李云云

摘 要： 有學者力主由檢察機關擔任行政公益訴訟的提起主體，甚至已經(jīng)將研究的重心放在檢察機關提起行政公益訴訟的具體程序設計上。目前有關檢察機關提起行政公益訴訟的理由，無論是必要性還是可行性都不充分，檢察機關并不適宜成為行政公益訴訟的提起主體。相對而言，公民或其他組織更適宜成為行政公益訴訟的提起主體。

關鍵詞： 行政公益訴訟；公益代表；法律監(jiān)督；公訴

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：2095-0829（2014）06-0049-06

一、行政公益訴訟的提起主體論爭

隨著近年來類似事件的頻繁發(fā)生，建立行政公益訴訟制度的呼聲越來越高漲，學界從理論上探討在我國建立行政公益訴訟制度的必要性和可能性，實務界則探索有關組織提起行政公益訴訟的可能性。2009年7月28日，貴州省清鎮(zhèn)市人民法院正式受理中華環(huán)保聯(lián)合會起訴清鎮(zhèn)市國土資源管理局環(huán)保行政管理一案，這是我國首例由民間環(huán)保社團組織作為公益訴訟人狀告地方政府部門的環(huán)境公益行政訴訟。[1]4662012年公布的《民事訴訟法》修正案中，規(guī)定了公益訴訟。該法第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！惫P者認為，將行政公益訴訟納入到行政訴訟中是必然之選，需要討論的是行政公益訴訟制度中，誰具備提起訴訟的資格？這在民事訴訟法中并未得到明確的答案，同時也是行政法學者爭論的重點。

行政公益訴訟的提起主體問題與行政公益訴訟制度構建設想相伴而生。起初，學者的研究重點放在我國建立行政公益訴訟制度的必要性和可行性之上，即使有學者提到“在我國現(xiàn)行訴訟制度框架內(nèi)法院完全可以受理公民、法人或其他社會組織提起的行政公益訴訟”，[2]42-53也僅是對《行政訴訟法》條文的借鑒，并未考慮到行政公益訴訟的特殊性。

從2002年開始，學者開始將注意力轉到行政公益訴訟的提起主體問題上，有學者認為“為將公益保護納入訴訟渠道，不應苛求起訴人須與本案有直接利害關系，而應將原告范圍擴及于任何組織和個人”，并且具體提到在借鑒法國越權之訴和日本民眾訴訟的基礎上，將我國的行政公益訴訟界定為三類：一是民眾之訴；二是受害人之訴；三是機關之訴。[3]100-107至此，對行政公益訴訟的提起主體已經(jīng)有了較為系統(tǒng)的闡述，但仍然停留在設想階段，并未有深入的論證。因此，盡管提到人民檢察院有權就其他機關的違法行為或不作為提起公益行政訴訟，但僅是與環(huán)保部門等一樣作為公益職責機關的代表可以提起行政公益訴訟，至于其提起的必要性和可行性并未加以論證。而有學者認為檢察機關提起行政公益訴訟是必然之舉，甚至已經(jīng)忽視提起訴訟主體的爭論，開始重點討論檢察機關提起行政公益訴訟的具體程序。筆者認為，在檢察機關提起行政公益訴訟的必要性、可行性、利弊都未探討清楚的情況下，急于探討后一步驟，未免操之過急。

縱觀這一階段學者的論述，以論證在我國建立行政公益訴訟制度的必要性和可行性為主，提起訴訟的主體僅作為制度的一部分簡單涉及，并未作出令人信服的論證。在建立行政公益訴訟制度的質疑基本消除的基礎上，探討行政公益訴訟的提起主體成為關鍵，簡單的設想顯然難以滿足制度建設的需要，必須對提起主體問題進行全面的論證。

