結(jié)論與事實(shí)不符。自殺沒(méi)有違法性，對(duì)自殺未遂絕對(duì)不處罰，是當(dāng)今世界各國(guó)的通例。歐洲許多國(guó)家在18世紀(jì)之前都有關(guān)于自殺（主要是未遂）的處罰規(guī)定，而從19世紀(jì)起，各國(guó)都先后廢除了相關(guān)規(guī)定（最晚的是英國(guó)，其在20世紀(jì)60年代之后才廢除對(duì)自殺行為本身定罪的規(guī)定）。因此，在今天，如果仍然堅(jiān)定地主張自殺是刑事違法行為，具有可罰性，與現(xiàn)代各國(guó)的法治狀況相悖，或許僅在“口頭上”具有意義。在中國(guó)司法實(shí)務(wù)中，對(duì)所有的自殺未遂情形，不是“例外地”不處罰，而是絕對(duì)地、一律地不處罰，現(xiàn)實(shí)中找不出一例對(duì)自殺未遂者以故意殺人未遂定罪處刑的例子。這也說(shuō)明，認(rèn)為自殺違法的主張并不能得到實(shí)務(wù)的支撐。⑥今天的刑法學(xué)通說(shuō)已經(jīng)普遍認(rèn)為自殺行為本身不是符合構(gòu)成要件的違法行為，從而欠缺創(chuàng)設(shè)共犯可罰性的要件?！?0〕（德）克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，頁(yè)98-99。國(guó)外確實(shí)有認(rèn)可自殺參與行為干涉了他人的生命因此值得處罰的立法例，但也無(wú)一例外地強(qiáng)調(diào)要制定“特殊規(guī)范”予以處罰，而不是將參與行為依附于以“殺害”這種類型化的實(shí)行方式所實(shí)施的故意殺人罪。⑦如果認(rèn)為自殺參與人原本就從屬于正犯的不法，那么，許多國(guó)家或地區(qū)針對(duì)自殺關(guān)聯(lián)行為單獨(dú)設(shè)立罪名的立法實(shí)在是“多此一舉”，因?yàn)閷?duì)參與人按照故意殺人罪定罪，并在量刑上根據(jù)共犯理論從輕處罰就可以解決相應(yīng)問(wèn)題。世界上諸多立法例均不約而同地采用大致相同的模式，說(shuō)明其背后必有玄機(jī)，許多難題顯然不是自殺者具有違法性這一簡(jiǎn)單判斷能夠解決的。

（二）無(wú)罪說(shuō)

1.實(shí)行行為不存在說(shuō)

王作富教授認(rèn)為，教唆、幫助行為不應(yīng)該作為犯罪處理，主要理由是：“教唆者和幫助者的行為，同自殺者死亡有一定因果聯(lián)系，在主觀上可能希望或者放任被害人死亡。但是，畢竟是由被害人自己的意志決定自殺的，同違反自己意志被他人殺死有所不同。因此，定故意殺人罪，是不妥的。在必要時(shí)應(yīng)當(dāng)采用類推的方法，比照刑法第132條的規(guī)定定罪判刑?！薄?1〕王作富：《中國(guó)刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，頁(yè)518。陳興良教授基于罪刑法定原則，主張教唆或者幫助自殺的行為與殺人行為本身不能等同，屬于法無(wú)明文規(guī)定的情形，不應(yīng)以故意殺人罪論處?！?2〕參見(jiàn)陳興良：《判例刑法學(xué)》（下卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)162。

2.自我答責(zé)的法理

馮軍教授基于自己決定與自我答責(zé)的原理，主張參與自殺乃至于受囑托殺人的情形均不成立犯罪，因?yàn)樯幏謾?quán)屬于自己決定權(quán)的范疇，是人的權(quán)利和自由?；谧约旱囊馑妓鶎?shí)施的自殺行為，在規(guī)范上屬于完全自由地處置自己生命的行為，所以，參與他人在法規(guī)范上完全自由地處置自己生命的行為，不是刑法上的殺人行為；把同意殺人、教唆殺人或者幫助殺人視為故意殺人罪的刑事立法，都違反了“自由是法的存在根據(jù)”這一原則，忽視了自我決定的絕對(duì)價(jià)值?！?3〕參見(jiàn)馮軍：“刑法的規(guī)范化闡釋”，《法商研究》2005年第6期；馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。

3.自殺合法性說(shuō)

王鋼博士認(rèn)為，自殺關(guān)聯(lián)行為不構(gòu)成犯罪。處理類似案件，要先判斷自殺者主觀的意思，確定其是否屬于自殺。如果能夠肯定是自殺的，自殺者及其相關(guān)者都沒(méi)有刑事責(zé)任；如果不能認(rèn)定為自殺，就應(yīng)從客觀上看行為人是否有足以被評(píng)價(jià)為殺害的實(shí)行行為，如果有類似行為，直接以故意殺人罪處理；反之，則不能定罪處罰。其具體主張是：①自殺本身并非刑事不法行為，如果承認(rèn)客觀歸責(zé)理論，就更應(yīng)當(dāng)認(rèn)為教唆、幫助自殺沒(méi)有創(chuàng)設(shè)不容許的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樽詺⑿袨橥耆前l(fā)生在自殺者自身權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)的事件，自殺者應(yīng)當(dāng)對(duì)之自負(fù)其責(zé)，沒(méi)有理由據(jù)此限制行為人的行為自由，教唆或幫助自殺、對(duì)自殺者不予救助或者過(guò)失導(dǎo)致他人自殺等自殺相關(guān)行為也不應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。②必須嚴(yán)格限定自殺的成立范圍，只有當(dāng)被害人主觀上有意識(shí)地自主追求或放任死亡結(jié)果發(fā)生，并且客觀上在最后關(guān)鍵時(shí)刻自己支配著直接終結(jié)生命的行為時(shí)，才能認(rèn)定其構(gòu)成刑法意義上的自殺。如果被害人沒(méi)有充分的認(rèn)知與判斷能力并且其意思表示有重大瑕疵，不能認(rèn)定其自愿選擇了死亡。③我國(guó)司法實(shí)務(wù)中所涉及的絕大部分所謂“相約自殺”或者“教唆、幫助自殺”案件，其實(shí)并不是真正意義上的自殺相關(guān)案件。在這些案件中，對(duì)行為人加以處罰從結(jié)果上來(lái)看往往是正確的，但是在定性上宜認(rèn)定為以間接正犯或不作為方式實(shí)施的故意殺人或者過(guò)失致人死亡?！?4〕參見(jiàn)王鋼：“自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)”，《法學(xué)研究》2012年第4期。

王鋼博士的立足點(diǎn)是現(xiàn)代自由主義，其強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人自由的尊重，權(quán)利主體按照自己的意愿處分與自己有關(guān)的權(quán)利，是其“自己決定的自由”的體現(xiàn)，法律必須保障個(gè)人有這樣的自由，而不能過(guò)多地進(jìn)行干預(yù)。自殺意味著被害人自主決定地選擇了死亡，體現(xiàn)著自殺者處分自身生命的自由權(quán)利，法規(guī)范沒(méi)有理由對(duì)其加以禁止，尤其不能根據(jù)刑法家長(zhǎng)主義否定自殺者對(duì)自己生命進(jìn)行支配、處分的自由。自殺不可能構(gòu)成刑事不法，應(yīng)當(dāng)通過(guò)目的性限縮將其排除在故意殺人罪的構(gòu)成要件之外，幫助、教唆自殺當(dāng)然就不構(gòu)成犯罪?！?5〕參見(jiàn)王鋼：“自殺行為違法性之否定——與錢葉六博士商榷”，《清華法學(xué)》2013年第3期。

二、理解自殺性質(zhì)的第三種路徑：法外空間說(shuō)

本文認(rèn)為，關(guān)于自殺具有違法性以及應(yīng)當(dāng)處罰教唆、幫助自殺行為的主張并不具有合理性；自殺關(guān)聯(lián)行為更不是刑法分則規(guī)定的殺害行為，在中國(guó)當(dāng)前的立法體例下，不能直接按照故意殺人罪（或其共犯）定罪處罰。因此，本文認(rèn)同王作富教授、陳興良教授的主張。此外，本文基本贊成王鋼博士關(guān)于不對(duì)自殺關(guān)聯(lián)行為定罪的結(jié)論，但對(duì)其自殺具有合法性的理論預(yù)設(shè)持不同看法。

本文的核心主張是：自殺是違法、合法之外的第三種情形。因?yàn)樽詺⒉荒鼙辉u(píng)價(jià)為違法行為，在現(xiàn)有立法體例下，除非另設(shè)罪名，否則，對(duì)自殺參與行為不能依照故意殺人罪定罪處罰。

（一）自殺不是違法行為，但也不能說(shuō)自殺合法

1.自殺違法的理由站不住腳

錢葉六教授的立足點(diǎn)是自殺是違法的，并由此展開其對(duì)自殺關(guān)聯(lián)行為的論證。但是，這一論斷存在明顯問(wèn)題。

其一，違法意味著某種行為一定應(yīng)該被規(guī)范所禁止。刑法作為最后手段，其所禁止的違法，一定會(huì)在行政法律、法規(guī)或民事法律、法規(guī)上有所體現(xiàn)，同時(shí)也是政策上所不能容忍的行為。例如，故意傷害他人身體一定是《侵權(quán)責(zé)任法》所不能容忍的，非法經(jīng)營(yíng)一定是違反行政法規(guī)的行為，妨害公務(wù)一定是《治安管理處罰法》上的違法行為，顛覆國(guó)家政權(quán)罪一定是《國(guó)家安全法》上要懲罰的行為。如果說(shuō)某種行為在刑法上被評(píng)價(jià)為違法，卻全然沒(méi)有任何其他前置的行政或民事法律、法規(guī)來(lái)禁止該行為，就一定是講不通的。據(jù)保守估計(jì)，中國(guó)每年自殺的人在30萬(wàn)人以上，但針對(duì)這一社會(huì)問(wèn)題，卻沒(méi)有任何行政法律、法規(guī)來(lái)禁止自殺，來(lái)懲罰自殺未遂者；相反，人們對(duì)自殺未遂者大多根據(jù)導(dǎo)致其自殺的原因展開一定程度的救助，這說(shuō)明人們必須接受、默認(rèn)有人愿意去自殺的現(xiàn)實(shí)。社會(huì)學(xué)家也認(rèn)為，可以肯定的是，自殺的增加在歐洲是普遍現(xiàn)象，文化程度越高的國(guó)家自殺率越高。但是，現(xiàn)在所有的歐洲國(guó)家都“不打算在法律上禁止自殺”。〔76〕（法）埃米爾·迪爾凱姆：《自殺論》，馮韻文譯，商務(wù)印書館2009年版，頁(yè)407。如果說(shuō)自殺是違法行為，但世界各國(guó)都不禁止，那么，認(rèn)為自殺違法的規(guī)范依據(jù)究竟在哪里？如果沒(méi)有任何規(guī)范依據(jù)，說(shuō)自殺違法豈不成了理論上的“為賦新詞強(qiáng)說(shuō)愁”？或者說(shuō)僅僅是將自殺這種“感覺(jué)上違法”的情形在刑法上“當(dāng)真了”？需要明確的是，刑法上所講的不法，必定是構(gòu)成犯罪的不法，而不是法律領(lǐng)域的“泛負(fù)價(jià)值”行為，不能用自殺在道義上可能不妥當(dāng)?shù)母兄獦?biāo)準(zhǔn)取代法律判斷。“刑法條文必須是清楚地告訴人們，什么是禁止的，以便讓大家能夠以此規(guī)束自己的舉止?！薄?7〕（德）約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，頁(yè)20-21。我國(guó)《刑法》第232條并沒(méi)有清楚地告訴國(guó)民自殺是禁止的，國(guó)民就不需要用“不自殺”來(lái)約束自己的舉止，個(gè)人在遇到自感存在絕對(duì)難以繼續(xù)生存的實(shí)際障礙時(shí)，沒(méi)有面對(duì)群體必須繼續(xù)活下去的法定義務(wù)。

其二，如果認(rèn)為自殺違法，只是違法性低，且從政策的角度看不需要處罰自殺者，那么，成為問(wèn)題的可能就是造成生命法益受損的行為還被認(rèn)為違法性低是否講得通？此外，如果認(rèn)為從政策角度可以不處罰自殺者，邏輯上就可以認(rèn)為：當(dāng)司法機(jī)關(guān)想要處罰其中的某一個(gè)自殺者來(lái)“殺雞儆猴”時(shí)，也可以實(shí)現(xiàn)處罰。但這樣的結(jié)論估計(jì)沒(méi)有誰(shuí)能夠接受，事實(shí)上，在我國(guó)，也找不出司法機(jī)關(guān)對(duì)自殺未遂者以故意殺人罪定罪判刑的案件?！?8〕自殺時(shí)可能對(duì)他人造成妨害（例如，自焚但危害公共安全）的以及軍人戰(zhàn)時(shí)自殺的除外，因?yàn)槠鋵?duì)生命權(quán)之外的其他法益有侵害性。

其三，法規(guī)范的實(shí)質(zhì)是不得妨礙他人，自殺沒(méi)有違反行為規(guī)范，不是違法行為。法規(guī)范注定是行為規(guī)范和裁判規(guī)范的統(tǒng)一體。作為行為規(guī)范，法規(guī)范的主旨在于提供行為樣板。為此，其必須指明理性的個(gè)人可以在何種范圍內(nèi)活動(dòng)，指示個(gè)人的行動(dòng)邊界，保障個(gè)人在一定區(qū)域范圍內(nèi)的自由。由于這種自由是在和他人權(quán)利相對(duì)的意義上而言的，行為是否違法也就取決于行為人是否限制了他人的自由空間，從而對(duì)他人造成妨害。行為規(guī)范的實(shí)質(zhì)是“不得妨礙他人”。如果某一行為并未不當(dāng)壓縮他人自由權(quán)利空間，不會(huì)對(duì)他人的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利造成侵害，該行為就不是法規(guī)范所要禁止的違法行為。自殺體現(xiàn)了自殺者意志決定的自由，是其自主決定的結(jié)果，其不會(huì)對(duì)他人造成損害，沒(méi)有妨礙他人的生存權(quán)利和自由，明顯是為了“不給自己添麻煩，也不給別人添麻煩”，沒(méi)有違反行為規(guī)范，就不能說(shuō)自殺違法。

其四，自殺違法說(shuō)背后的刑法家長(zhǎng)主義已經(jīng)過(guò)時(shí)。刑法家長(zhǎng)主義導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力無(wú)孔不入，個(gè)人的自決權(quán)受到壓制，自身法益不能放棄，自殺成為可罰的行為。在現(xiàn)代法治國(guó)家，刑法家長(zhǎng)主義已經(jīng)明顯不合時(shí)宜。

自我決定權(quán)的興起是自由法治國(guó)家的開端。在自由法治國(guó)家刑法中，國(guó)民的自決權(quán)受到尊重，以意思自治的原則為基礎(chǔ)，國(guó)民可以選擇性的放棄自身的法益；在不侵犯和危害到他人（包括集體法益）的情況下，國(guó)家放棄自己在國(guó)民個(gè)人領(lǐng)域的管理權(quán)。向自由法治國(guó)家轉(zhuǎn)變后，刑法保護(hù)圈在國(guó)民個(gè)人自由領(lǐng)域的擴(kuò)張受到遏制，在刑法中表現(xiàn)為道德犯罪的逐漸較少，如自殺的不罰，違反風(fēng)俗性犯罪的減少，自我負(fù)責(zé)思想的興起，在刑法原則中表現(xiàn)為自我負(fù)責(zé)原則以及被害人信條學(xué)原則?！?9〕申柳華：《德國(guó)刑法被害人信條學(xué)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)142。