二、檢察機關提起行政公益訴訟之不可行

學者在行政公益訴訟的啟動主體問題探討上可以分為兩類：一類是側重于對啟動模式的設想，主要有三種觀點：第一種觀點是一元啟動模式，即將行政公益訴訟的起訴權僅授予檢察機關，由檢察機關代表國家對行政機關侵害公益的行為提起訴訟，即由檢察機關專門行使行政公益訴訟權。第二種觀點為二元啟動模式，即行政公益起訴權除了賦予檢察機關、組織（法人、其他社會組織，如公益組織等）之外，還應擴展至自然人。第三種觀點為前置啟動模式，即公民、法人或其他組織應當先向檢察機關申請?zhí)崞鹪V訟，檢察機關不起訴的，公民、法人或者其他組織可以以自己的名義提起訴訟。另一類是專就檢察機關提起行政公益訴訟必要性和可行性的論證。[4]466-481筆者認為，相比于簡單的設想，后者的論證對于制度的建設更具有實際意義，是解決檢察機關是否適宜提起行政公益訴訟的關鍵。

（一）檢察機關缺乏提起行政公益訴訟之必要性

關于檢察機關提起行政公益訴訟的必要性，學界有這樣幾種理由：一是行政主觀訴訟對維護國家和社會公共利益的局限性；二是現(xiàn)行監(jiān)督制度對維護國家和社會公共利益的局限性；三是行政主體維護國家和社會公共利益的局限性；四是就我國法治的傳統(tǒng)與現(xiàn)狀、公民的素質和法制普及程度，檢察機關是當然的提起行政公益訴訟的主體。[5]10-12前面三點理由主要是姜明安教授的觀點。

筆者認為，姜教授的三點理由完整地點出了國家和社會公共利益遭遇損害時救濟的缺陷，用以論證建立行政公益訴訟制度的必要性無可辯駁，但用以證明檢察機關提起行政公益訴訟的必要性則有待商榷。目前的行政訴訟體制弊端已甚明顯，公民、法人不能在現(xiàn)行行政訴訟制度內(nèi)就公益訴訟獲得提起訴訟的資格，檢察機關提起訴訟的法律依據(jù)就更難尋找?，F(xiàn)行監(jiān)督制度中人大和行政監(jiān)察作用確實有限，檢察機關也僅能就行政公職人員貪污、受賄及瀆職的犯罪行為提起公訴，對國家和社會公共利益保護方面的局限性由此可見。監(jiān)督制度的完善是一項系統(tǒng)的工程，建立行政公益訴訟制度是從司法角度進行完善，但不能當然成為檢察機關提起行政公益訴訟必要性的理由。至于行政主體在維護國家和社會公共利益方面的局限性，缺乏制約的權力必然有此結果，幸在有司法途徑予以救濟，這也正是建立行政公益訴訟制度的主要原因。第四點理由被認為是必須由檢察機關提起行政公益訴訟的主要依據(jù)。這一理由指出了公民、法人與檢察機關相比，存在法律素養(yǎng)上的差別，正是這一差別導致對公民和法人提起行政公益訴訟的不信任，檢察機關成為唯一合適的主體。筆者認為，這一理由存在較大的主觀性和不確定性。首先，我國法治的傳統(tǒng)與現(xiàn)狀、公民的素質和法制普及程度如何，并沒有權威的結論，以主觀認識來否定公民和法人提起行政公益訴訟的能力不是明智之舉。其次，即使公民、法人的法律素養(yǎng)不夠，也不能成為剝奪其起訴權的理由。法律素養(yǎng)需要一個鍛煉的過程，因對其能力的不信任而剝奪其權利，使之喪失鍛煉的機會，這一能力的提高就更為困難。更何況，公民、法人提起訴訟并不需要其自身有很高的法律技術，其完全可以借助于律師的力量，而在我國，律師的法律水準并不在法官與檢察官之下?？v觀國際，日本也被認為國民法律素養(yǎng)不夠，存在較為嚴重的“唯上”意識，但照樣建立起民眾訴訟制度，賦予民眾就公益受損事件提起行政訴訟的權利。最后，我國的政治制度決定，司法機關很難做到真正的獨立。在一般民眾眼中，政府、檢察院、法院就是一體的。在政府公信力淪喪日益嚴重的今天，政府、檢察院、法院的權威都已經(jīng)受到質疑，在此背景之下，將行政公益訴訟的提起主體單獨賦予檢察機關，在一般民眾看來，行政公益訴訟儼然成了政府內(nèi)部的作秀，一旦檢察機關敗訴，就會被民眾視為是檢察機關對政府的屈服，法律的權威蕩然無存。