最后，需要強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)代刑法普遍將維護(hù)法益而非倫理秩序作為自己的根本目的。認(rèn)為自殺違法的觀點(diǎn)，實(shí)際上是承認(rèn)對(duì)團(tuán)體而言，個(gè)人有不得不繼續(xù)活下去的義務(wù)等社會(huì)倫理，這就將自殺及其參與行為的違法性建立在自殺的“社會(huì)倫理可非難性”之上了。但是，“為保護(hù)自殺者的生命，反而訴諸于‘教唆者’或‘幫助者’，是否有本末倒置之嫌，又是否有泛道德化或泛倫理化之虞”？〔80〕參見(jiàn)黃常仁，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)539。

2.自殺合法性說(shuō)的問(wèn)題點(diǎn)

確有不少學(xué)者會(huì)認(rèn)為，就自殺而言，如果認(rèn)同自殺是處分自己的權(quán)利，是人選擇不再活下去這種特殊生活方式的“死的權(quán)利”，“自殺總是一個(gè)人寧可死也不愿活的行為”?！?1〕參見(jiàn)迪爾凱姆，見(jiàn)前注〔14〕。如果貫徹現(xiàn)代自由主義，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人決定權(quán)的尊重，就應(yīng)該認(rèn)為，自殺者對(duì)生命的自我決定權(quán)應(yīng)該得到承認(rèn)，自殺是合法行為。正是在這個(gè)意義上，學(xué)者指出：“有一種強(qiáng)烈的傾向認(rèn)為，既然自殺本身是合法的，參與其間的幫助行為自然也是合法的。這原則上是法國(guó)和德國(guó)的通行立場(chǎng)?！薄?2〕（美）喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，頁(yè)245。但是，筆者認(rèn)為，肯定自殺合法的觀點(diǎn)也存在許多值得質(zhì)疑之處：

首先，合法的題中之義是法律不能禁止。“法不禁止即自由”，所有人都可以實(shí)施法無(wú)明文禁止的行為，而且可以反復(fù)實(shí)施。說(shuō)某種舉止合法，不僅含有法律予以承認(rèn)的側(cè)面，還有法律明顯地鼓勵(lì)人們?nèi)氖略撔袨榈倪@一層意思。但是，對(duì)于自殺，國(guó)家不可能在合法的意義上去鼓勵(lì)、提倡，更像是默認(rèn)和“只能如此”地接受——正所謂“天要下雨，娘要嫁人”！實(shí)務(wù)中也普遍認(rèn)為，自殺雖然不是犯罪行為，但不值得提倡，甚至有一定的社會(huì)危害性?！?3〕參見(jiàn)顧明：“相約自殺案適用逮捕與否之研判”，《中國(guó)檢察官》2014年第4期。

其次，一個(gè)合法行為，只要涉及人身的，必定與人身權(quán)利有關(guān)。例如，個(gè)人的自由行動(dòng)是合法行為，該人身權(quán)利需要法律來(lái)保障，不僅刑法要出面，行政法律、法規(guī)和民事法律、法規(guī)也要保障個(gè)人的行動(dòng)自由，將侵犯行動(dòng)自由的行為認(rèn)定為非法拘禁等違反《治安管理處罰法》或《侵權(quán)責(zé)任法》的行為，通過(guò)法律、法規(guī)來(lái)保障個(gè)人的相關(guān)權(quán)利。如果認(rèn)為自殺是合法的，那么，我國(guó)行政法律、法規(guī)與民事法律、法規(guī)在保障個(gè)人的自我決定權(quán)方面豈不是有重大缺漏？在他人自殺時(shí)，予以救助或阻礙的，豈不是要按照《治安管理處罰法》或《刑法》上的非法拘禁予以處罰？對(duì)此，山口厚教授也認(rèn)為，刑法是否必須保護(hù)處分生命法益的自由，是值得討論的問(wèn)題：“如果考慮到即便是通過(guò)物理力阻止了想要自殺的人的自殺行為，也被理解為不成立刑法第223條1項(xiàng)的強(qiáng)要罪的話，大概就明確了?！薄?4〕（日）山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)23。

再次，無(wú)論哪一個(gè)國(guó)家都傾向于認(rèn)為，自殺不能傳染下去，對(duì)試圖自殺者雖不能采取強(qiáng)制措施禁止其自殺，但要想辦法給予誘導(dǎo)、救助，讓其更“想得開”，從而防止自殺結(jié)果的發(fā)生。如果肯定自殺是個(gè)人合法權(quán)利，這樣的傾向性指引就是缺乏根據(jù)的。即便在自我標(biāo)榜自由程度較高的西方國(guó)家，對(duì)于自殺也采取一定的限制措施（制定特殊規(guī)范處罰自殺關(guān)聯(lián)行為就是其手段之一），這說(shuō)明自殺并不是暢通無(wú)阻的權(quán)利。

最后，如果承認(rèn)自殺是個(gè)人的自我決定權(quán)，這種由生命權(quán)衍生出來(lái)的權(quán)利自然就應(yīng)該是絕對(duì)排他的?！缎谭ā穼?duì)特殊情形下的自殺行為（例如，軍人在戰(zhàn)時(shí)自殺的）要給予嚴(yán)厲處罰，這反過(guò)來(lái)說(shuō)明自殺并不是絕對(duì)權(quán)利。如果認(rèn)為自殺合法，是個(gè)人對(duì)于生命的自我處分自由，那么，很多國(guó)家制定自殺關(guān)聯(lián)犯罪當(dāng)然也就是缺乏根據(jù)的。

這樣看來(lái)，對(duì)自殺的定性，確實(shí)有必要改變不是合法就是違法的對(duì)立思維，沒(méi)有必要界定其是否合法，只需要認(rèn)為其沒(méi)有違反行為規(guī)范，不違法就可以了。因?yàn)樵谏鐣?huì)生活中，完全存在不違法，但也沒(méi)有必要說(shuō)其合法的“灰色地帶”或“中間地帶”，自殺就應(yīng)該在這種情形中找到自己的位置。

（二）自殺的死亡結(jié)果不能被認(rèn)為是法益侵害，但也不能說(shuō)自殺沒(méi)有造成任何損害

法益必須被放在規(guī)范關(guān)系中去理解。法益具有雙重含義，一方面是指體現(xiàn)權(quán)利的物質(zhì)（對(duì)象物）的客觀存在；另一方面，其還意味著權(quán)利人根據(jù)自己的意思對(duì)該對(duì)象物可以自由利用、支配。當(dāng)我們說(shuō)財(cái)產(chǎn)法益存在時(shí)，其實(shí)同時(shí)意味著某種實(shí)體存在，且權(quán)利人能夠?qū)ζ浼右灾?，換言之，“法益處分的自由也成為法益的構(gòu)成要素”?！?5〕同上注，頁(yè)107。而在權(quán)利人自己決定處分某種權(quán)益時(shí)，該法益就不再存在。如果僅僅存在某種物質(zhì)，但行為人對(duì)其沒(méi)有支配可能性，說(shuō)法益存在毫無(wú)意義。相應(yīng)地，造成法益侵害必然以權(quán)利人對(duì)特定對(duì)象物進(jìn)行自主支配、使用和處分的自由被妨害為前提。學(xué)者指出，法益應(yīng)該被界定為“刑法所保護(hù)的社會(huì)生活利益，并且指稱‘利益’為使人感受到愉悅的狀態(tài)”?！?6〕黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上冊(cè)），元照出版有限公司2006年版，頁(yè)25。法益侵害就是阻礙他人的自主決定權(quán)，使之感到“不愉悅”的情形；反過(guò)來(lái)，沒(méi)有權(quán)利人對(duì)行為客體的支配、處分權(quán)利受到侵害，權(quán)利人沒(méi)有感到不愉悅，某件事情沒(méi)有違背權(quán)利人本人意思的，就不能認(rèn)為有法益侵害?！?7〕行為阻卻違法（尤其是被害人承諾）的法理依據(jù)也就在這里。換言之，法益概念始終是靜態(tài)性和動(dòng)態(tài)性的統(tǒng)一。其靜態(tài)性是指，外在世界中作為對(duì)象物而客觀存在的、可供權(quán)利人支配的物體（物質(zhì)）存在，這是法益的當(dāng)然內(nèi)容；其動(dòng)態(tài)性是指，權(quán)利人可以自主地對(duì)這些外在載體加以處分、利用和支配。僅僅將某種實(shí)存作為法益的全部?jī)?nèi)容是不全面的，因?yàn)椤胺ㄒ媸抢砟钚裕╥deelle）的社會(huì)價(jià)值”，〔88〕韋塞爾斯，見(jiàn)前注〔15〕，頁(yè)5。是規(guī)范內(nèi)的利益，是規(guī)范上所意欲保護(hù)的利益。法益概念必須在和他人相對(duì)、排除他人對(duì)權(quán)利載體的控制、支配的意義上才有存在價(jià)值?！?9〕周光權(quán)：“常識(shí)主義刑法觀”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第1期。

具體到自殺而言，

生命法益所保護(hù)的并不只是生命存續(xù)或者說(shuō)自然地耗損的狀態(tài)，而且也包括個(gè)人根據(jù)自己的價(jià)值觀念與目標(biāo)設(shè)定自主地對(duì)生命加以支配和利用，從而發(fā)展自身人格、達(dá)成自我實(shí)現(xiàn)的（潛在）自由。事實(shí)上，自殺者往往也并不是為了死亡而死亡，其恰恰是（試圖）通過(guò)放棄生命來(lái)擺脫自身艱難困苦的處境、實(shí)現(xiàn)自己特定的目標(biāo)或者為他人謀求利益等等。因此，雖然自殺伴隨著生命的消亡，但其所表現(xiàn)的卻正是自殺者對(duì)自身生命所進(jìn)行的自由支配與使用?！?0〕王鋼，見(jiàn)前注〔12〕。

因此，自殺身亡的結(jié)果不能被認(rèn)為是法益侵害。

但是，如果認(rèn)為自殺是處于法外空間的行為，就不能說(shuō)自殺連保護(hù)法益之外的任何損害都沒(méi)有造成。自殺者的突然死亡，會(huì)令其家人無(wú)比悲痛，對(duì)其親友的正常生活造成困擾，給圍觀者的心理帶來(lái)震撼，親人們會(huì)認(rèn)為自殺者不負(fù)責(zé)任，“一了百了”，留下一大堆問(wèn)題給活著的人，其他知曉自殺事件的人也易于認(rèn)為自殺者“死得不體面”、死得沒(méi)有尊嚴(yán)，這已然是一種“自殺不是一件好事”的負(fù)面評(píng)價(jià)；自殺還可能對(duì)一定區(qū)域的社會(huì)管理秩序帶來(lái)影響。雖然自殺確實(shí)沒(méi)有侵害他人的生命權(quán)，沒(méi)有造成故意殺人罪中的法益侵害，但是，沒(méi)有造成法益侵害并不意味著該行為完全合法。就正如某人因炫富而將10萬(wàn)元現(xiàn)金付之一炬，該行為是對(duì)自己財(cái)物的處置，行為人有這樣的權(quán)利，不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物，并不違法，但我們也不能就此得出結(jié)論說(shuō)該行為合法，而應(yīng)該在規(guī)范上認(rèn)為該行為處于法外空間。

（三）自殺法外空間說(shuō)的論證

違反行為規(guī)范并造成法益侵害的行為一定違法，但是，能不能反過(guò)來(lái)說(shuō)沒(méi)有違反行為規(guī)范的行為一定合法？對(duì)此，還值得進(jìn)一步辨析?！霸谶`法性的判斷中，只有合法與違法的二分價(jià)值判斷。”〔91〕劉艷紅：“目的二階層體系與‘但書’出罪功能的自洽性”，《法學(xué)評(píng)論》2012年第6期。但是，在不能斷然認(rèn)定行為屬于刑法意義上的違法的場(chǎng)合，認(rèn)為對(duì)行為性質(zhì)的判斷只有合法和違法之間的對(duì)立而不可能有“第三種狀態(tài)”的觀點(diǎn)，在方法論上并非沒(méi)有疑問(wèn)。

在個(gè)人基于自主決定而行動(dòng)的領(lǐng)域，即便其意思多少有些瑕疵，由此選擇的行為也可能具有“雖不合法，但法律并不禁止”的性質(zhì)。對(duì)此，Moos認(rèn)為：“自殺既非法律所許可，亦非法律所禁止，亦即居于所謂‘法中性’（Rechtlich Neutral）地帶?！薄?2〕轉(zhuǎn)引自黃常仁，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)541。威廉·加拉斯敏銳地指出，自殺既非合法，亦非違法，而是“不禁止-不允許”的行為，要處理自殺參與犯罪只能按照獨(dú)立的正犯規(guī)定去進(jìn)行?！?3〕轉(zhuǎn)引自（德）阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，頁(yè)248。羅克辛教授雖然沒(méi)有明確肯定自殺是中性行為，但卻明確指出，不作為是違反社會(huì)期待的行為，如果缺乏任何社會(huì)期待，也就談不上不作為了。任何人每天都可以做很多他自己或者別人都沒(méi)有想到的事情：自殺、酗酒、突然離家出走等，但這些缺乏社會(huì)期待的事情不會(huì)形成違法性的基礎(chǔ)?！?4〕羅克辛，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)475。在自殺和離家出走相類似、沒(méi)有違反社會(huì)期待的意義上，可以認(rèn)為羅克辛教授認(rèn)同自殺處于法的“法中性”地帶的觀點(diǎn)。

對(duì)此，加拉斯說(shuō)得更清楚：“對(duì)于自殺行為的法律判斷，不管是認(rèn)為自殺合法，還是認(rèn)為自殺是違法行為，兩者同被排除；唯一可能的答案，乃將自殺視為不禁止的行為。如此一來(lái)，法律秩序亦不需以禁止自殺的方式，對(duì)于此一專屬于個(gè)人事物及良知的緊急情狀，制定出法律上的行為規(guī)定?！薄?5〕轉(zhuǎn)引自（德）Neumann、Hassemer、Ulrich Schroth：《自我負(fù)責(zé)人格之法律——Arthur Kaufmann的法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2010年版，頁(yè)207。加拉斯所說(shuō)的“將自殺視為不禁止的行為”等于是將自殺作為違法、合法之間的狀態(tài)看待。這和考夫曼所講的“法外空間說(shuō)”高度一致。

考夫曼明確指出，對(duì)所有與刑法有關(guān)的行為，人們都習(xí)慣于用合法-違法的二元尺度來(lái)評(píng)價(jià)。但是，這是不正確的。實(shí)際上，完全存在雖與法律有聯(lián)系并且也受法律的規(guī)范，但卻可以合理地既不受合法也不受違法評(píng)價(jià)的情形，這就引出了“法外空間”的概念。對(duì)涉及法外空間的情形而言，合法、違法的價(jià)值范疇是不夠的?！胺ㄍ饪臻g所涉及行止，系與法律相關(guān)的且由法律所規(guī)范的，然而此行止既不能適當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)為合法的，也不能評(píng)價(jià)為違法的。”〔96〕考夫曼，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)244?？挤蚵M(jìn)一步指出，法外空間的情形，僅涉及緊急狀況的案例；他明確地將自殺共犯和緊急避險(xiǎn)等并列，稱它們?yōu)榉ㄍ饪臻g的適例。

按照考夫曼的邏輯，對(duì)類似于著名的“木板案”（兩個(gè)落水的人為求生而拼命搶一塊木板，其中一人死亡）的緊急避險(xiǎn)情形，如果認(rèn)為搶木板的人違法，就得肯定對(duì)方的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，且對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)不得再防衛(wèi)，那么，結(jié)局就是兩個(gè)人都同時(shí)是違法攻擊者，而在對(duì)抗他方時(shí)又都是合法的防衛(wèi)者！傳統(tǒng)刑法學(xué)對(duì)合法和違法的二分在這里一定會(huì)走入死胡同。