綜上，學者關于檢察機關提起行政公益訴訟的必要性之理由，并不能讓人信服，尤其是第四點理由。相反，將其作為否定檢察機關提起行政公益訴訟的理由更為恰當。

（二）檢察機關無提起行政公益訴訟之可行性

關于檢察機關提起行政公益訴訟的可行性，也是學者論證的重點。尤其是在比較法研究過程中，通過對英美德法日等國行政訴訟制度的分析，為建立檢察機關提起行政公益訴訟制度提供依據(jù)。

學者關于檢察機關提起行政公益訴訟可行性的論據(jù)非常充分，大致可以歸納為如下五點：第一，我國憲法為建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度提供了憲法依據(jù)；第二，檢察機關提起行政公益訴訟是世界各國的普遍做法；第三，檢察機關的“公益性”賦予其使命，《行政訴訟法》確立的立法目的和基本原則為建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度提供了法律基礎；第四，我國法治的發(fā)展進步和正在進行的司法改革為建立檢察機關提起行政公益訴訟制度提供了條件；第五，法學研究的前沿成果提供了理論支持。

針對第一點理由，憲法關于檢察機關的表述為“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關”，至于監(jiān)督的方式，憲法并未給出明確的指示。在《人民檢察院組織法》中有關于檢察機關職權的具體闡述，其中并沒有賦予檢察機關有提起公訴之外的其他訴訟的權力?；貧w到憲法文本中，筆者認為，不適宜將法律監(jiān)督機關解釋為一個全面監(jiān)督國家法律實施的機關，不能去統(tǒng)攬法律監(jiān)督權。憲法將檢察機關定義為“法律監(jiān)督機關”自然有其獨特的內(nèi)涵，《人民檢察院組織法》中有關檢察院職權的表述正是對這一內(nèi)涵的解釋。對于行政公益訴訟來說，其本質上屬于行政訴訟，對此，檢察機關應當行使對法院的判決予以監(jiān)督的權能，對人民法院的判決裁定提出抗訴。如果簡單地依據(jù)憲法關于檢察機關性質的表述即認為檢察機關可以提起行政公益訴訟，無疑會使檢察機關的職權產(chǎn)生混亂，泛化法律監(jiān)督機關的涵義，將檢察機關推向“監(jiān)督萬能論”。相比提起訴訟來說，檢察機關獨立的監(jiān)督權對于公平審判、維護當事人的合法權益來說更為重要。若是賦予檢察機關提起行政公益訴訟的權力，必然使其喪失獨立監(jiān)督的地位，法院的判決也將得不到監(jiān)督。若是檢察機關同時保有提起訴訟的權利和法律監(jiān)督權，無疑使得作為行政公益訴訟相對方的行政部門在訴訟中處于弱勢地位，違背訴訟的公平原則。因此，筆者認為憲法為檢察機關提起行政公益訴訟制度建設提供了憲法依據(jù)，僅是部分學者對憲法文本的誤解，并不能作為可行性的依據(jù)。

針對第二點理由，學者通常舉例英國檢察總長在別人要求禁止令或宣告令、或同時請求這兩種救濟時，為阻止某種違法而提起的訴訟；美國則是為了保護公共利益，國會可以授權檢察總長提請法院審查行政機關的行為，也有權制定法律授權其他當事人，以私人檢察總長的身份提起行政訴訟，主張社會公益；德國設置公益代表人制度并由其參加訴訟；而日本則有機關訴訟。首先，從憲政結構來看，西方國家大多實行三權分立，即立法、行政、司法三權的制衡。在這些國家中，確實存在檢察總長這類角色，但其并非屬于司法性質，多是屬于司法部管轄的行政部門，而在我國檢察權是事實上獨立于立法、行政和司法之外第四權，因此并不能簡單地將西方類似的術語運用于我國。其次，以英國為例，其私人檢察總長僅是一個名義，在公民需要提起行政訴訟時借給原告使用，美國也類似，由國會制定法律授權其他當事人，以私人檢察總長的身份提起行政訴訟，其本質上還是公民針對行政機關危害公益的行為提起訴訟，檢察總長只是起到輔助作用。最后，日本的機關訴訟是指對于在國家或公共團體相互之間的權限是否存在以及有關其行使的紛爭的訴訟，[6]617，649與本文探討的行政公益訴訟并非一回事，更不適宜簡單地搬用。綜上，關于世界各國皆由檢察機關提起行政公益訴訟實為誤解，或者說是望文生義。西方各國在運用訴訟手段維護公共利益方面有著豐富的經(jīng)驗，恰恰說明我國建立行政公益訴訟制度的必要性，但并不能說明需要由檢察機關提起。