對(duì)自殺及其共犯的判斷也是如此：在自殺的場(chǎng)合，顯然不能否定自殺者自我決定的意思，在刑法上凡是行為人不受干預(yù)地獨(dú)立自我決定的場(chǎng)合，按照結(jié)果歸屬的原理，他就必須自我負(fù)責(zé)。部分觀點(diǎn)肯定自殺違法，但又說(shuō)行為人的自我決定在規(guī)范上無(wú)效，其原因是對(duì)生命價(jià)值的絕對(duì)保護(hù)?？墒?，在行為人自我拋棄財(cái)產(chǎn)的場(chǎng)合，肯定不會(huì)對(duì)教唆幫助者定罪，從形式上看，因?yàn)樯鼨?quán)重大，所以為了禁止自殺、保護(hù)自殺者的生命而去禁止教唆、幫助行為似乎是合理的。但是，無(wú)論如何強(qiáng)調(diào)生命的意義，放棄生命權(quán)這一重大決定，畢竟是自殺者在其清醒、自由狀態(tài)下所做的重大決定，此時(shí)如果要他人負(fù)責(zé)，就必須反過(guò)來(lái)修改結(jié)果歸屬的邏輯——一旦權(quán)利重大，自我決定行為的合法性就要受到限制：行為人拋棄1元錢的，由其自己負(fù)責(zé)；拋棄1萬(wàn)元的，構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，〔97〕按照自殺違法說(shuō)的邏輯，我國(guó)《刑法》第275條僅規(guī)定了故意毀壞公私財(cái)物，沒(méi)有限定只有故意毀壞“他人”財(cái)物的才構(gòu)成本罪，因此，故意毀壞財(cái)物罪中的財(cái)物包括行為人本人的財(cái)物。教唆、幫助拋棄財(cái)物者豈不是要定故意毀壞財(cái)物罪的共犯？這樣的判斷顯然陷入了結(jié)論彼此矛盾的困局。

筆者認(rèn)為，上述諸種主張都充分看到了自殺行為往往在一瞬間發(fā)生，大多出現(xiàn)在緊急情況下，法律對(duì)個(gè)人的決定不能橫加指責(zé)、過(guò)多評(píng)價(jià)的特點(diǎn)，極具合理性，尤其是考夫曼將自殺及其共犯都看成是法外空間的主張具有很強(qiáng)的理論張力?！胺ㄍ饪臻g意指，法律秩序?qū)ο嚓P(guān)行止放棄評(píng)價(jià)。由行為人自行負(fù)責(zé)其行為的正確性……在特定的范圍內(nèi)，法律唯有允許不處罰；它沒(méi)有說(shuō)：這是正確的或錯(cuò)誤的?！薄?8〕考夫曼，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)248-249。對(duì)緊急避險(xiǎn)等情形的判斷是如此，對(duì)自殺及其共犯性質(zhì)的評(píng)價(jià)也是同理。因此，本文的初步結(jié)論是：自殺不是法律領(lǐng)域的負(fù)價(jià)值行為，而僅僅“是屬于法律上不考慮違法、有責(zé)判斷的‘法律空白領(lǐng)域’之內(nèi)的放任行為”?！?9〕參見(jiàn)曾根威彥，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)73。

在這里，有必要附帶提到：考夫曼明確指出，“法外空間”的提法極易引起誤解。

正確的稱謂應(yīng)為“法律無(wú)評(píng)價(jià)的空間”?！安唤沟摹币辉~也不完全符合所要指稱的事物。稱為“不禁止的-不允許的”是正確的，在此，“不禁止的”不意謂“合法的”，“不允許的”不意謂“違法的”。菲利普斯說(shuō)得很適當(dāng)：“法外空間屬于不禁止的規(guī)范領(lǐng)域，然而并不可由此導(dǎo)出允許，或者——同值的——屬于非不允許的領(lǐng)域，同樣地，它并非允許的?！薄?00〕考夫曼，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)248。

三、法外空間說(shuō)的適用

（一）法外空間說(shuō)的比較優(yōu)勢(shì)

肯定法外空間說(shuō)就等于承認(rèn)自殺不違法，而只要認(rèn)為自殺不違法，對(duì)自殺及其關(guān)聯(lián)行為的定性就基本和自殺合法說(shuō)是一樣的——對(duì)自殺參與行為不能以故意殺人罪的共犯論處。但是，筆者認(rèn)為，還是有必要強(qiáng)調(diào)自殺法外空間和自殺合法說(shuō)的差別：①自殺合法性說(shuō)因?yàn)閺?qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人決定權(quán)的尊重，就肯定自殺者對(duì)生命的自我決定權(quán)應(yīng)該絕對(duì)得到尊重，在一定程度上是自由主義走得太遠(yuǎn)了。所有的自由都是相對(duì)的自由，國(guó)家不能采用法律手段強(qiáng)硬地限制自殺，但是，也不能在“合法”這一層面上發(fā)出自殺合法，可以得到國(guó)家允許、提倡的暗示。②說(shuō)自殺處于或更接近于（但不屬于）負(fù)面評(píng)價(jià)（違法）的“灰色地帶”，更符合事實(shí)，因?yàn)閲?guó)家不會(huì)將自殺看作是法律所鼓勵(lì)、贊許的事情，只是將其作為“既然發(fā)生了，就只能無(wú)可奈何地接受”的客觀事實(shí)看待。③說(shuō)自殺合法，面對(duì)許多西方國(guó)家將邊緣性的自殺關(guān)聯(lián)行為視作違法的現(xiàn)實(shí)，理論上就很難講得通。但是，如果認(rèn)為自殺處于法律不禁止但也不能允許、鼓勵(lì)的“灰色地帶”，要對(duì)自殺關(guān)聯(lián)行為特別立法加以禁止，解釋的障礙就更小一些。

法外空間說(shuō)能夠?yàn)橛蛲馓幜P自殺參與行為的立法例提供更為說(shuō)得通的依據(jù)，也能夠?yàn)橹袊?guó)未來(lái)增設(shè)相關(guān)犯罪預(yù)留理論空間，對(duì)此有進(jìn)一步展開的必要。正是考慮到自殺行為不違法，共犯無(wú)法從屬于正犯這一點(diǎn)，多數(shù)國(guó)家或地區(qū)刑法都將參與自殺（教唆或者幫助自殺）行為作為與普通殺人罪不同的獨(dú)立“犯罪類型”加以規(guī)定?！?01〕“即便說(shuō)生命是一身專屬的法益，但還是很難合理說(shuō)明對(duì)合法行為的間接參與，就變成為違法的理由?！蓖瑫r(shí)，參與自殺的當(dāng)罰性極低，其實(shí)應(yīng)該刪除類似規(guī)定。參見(jiàn)曾根威彥，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)74。例如，《日本刑法典》第202條規(guī)定，教唆或幫助他人自殺，處6個(gè)月以上7年以下懲役或者監(jiān)禁；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”規(guī)定，教唆或幫助他人使之自殺，處1年以上7年以下有期徒刑。此外，奧地利、西班牙、意大利、瑞士、丹麥等國(guó)《刑法》均將參與自殺行為的全部或者部分作為犯罪加以明文規(guī)定。上述規(guī)定是擬制的正犯（共犯行為正犯化）立法的適例，使得原本作為教唆犯、幫助犯無(wú)法處罰的人成為直接正犯，從而將危害較大的共犯行為獨(dú)立規(guī)定為正犯行為。〔102〕參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)213。在中國(guó)司法實(shí)務(wù)中，如欲處罰自殺關(guān)聯(lián)行為，就必須增設(shè)教唆自殺、幫助自殺等新罪。在此之前，依照共犯從屬性的法理，不能處罰類似行為。

按照法外空間說(shuō)，就中國(guó)刑法而言，在立法增設(shè)新罪之前，不能處罰教唆、幫助自殺者，這是因?yàn)?，作為?shí)行者的自殺行為不違法，從屬于實(shí)行者的共犯當(dāng)然不違法，教唆或者幫助他人自殺的行為實(shí)際上并沒(méi)有侵犯法益。如果將來(lái)立法上增設(shè)類似教唆、幫助自殺罪，對(duì)于該罪的法益，就只能按照法外空間說(shuō)的思路進(jìn)行解釋。在筆者看來(lái)，在對(duì)加功自殺類犯罪的法益進(jìn)行解釋這一點(diǎn)上，如果肯定自殺合法，勢(shì)必難以對(duì)正犯行為合法而“參與合法行為的邊緣行為”卻成為犯罪這一點(diǎn)提供合理解釋；但是，如果認(rèn)為自殺是處于法外空間的行為，就可以說(shuō)其原本就是“不合法”的行為，對(duì)“不合法”行為的間接參與，可以成為違法行為，這樣的說(shuō)理更易于讓人接受。

（二）法外空間說(shuō)與共犯論的協(xié)調(diào)

如上所述，自殺不是合法行為，但也不屬于確定無(wú)疑的違法行為，而是處于法所不予評(píng)價(jià)的空間，這樣的結(jié)論容易與共犯理論相協(xié)調(diào)，為不處罰教唆、幫助自殺行為提供更為合理的解釋根據(jù)。

認(rèn)為幫助、教唆自殺構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，建立在自殺具有違法性的前提下，但如果認(rèn)為自殺正犯的行為不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，且（處于法外空間但）并不違法時(shí)，考慮到共犯處罰根據(jù)的混合惹起說(shuō)，就不能處罰教唆、幫助自殺者，因?yàn)閺墓卜阜矫鎭?lái)看，參與人沒(méi)有違法地惹起構(gòu)成要件結(jié)果，更重要的是正犯（自殺者）實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為這一前提并不存在。對(duì)此，松宮孝明教授指出：幫助自殺不構(gòu)成故意殺人罪的共犯，只能按照日本刑法所規(guī)定的參與自殺的特殊類型進(jìn)行處罰。但是，在德國(guó)，由于沒(méi)有規(guī)定這種特別的自殺參與類型，所以不處罰。這樣，共犯應(yīng)當(dāng)以正犯的不法作為其成立的必要條件的共犯從屬性得到堅(jiān)持?！?03〕參見(jiàn)（日）松宮孝明：“結(jié)果反（無(wú)）價(jià)值論”，張小寧譯，《法學(xué)》2013年第7期。因此，一旦認(rèn)定自殺處于灰色地帶，自殺行為就完全不可能符合構(gòu)成要件，因此，即便按照最小限度的從屬性，教唆、幫助自殺也不具有違法性，不屬于故意殺人罪的實(shí)行行為；按照限制從屬性的法理，在自殺行為不違法時(shí)，不能認(rèn)為教唆、幫助自殺行為具有可罰性。羅克辛教授也認(rèn)為，把參加人當(dāng)作一種間接的、通過(guò)實(shí)行人個(gè)人作用引起符合行為構(gòu)成結(jié)果的意見(jiàn)，完美地正確評(píng)價(jià)了從屬性原則。如果不承認(rèn)這種從屬性，不將自殺參與人的行為與自殺者的行為聯(lián)系起來(lái)考慮，就難以防止可罰性的泛濫和處罰的沖動(dòng)，極易將促使自殺和提供幫助的行為在故意地引起死亡結(jié)果時(shí)，不當(dāng)?shù)囟ㄐ詾楣室鈿⑷俗?，從而接納了應(yīng)該被拋棄的“純粹的引起理論”?！斑@個(gè)方法會(huì)導(dǎo)致刑事可罰性的一種顯著擴(kuò)張，而這種擴(kuò)張是應(yīng)當(dāng)通過(guò)把參加人結(jié)合在實(shí)行人的行為構(gòu)成的行為上來(lái)加以防止的。令人難以理解的是，當(dāng)這種促使的實(shí)行要么在完全不嚴(yán)重要么僅僅在非常不嚴(yán)重的犯罪的行為人的人身上受到懲罰時(shí)，這個(gè)促使人卻應(yīng)當(dāng)根據(jù)殺人的刑罰范圍加以懲罰?！薄?04〕羅克辛，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)101。這樣說(shuō)來(lái)，在當(dāng)下中國(guó)，在《刑法》并未規(guī)定專門的自殺關(guān)聯(lián)犯罪時(shí)，斷然肯定自殺違法性，將教唆、幫助他人自殺的參與者以故意殺人罪論處就與共犯從屬性相悖，并不合適。

（三）法外空間說(shuō)不會(huì)導(dǎo)致司法失當(dāng)

自殺是法律所不過(guò)問(wèn)的灰色地帶，法外空間的主張，不會(huì)擴(kuò)大處罰范圍，但也不會(huì)使那些明顯構(gòu)成故意殺人罪的行為人成為漏網(wǎng)之魚。

1.法外空間說(shuō)的方法論意義

在筆者看來(lái)，自殺違法性說(shuō)和合法性說(shuō)可能過(guò)于糾結(jié)于對(duì)行為性質(zhì)的判斷，而不對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行“合法-違法”評(píng)價(jià)的法外空間說(shuō)恰好繞開了這一點(diǎn)，由此淡化了關(guān)于自殺合法與違法的爭(zhēng)論?！霸谠u(píng)價(jià)‘合法’與‘違法’時(shí)，尚有第三可能性存在：保留而不做評(píng)價(jià)。如果評(píng)價(jià)，則依‘合法的’與‘違法的’范疇從事，然而并不是非評(píng)價(jià)不可?！薄?05〕考夫曼，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)248。這就是考夫曼所說(shuō)的合法-違法之外的不禁止、不允許的“第三途徑”。因?yàn)樽詺⒃诜尚再|(zhì)上是中性的，參與自殺也就不違法，不能進(jìn)行刑罰處罰。對(duì)司法實(shí)務(wù)而言，能夠進(jìn)入處罰視野的，就只能是被實(shí)質(zhì)地評(píng)價(jià)為類型化故意殺人行為的“殺害”，因此，要緊的不是判斷自殺及其關(guān)聯(lián)行為的性質(zhì)，而是要對(duì)哪些行為屬于真正的殺害進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

因此，按照法外空間說(shuō)，對(duì)可能涉及自殺的案件，從方法論上講就應(yīng)該特別注意“逆向思考”，從自殺的性質(zhì)、自殺如何處理、對(duì)自殺關(guān)聯(lián)行為如何定性轉(zhuǎn)向準(zhǔn)確判斷哪些行為不是自殺而是真正的“殺害”。所以，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，防止將“他殺”錯(cuò)誤認(rèn)定為自殺，從而形成處罰漏洞。這一處理方法的反面就是嚴(yán)格掌握自殺的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

按照法外空間說(shuō)的邏輯，如果行為人真的屬于自殺，因?yàn)榉蓪?duì)其行為性質(zhì)“不予置評(píng)”，就談不上其他人對(duì)其死亡承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任的問(wèn)題。對(duì)于自殺，一定要按照最為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，即自殺必須是個(gè)人基于自由，且在自我負(fù)責(zé)的意思決定下實(shí)施的自我剝奪生命的行為，其僅在決定者正確地了解放棄生命的意義和結(jié)局的情況下才能成立?！叭藗儼讶魏斡伤勒咦约和瓿刹⒅罆?huì)產(chǎn)生這種結(jié)果的某種積極或消極的行動(dòng)直接或間接地引起的死亡叫做自殺。自殺未遂也是這種意義上的行動(dòng)，但在引起死亡之前就被制止了?！薄?06〕迪爾凱姆，見(jiàn)前注〔14〕，頁(yè)11。在被害人主觀上積極追求或認(rèn)同死亡結(jié)果發(fā)生，同時(shí)客觀上支配著直接終結(jié)生命的行為時(shí)，屬于刑法意義上的自殺；如果結(jié)合證據(jù)認(rèn)定某些行為形式上屬于自殺，實(shí)質(zhì)上是他殺的，應(yīng)該成立故意殺人罪的間接正犯。這樣，就能夠?qū)?shí)務(wù)中出現(xiàn)的真正屬于自殺的行為，否定其違法性，當(dāng)然不再處罰對(duì)真正自殺行為的幫助者、教唆者，從而將刑法評(píng)價(jià)的重心從對(duì)自殺性質(zhì)的爭(zhēng)論中擺脫出來(lái)，關(guān)心實(shí)務(wù)中大量出現(xiàn)的形式上是自殺，實(shí)質(zhì)上是“他殺”的情形。