第三點理由的主要依據(jù)是《行政訴訟法》。《行政訴訟法》的立法目的體現(xiàn)在該法的第一條，即“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權，根據(jù)憲法制定本法”。學者的主要依據(jù)應該是第二個目的，強調(diào)對公民、法人和其他組織的合法權益的維護。首先，在我國憲政結構中，國家的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生。在此前提下，國家一切機關都應當是人民利益的維護者，檢察機關并不具有獨占的代表公益的使命。其次，檢察機關更準確地說是代表“國家利益”，一般情況下，“國家利益”與“社會公共利益”是一致的，但一旦兩者出現(xiàn)沖突，在檢察機關提起行政公益訴訟制度設計下，只能由檢察機關決定，并不能有效地維護公共利益。再次，雖然《行政訴訟法》制定的根本目的是對公民、法人和其他組織的合法權益進行維護，包含了對公共利益的維護，但僅能說明《行政訴訟法》為建立維護公共利益的制度提供了行政訴訟法上的依據(jù)，該法涉及檢察機關的表述為“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督”。由此，檢察機關對公共利益的維護與憲法一致，嚴格限定在審判監(jiān)督的層面。最后，《行政訴訟法》關于訴權的表述是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”，行政機關危害公共利益并不會侵犯到檢察機關的合法權益，檢察機關沒有起訴的依據(jù)。相比而言，普通公民或者社會組織在公共利益受損過程中都會或多或少受到影響，對“法律關系上的利害關系人”做寬泛的解釋即可符合法律規(guī)定，但檢察機關的訴權就難以找到法律依據(jù)。

第四點理由和第五點理由可以結合在一起分析，法治的進步恰恰說明公民運用法律武器維護自身權益的能力已經(jīng)提升，完全可以由公民自己提起訴訟來維護合法的權益。至于司法改革和法學研究的前沿成果都較為空洞，缺乏衡量的指標，尤其是前沿成果。理論界并未就檢察機關提起行政公益訴訟達成共識，雖有學者已經(jīng)開始建立檢察機關提起行政公益訴訟制度的具體模式，但這種模式的建立缺乏理論基礎，恐怕只會淪為空想。何況，在這些模式的構建中，諸如檢察機關與公民的關系、檢察機關提起訴訟的權力性質、檢察機關自身權能的協(xié)調(diào)問題都成為制度建設的阻礙，究其根本則在于檢察機關提起行政公益訴訟的不可取。

通過以上分析可以看出，檢察機關提起行政公益訴訟的必要性以及可行性理由缺乏說服力。一方面，檢察機關并非當然應成為行政公益訴訟的提起主體；另一方面，檢察機關不具有提起行政公益訴訟的可行性。

三、提起行政公益訴訟主體之再衡量

通過分析可以看出，檢察機關提起行政公益訴訟的理由存在瑕疵，但并不能據(jù)此完全否定檢察機關提起行政公益訴訟的可能。若是不存在比檢察機關更適宜的主體，最終仍可能由檢察機關提起。因此，需要考慮是否存在其他比檢察機關更適宜提起行政公益訴訟的主體，主要比較對象為公民和社會組織。

（一）檢察機關與公民提起行政公益訴訟比較

根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，公民擁有訴權，現(xiàn)行體制下，需要解決的則是普通民眾與公共利益受損之間法律上的利害關系，若是嚴格限定當事人只能就行政機關針對當事人做出的具體行政行為提起訴訟，則公民不具備提起行政公益訴訟的資格應當無疑，所幸這一限制早已突破。在實務界，有進一步淡化法律上利害關系的趨勢，只要實際上對當事人產(chǎn)生影響，即可提起訴訟。這一趨勢為普通民眾提起行政公益訴訟提供了實踐基礎。相比較而言，檢察機關并非行政訴訟法定擁有訴權的主體，后者提起訴訟需要對《行政訴訟法》做全盤性的重構。

相比于檢察機關而言，普通民眾與行政機關侵害公共利益的行政行為關系更為密切，在行政訴訟過程中，能夠全力投入到訴訟中去。檢察機關在現(xiàn)行體制之下，本身并未完全獨立，很難期待檢察機關會不遺余力地對行政機關提起訴訟。一旦檢察機關起訴失敗，民眾會本能地將過錯歸于政府內(nèi)部的暗箱操作，不利于司法權威性的樹立和檢察機關形象的維護。

學者一直擔心我國民眾法律素養(yǎng)不夠，難以擔當行政公益訴訟的重任，或者是有濫訴的危險。對于前者，學者并不能給出我國公民法律素養(yǎng)不夠的權威衡量標準，僅憑主觀判斷即否定民眾法律實踐的機會。至于后者，其發(fā)生的可能性則更小，我國歷史上經(jīng)歷長期的封建王朝，社會文化中的“唯上”情結仍然較為濃厚，一般民眾非萬不得已，不會主動地與政府對簿公堂。更何況，案件是否進入訴訟程序，并非由民眾單方面決定，法院立案部門會先行審查，發(fā)生濫訴的可能性微乎其微。

在西方各國，行政公益訴訟多由民眾自發(fā)提起。正如上文所述，借私人檢察總長對行政機關侵害公共利益的行為提起訴訟，其實質也是普通民眾對行政機關提起的訴訟，最為典型的是日本的民眾訴訟。日本根據(jù)《行政事件訴訟法》第5條規(guī)定，民眾訴訟是指請求糾正國家或公共團體的機關不符合法規(guī)的行為的訴訟，是以作為選舉人的資格及其他與自己的法律利益無關的資格而提起的訴訟。這是最為典型的行政公益訴訟，也是民眾提起行政公益訴訟最好的借鑒。

（二）檢察機關與社會組織提起行政公益訴訟比較

首先，社會組織與公民一樣，并不存在《行政訴訟法》上規(guī)定的訴權問題，在提起行政公益訴訟時，需要證明的只是該組織與受到侵害的公共利益之間的關系。當然，如果在構建行政公益訴訟制度時，將行政公益訴訟作為行政訴訟的一種特殊形態(tài)，直接賦予社會組織提起訴訟的權利，這一問題就能得到更為妥善的解決。

其次，社會組織提起行政公益訴訟有實踐經(jīng)驗。如上文提到的中華環(huán)保聯(lián)合會起訴清鎮(zhèn)市國土資源管理局環(huán)保行政管理一案，即是社會組織提起行政公益訴訟的典型案例。雖然被告清鎮(zhèn)市國土資源局當庭表示撤回有潛在污染環(huán)境危險的百花湖風景區(qū)冷飲廳加工項目土地使用權決定，中華環(huán)保聯(lián)合會當庭提出撤訴，但在事實上起到了通過訴訟手段監(jiān)督制約行政機關行為的目的。更為重要的是，在我國，社會組織作為原告提起環(huán)境公益訴訟往往遭拒，法院通常要求原告必須與案件有直接利害關系，否則不予立案。因此，中華環(huán)保聯(lián)合會的這起訴訟，開創(chuàng)了我國社會組織成功提起環(huán)境公益訴訟的先例。與檢察機關相比，社會組織這一成功案例說明社會組織提起行政公益訴訟更具有可行性。