2.在司法上，絕對(duì)不能將“他殺”錯(cuò)誤認(rèn)定為自殺

（1）實(shí)質(zhì)地判斷殺害行為是否存在。前述分析表明，在死亡由行為人支配、自由決定時(shí)是自殺；如果不存在這種支配和自由決定，就需要進(jìn)一步討論是否由他人造成死亡結(jié)果。此時(shí)，實(shí)質(zhì)地判斷故意殺人罪的實(shí)行行為是否存在就變得很重要。

如果所謂的教唆、幫助行為對(duì)自殺者的意志有影響、操縱，可能被評(píng)價(jià)為利用被害人的行為殺害被害人的（間接正犯），就只能成立故意殺人罪。對(duì)實(shí)行行為是否存在的判斷，如果轉(zhuǎn)換成客觀歸責(zé)論的理論話語(yǔ)，也就是判斷制造法益風(fēng)險(xiǎn)的行為是否存在。如果存在殺害的實(shí)行行為，即便從形式上看死亡結(jié)果是由被害人造成的，也不是自殺。對(duì)此，有關(guān)司法解釋也加以肯定。1999年10月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條和2001年6月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第9條規(guī)定，組織和利用邪教組織制造、散布迷信邪說(shuō)，指使、脅迫其成員或者其他人實(shí)施自殺行為的，組織、策劃、煽動(dòng)、教唆、幫助邪教組織人員自殺的，以故意殺人罪定罪處罰。對(duì)這一司法解釋，有學(xué)者予以批評(píng)，認(rèn)為我國(guó)《刑法》第300條規(guī)定的組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪，是幫助自殺、教唆自殺的特別規(guī)定。組織和利用邪教制造、散布迷信邪說(shuō)，指使、脅迫其成員或者其他人實(shí)施自殺的；邪教組織成員組織、策劃、煽動(dòng)、教唆、幫助邪教組織人員自殺的，其實(shí)是自殺的幫助行為、教唆行為，應(yīng)該按照《刑法》第300條處理。以此衡量，相關(guān)司法解釋規(guī)定以故意殺人罪處理不合適?！?07〕參見(jiàn)陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，頁(yè)10。但是，這種批評(píng)可能并未切中要害。邪教組織因其超乎想象、難以被揭穿的迷惑性、欺騙性，對(duì)其成員有強(qiáng)烈精神強(qiáng)制，在受邪教影響的場(chǎng)合，被害人雖然對(duì)于結(jié)束生命有認(rèn)知，但卻對(duì)死亡的目的、意義有明顯錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)；如果不受邪教組織的強(qiáng)制和欺騙，就不會(huì)選擇自殺，因此，這里的被害人自己造成死亡并不屬于刑法意義上的自殺，而是由邪教組織操縱、支配，邪教組織人員實(shí)施了故意殺人的實(shí)行行為，對(duì)邪教組織人員以故意殺人罪的間接正犯處理是合適的，這與《刑法》第300條的規(guī)定并不沖突。因?yàn)椤缎谭ā返?00條僅對(duì)組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信“致人死亡”的情形定罪，而不能處理組織、利用會(huì)道門、邪教組織實(shí)質(zhì)地決定死亡結(jié)果、故意殺害他人的案件。

這樣說(shuō)來(lái)，如何處理與自殺有關(guān)的案件，其要害在于能否最終將案件評(píng)價(jià)為“他殺”。例如，甲男與乙男系同性戀。甲男父母發(fā)現(xiàn)此事實(shí)后，強(qiáng)令甲趕緊找女朋友結(jié)婚。乙得知這一消息后萬(wàn)念俱灰，要甲和自己一同自殺，甲同意。甲按照乙的要求，從患有抑郁癥的親戚處偷偷拿到100片安眠藥，分給乙50片。乙因?yàn)楹ε滤幍目辔?，一次吃不?0片安眠藥，但又擔(dān)心自己死不成，遂與甲約定，由乙自己先服用5片安眠藥，半小時(shí)后，在乙昏昏欲睡時(shí)，再由甲將剩余45片喂藥給乙吃，待乙死亡后，甲再自殺。甲雖無(wú)自殺之心，但也答應(yīng)如此行事。在乙死亡后，甲即向警方自首的，其是否成立故意殺人罪？在這種情形下，行為人甲親自將藥遞到乙的口中，甲的行為直接導(dǎo)致了被害人乙的死亡，在最后關(guān)鍵時(shí)刻支配、掌控事態(tài)發(fā)展的并不是乙，乙不成立自殺。在本情形中，行為人是應(yīng)請(qǐng)求而殺人的犯罪嫌疑人，“在結(jié)束他人生命的過(guò)程中有積極的行動(dòng)”，因此，完全可以認(rèn)為甲實(shí)施了刑法分則中故意殺人罪的實(shí)行行為。在德國(guó)，與此類似的案例是：一對(duì)年輕戀人相約自殺，因?yàn)榕⒌母改附顾麄兿嘁?jiàn)。在服藥自盡未遂后，兩人想用汽車尾氣來(lái)了結(jié)生命。于是，男孩在排氣管上接了一個(gè)軟管，軟管的另一頭從車窗伸進(jìn)車?yán)?。兩人被發(fā)現(xiàn)時(shí)，車還發(fā)動(dòng)著，女孩已經(jīng)死亡，男孩處于昏迷狀態(tài)，腳還踩在油門上。德國(guó)法院判決男孩有殺人行為，主要理由是其對(duì)整個(gè)事件有控制作用，對(duì)結(jié)束他人生命有積極行動(dòng)?！?08〕參見(jiàn)弗萊徹，見(jiàn)前注〔20〕，頁(yè)245。

問(wèn)題的另一面是：根據(jù)客觀歸責(zé)的法理，出于自殺者本意的生命自我了斷行為一旦實(shí)施，事件進(jìn)程完全由自殺者控制的，死亡結(jié)果就只能由自殺者自己負(fù)責(zé)，相關(guān)的自殺幫助行為不構(gòu)成犯罪。前例中，如果甲男拿到100片安眠藥后，分給乙50片并在同一個(gè)房間各自服用。數(shù)小時(shí)后，曾有安眠藥服用史的甲醒來(lái)，發(fā)現(xiàn)乙已經(jīng)死亡，便投案自首的，因?yàn)槟軌蚩隙ㄒ以谡J(rèn)識(shí)非常清醒的狀態(tài)下，自主地決定自己的死亡，甲沒(méi)有支配乙的死亡，沒(méi)有任何意思強(qiáng)制，沒(méi)有利用乙的錯(cuò)誤意思造成乙死亡的情形，乙屬于典型的自殺，其行為不違法。甲的行為相應(yīng)地屬于典型的幫助自殺，按照共犯從屬性的法理，不構(gòu)成犯罪。

（2）欺騙他人自殺的，有成立“他殺”的可能。在死亡并非出于被害人自愿，即欺騙他人自殺的案件中，是否一律成立故意殺人罪，是值得研究的問(wèn)題。換言之，在被害人對(duì)于死亡結(jié)果存在清楚認(rèn)識(shí)，但卻對(duì)自殺身亡的目的、意義有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)時(shí)（被害人動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤），是否仍然成立自殺？對(duì)此，應(yīng)當(dāng)考察在具體個(gè)案中，被害人動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的大小，是否足以構(gòu)成重大意思瑕疵。在假定沒(méi)有該錯(cuò)誤，被害人就不會(huì)決定放棄法益、選擇自殺時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤損害了被害人的自主決定權(quán)，其自殺承諾無(wú)效。換言之，如果被害人沒(méi)有充分的認(rèn)知與判斷能力并且其意思表示有重大瑕疵時(shí)，不能認(rèn)定其自愿選擇了死亡。

例如，甲因另有所愛(ài)而企圖殺害極為依戀自己的女朋友乙，于是假稱父母反對(duì)自己與乙交往，進(jìn)而與乙相約一起服毒自殺。在乙服下致死的毒藥之后，甲卻并未兌現(xiàn)承諾的，如何處理甲？對(duì)此，應(yīng)該認(rèn)為，如果“自殺者”沒(méi)有動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤就不會(huì)決定放棄法益，不會(huì)選擇“自殺”，該動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤損害了被害人的自主決定權(quán)，該死亡就應(yīng)該由欺騙者負(fù)責(zé)。在本案中，由于甲和乙共同赴死是乙決定自殺的本質(zhì)要素，如果沒(méi)有甲的偽裝，乙不會(huì)形成和強(qiáng)化自殺意思，乙的自殺不是出自其自愿的真實(shí)意思，被害人是在“上當(dāng)受騙”之后實(shí)施的荒唐舉止，該承諾無(wú)效，其不成立自殺，謊稱共同自殺的行為人利用沒(méi)有自殺意思的被害人的行為造成死亡結(jié)果，因而構(gòu)成故意殺人的間接正犯?！?09〕相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，在假裝自殺案件中，追隨他人去死雖然是導(dǎo)致對(duì)方自殺的條件之一，但是對(duì)于具有正常判斷能力的，而且明白自殺意思的人而言，追隨他人去死對(duì)于自殺的決意來(lái)說(shuō)是不是本質(zhì)要素，還有疑問(wèn)。在這種場(chǎng)合下，行為人只是賦予對(duì)方動(dòng)機(jī)而已，被害人只是在動(dòng)機(jī)、起因方面有錯(cuò)誤，不能說(shuō)人行為支配了死亡結(jié)果。因此，偽裝自殺不應(yīng)成立故意殺人罪的間接正犯，應(yīng)成立自殺參與犯罪。參見(jiàn)曾根威彥，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)76。

對(duì)欺騙他人自殺的情形，并不能一律定故意殺人罪。分析被害人是否有動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，實(shí)際上也就是在考慮欺騙行為對(duì)于被害人作出自殺決定所起作用的大小。如果被害人決心自殺，只求速死，行為人為讓其快死，而假裝一同自殺，被害人由此自殺身亡的，行為人無(wú)罪，因?yàn)榧幢愦嬖谄垓_，被害人有一定認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但是該錯(cuò)誤是在被害人已經(jīng)有死亡的自主決定權(quán)之后才產(chǎn)生的，行為人對(duì)被害人作出自殺決定的影響力較小。其實(shí)，這也是在判斷“殺害行為”的有無(wú)?！霸谂袛嗥垓_行為對(duì)法益處分意思的作用時(shí)，關(guān)鍵是判斷行為的‘實(shí)行行為’性的有無(wú)，這是最重要的。……在這種場(chǎng)合，由于自殺意思是無(wú)效的，那么判斷的關(guān)鍵就是，能否肯定欺騙行為→錯(cuò)誤→自殺意思→自殺行為→死亡結(jié)果這一正犯的因果關(guān)系，為了肯定殺人罪的成立，必須認(rèn)定具備上述要件?！薄?10〕山口厚，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)25。

（3）在自殺出于本意時(shí)，不救助者不成立故意殺人罪。被害人決心自殺，行為人（尤其是配偶等被害人特別依賴的人）不阻止或不救助的，是否構(gòu)成不作為的殺害？這一問(wèn)題，其實(shí)質(zhì)仍然是考察行為人對(duì)于他人死亡是否有支配，是否制造并實(shí)現(xiàn)了死亡風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)此的基本結(jié)論是：被害人自殺是自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為，行為人不阻止或不救助的，不構(gòu)成不作為的殺害。按照法外空間說(shuō)，自殺不是自殺者對(duì)自身生命的自由支配和處分，但也不是違法行為，他人決意自殺的，法律只能默認(rèn)，此時(shí)就不宜認(rèn)為他人有規(guī)范上的義務(wù)對(duì)自殺行為加以阻止，就不能認(rèn)為不救助者成立不作為犯罪。此時(shí)，行為人的作為義務(wù)并不存在，因?yàn)樽鳛榱x務(wù)的目的在于防止對(duì)被害人的法益侵害，而不是在被害人不愿意接受保護(hù)時(shí)仍然去干涉其意志自由，更不能將保護(hù)義務(wù)轉(zhuǎn)化為對(duì)被保護(hù)者的約束和管制。例如，丈夫發(fā)現(xiàn)妻子可能自殺而離家出走，后者自殺身亡的，德國(guó)法院最初判丈夫過(guò)失殺人罪，但后來(lái)這一結(jié)論被推翻。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，丈夫?qū)⑵拮恿粼谝粋€(gè)有潛在風(fēng)險(xiǎn)的環(huán)境中，是否屬于違法行為?！胺ㄍプ罱K認(rèn)為，妻子自殺的風(fēng)險(xiǎn)不足以制造丈夫留在家中的義務(wù)?！薄?11〕弗萊徹，見(jiàn)前注〔20〕，頁(yè)268。羅克辛教授指出：“從婚姻伴侶的保護(hù)人地位中并不能推導(dǎo)出那種保護(hù)另一方免受有責(zé)任的自我傷害的義務(wù)……一個(gè)婚姻配偶應(yīng)當(dāng)保護(hù)另一方免受外部的危險(xiǎn)，而不是自己對(duì)自己造成的危險(xiǎn)?！薄?12〕羅克辛，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)547。但類似案例中，在中國(guó)大多都被認(rèn)為有罪?，F(xiàn)在看來(lái)，這樣的處理方式并不妥當(dāng)，自殺是法律不予置評(píng)的“法外空間”，因這種行為的發(fā)生而賦予他人過(guò)重的救助義務(wù)，在規(guī)范上并不合適。

在教唆、幫助自殺的場(chǎng)合，自殺參與行為并不是可以導(dǎo)致作為義務(wù)的先前行為，即便教唆、幫助者事后不救助自殺者，也不宜認(rèn)定為不作為的故意殺人罪?！?13〕在這種場(chǎng)合，是否有成立遺棄罪的可能，還值得研究。因?yàn)橄惹靶袨楸仨毷窃斐煞ㄒ嫖ｋU(xiǎn)的行為，在自殺的場(chǎng)合，勸說(shuō)和幫助行為本身并不能對(duì)自殺者的生命法益構(gòu)成威脅，是否赴死完全取決于自殺者的意思。更何況，一方面認(rèn)為教唆、幫助自殺行為本身不應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，另一方面卻又肯定這種行為會(huì)導(dǎo)致教唆、幫助者負(fù)有阻止自殺者死亡的作為義務(wù)，會(huì)導(dǎo)致價(jià)值評(píng)價(jià)上的自相矛盾?！?14〕參見(jiàn)王鋼，見(jiàn)前注〔12〕。此外，還需要考慮，如果肯定教唆、幫助自殺這種積極行為都不具有可罰性，在他人決意自殺時(shí)未能介入并防止他人自殺這種沒(méi)有任何舉止的消極行為卻成立故意殺人罪，在處理上會(huì)導(dǎo)致不平衡。因此，甲教唆他人自殺，但發(fā)現(xiàn)自殺者乙一息尚存時(shí)沒(méi)有施救，乙最終死亡的，不能認(rèn)為甲構(gòu)成不作為的故意殺人罪，因?yàn)橐蚁萑胛ｋU(xiǎn)是由其自己決定的，從規(guī)范上不能賦予甲作為義務(wù)來(lái)干預(yù)乙的行為；丙為丁提供自殺工具的，也不能對(duì)自殺者的生命法益構(gòu)成威脅，幫助行為并不是可以導(dǎo)致作為義務(wù)的先前行為，甲即便不救助，也不構(gòu)成不作為的故意殺人罪。