最后，不同于普通公民的勢單力薄，社會組織的優(yōu)勢是有更充足的人力和物力資源，能夠支持訴訟活動的開展。當然，也有學者對社會組織提出質疑，“我國大量的社會團體程度不同地具有官方背景， 難以獨立地代表社會公共利益”。[7]17-24在當前背景下，這一問題確實存在，筆者樂觀地估計這是我國民間組織起步時面臨的必然困境，隨著政府的放權，這一現(xiàn)象會得到改觀。此外，在網(wǎng)絡監(jiān)督越發(fā)嚴密的今天，依靠社會大眾支持的民間組織在壓力之下，也會在某些時刻擔當起提起訴訟的重任。正是由于這一局限性，社會組織不適宜成為唯一的提起訴訟的主體。

（三）檢察機關提起行政公益訴訟再質疑

正如上文提到，有學者設想檢察機關提起行政公益訴訟的具體程序，這些設想均遭遇一些理論上的困局，主要是由于檢察機關擔當行政公益訴訟的提起主體論據(jù)不充分。一方面，在行政公益訴訟中，檢察機關扮演什么樣的角色？大體上有法律監(jiān)督者、原告人、公訴人等幾種觀點，無論是哪種觀點，都難以在既承擔法律監(jiān)督者角色、又享有提起訴訟的權利這一雙重角色中找到平衡點。在這中間，呼聲最高的是類似于刑事訴訟中公訴人角色。筆者認為，這種設計忽視了一個重要的現(xiàn)實問題，在刑事訴訟中，檢察機關面對的是侵害他人權利或者公共利益的犯罪嫌疑人，檢察機關與犯罪嫌疑人不存在任何利益關聯(lián)，檢察機關作為正義的代表會竭盡全力證明嫌疑人有罪。而在行政公益訴訟中，面對的是政府部門，試問檢察機關仍然會為了公共利益“不遺余力”嗎？另一方面，有學者在探討起訴模式時提到構建行政公益訴訟多元主體和檢察前置審查的啟動模式比較現(xiàn)實、合理，看似兼顧了普通民眾提起行政公益訴訟時的無力和防止檢察機關濫用職權，但事實上造成兩個不良的結果：一是類似于環(huán)境污染行為，講究的是時效，將檢察機關前置，若是檢察機關怠于行使職權，則浪費了救濟的最佳時機，損害結果已經(jīng)大為擴大；二是檢察機關成為訴訟主體，一旦檢察機關在訴訟過程中怠于行使職權，但生效判決已經(jīng)形成，公民是否能以第三人身份提起上訴，或者針對同一事項重新提起訴訟，這都是現(xiàn)行訴訟體制難以解決的困局。

（四）行政公益訴訟提起主體的初步設計

檢察機關提起行政公益訴訟之必要性和可行性在理論與實踐上均難以立足，檢察機關提起行政公益訴訟的實效性也是值得懷疑的。相對而言，公民個人或者其他組織擔當行政公益訴訟的提起主體，檢察機關發(fā)揮行政訴訟檢察監(jiān)督的職責，為行政公益訴訟維護公益之目的保駕護航，而非直接擔當訴訟參與方，這樣的制度設計既符合現(xiàn)行行政訴訟體系，亦能將當事人維護利益的積極性與檢察機關維護公益的本質有機結合。而在公民與社會組織的比較中，社會組織在人財物方面有進行訴訟的資本，但在我國社會組織的獨立性尚未完全解決之前，由社會組織獨自擔當行政公益訴訟的提起主體并不可取。因此，在構筑行政公益訴訟制度之時，賦予公民與社會組織共同的提起行政公益訴訟的資格實屬首選。

結語

縱觀國際社會行政訴訟的發(fā)展趨勢，原告資格不斷擴張，對當事人的合法權益受到侵害的救濟越來越充分。在此背景下，若仍然堅持現(xiàn)行訴訟體制，顯然不符合法治發(fā)展要求，行政公益訴訟制度的構建也困難重重。制度的建設需要理論的先行，基本訴訟制度的建設寧可緩慢一點，也不能在出錯后再進行大的調(diào)整。在此背景下，筆者在對檢察機關提起行政公益訴訟的必要性和可行性以及與其他主體的關系等方面進行分析，發(fā)現(xiàn)由檢察機關作為提起行政公益訴訟的主體的不可取，由公民和社會組織共同提起行政公益訴訟更符合我國的現(xiàn)狀。

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