葉自成

【摘要】商鞅以法治國思想的精華是2300多年傳統(tǒng)中國以法治國思想的最高成就。商鞅以法治國中的法治是治理國家的最好方法，其法治思想體現(xiàn)了強(qiáng)國利民因循的原則;同時(shí)，商鞅提出并踐行了法治是人人平等、法治高于權(quán)治、法治就是治官、法治就是利民愛民、法治就是法官獨(dú)立、法治就是普法等思想。商鞅的法治思想對(duì)于當(dāng)前中國建設(shè)法治國家、法治社會(huì)、法治政府而言，都具有重大的現(xiàn)實(shí)借鑒意義。當(dāng)代中國的法治應(yīng)汲取商鞅法治思想的精華，創(chuàng)造法治建設(shè)的新版本。

【關(guān)鍵詞】商鞅 ?現(xiàn)代國家 ?治理體系 ?依法治國

【中圖分類號(hào)】K825.19 ? ? ? ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

如果說法律是衡量一個(gè)國家文明程度標(biāo)準(zhǔn)的話，那么法治就是現(xiàn)代治理的第一個(gè)標(biāo)志。中國有5000多年的悠久歷史，以成文的法律來治理國家也有2500多年的歷史，然而其中的4800多年都處在人治、或人治大于法治的歷史時(shí)期。自秦始皇后期到漢唐宋、乃至明清所實(shí)行的法，雖然有秦律的影子，卻無商鞅以法治國的核心和精華。中國的政治歷史文化中，盛行賢人政治崇拜、明君崇拜、人治崇拜、人治迷信，卻少有法治崇拜、法治信仰。商鞅在秦國以法治國的實(shí)踐，為中國此后的大一統(tǒng)奠定了牢固的政治基礎(chǔ)。在今天全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)法治社會(huì)、法治國家和法治政府的偉大實(shí)踐中，讓商鞅的以法治國思想再次閃耀出時(shí)代的光芒。拭去歷史的塵埃，剔除商鞅思想中的糟粕和局限，從商鞅的以法治國思想中，發(fā)掘出依法治國的現(xiàn)代元素，具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。

法治取代人治是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)

現(xiàn)代治理的第一個(gè)目標(biāo)，就是使國家治理從人治走向比較徹底的法治，或者從吏治為主轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ螢橹?。法治是現(xiàn)代治理的第一個(gè)標(biāo)志。

以法治國不是商鞅的發(fā)明和創(chuàng)造。商鞅之前的華夏歷史中有許多以法治國的元素。夏朝已經(jīng)產(chǎn)生了《禹刑》，商、周兩朝也分別有《湯刑》和《九刑》等法律。管子是法家的第一位先驅(qū)者，記載他言行的《管子》一書首次使用了“以法治國”的提法。春秋時(shí)晉文公采用狐偃的建議，實(shí)行“信賞必罰”、“法行所愛”（《韓非子·外儲(chǔ)說右上》），春秋末期鄭國第一次公布了中國的成文法——子產(chǎn)的《鑄刑書》（公元前536年）;公元前513年由晉國第二次頒布了成文法《鑄刑鼎》;魏國的李悝在魏文侯時(shí)著《法經(jīng)》。

但只有在商鞅治理秦國時(shí)，以法治國的思想才得到系統(tǒng)的論述，才成為中國歷史上唯一全面和徹底的實(shí)踐。商鞅之法有刑法，但絕不僅僅是或者主要不是刑法之法，他的法是變法之法、政法之法、法律之法、權(quán)力利益之法、農(nóng)戰(zhàn)之法、軍功之法，更根本的是，這個(gè)以法治國之法，是愛民利民之法，是強(qiáng)國之法。法治與人治相對(duì)。商鞅并不否定德治、人治的作用，但是，不同的時(shí)代必須有不同的治理之法，法治必然取代人治。在古代，“民樸以厚，故先德而防”，但是，“今之民巧以偽，治于今者”，只能“前刑而法”（《開塞》），法治取代人治是歷史發(fā)展的必然結(jié)果。因?yàn)椤叭收吣苋视谌?，而不能使人仁，義者能愛于人，而不能使人愛，是以知仁義之不足以治天下也，圣王者不貴義而貴法”（《畫策》）。

治國最好的辦法就是行法治?！胺ㄕ?，民之命也，為治之本也”（《定分》），“夫利天下之民者，莫大于治，而治莫康于立君，立君之道，莫廣于勝法”（《開塞》），對(duì)老百姓最有利的法理方法，就是通過立君行法來治理國家?！胺ㄕ撸瑖畽?quán)衡也”（《修權(quán)》），法是國家衡量是非的標(biāo)準(zhǔn)。法治的基本表現(xiàn)就是國家按法律處理一切事務(wù)，有了嚴(yán)格的以法治理的規(guī)則，就從人治變?yōu)榉ㄖ?，也就是“治不聽君，民不從官”（《說民》），官吏依法辦事，不必聽命于君主，老百姓遵法辦事，不必聽從官吏意志?！懊骶e(cuò)法而民無邪，舉事而材自練，賞行而兵強(qiáng)。此三者，治之本也”（《錯(cuò)法》）。推行法治，民眾就沒有犯罪的邪惡行為;發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)，就會(huì)造就干練的人才;實(shí)行賞罰，軍隊(duì)就會(huì)強(qiáng)大。這三個(gè)方面是君主治理國家的根本?！肮拭髦魃鞣ㄖ?。言不中法者，不聽也;行不中法者，不高也;事不中法者，不為也。言中法，則辯之;行中法，則高之;事中法，則為之”，“明王之治天下也，緣法而治”（《君臣》），明主“不可以須臾忘于法”，“法任而國治矣”（《慎法》）。明君如能以法治國，必將“天下大治”（《定分》），否則，就是“國失法則?！保ā敦摹罚?/p>

正是商鞅使法的概念從禮法之法中分離出來，從人治之法中解放出來，從倫理法道德法中解放出來，成為一個(gè)獨(dú)立的概念，才奠定了中國古典法學(xué)和中國古典政治學(xué)的第一塊基石。從這個(gè)意義上說，商鞅的以法治國作為思想流派，比西方以霍布斯為代表的把政治從神學(xué)、道德倫理中分離出來的近代西方政治學(xué)早2000多年;治理國家就是以法治國，就是所有人按法辦事，就是在法律面前人人平等。國家要實(shí)行法治，就必須有一個(gè)集立法、司法權(quán)力于一體的權(quán)威，它能依據(jù)國情制定法律并使國法一致和有權(quán)威性。從后來出土的《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)》的內(nèi)容來看，在商鞅變法基礎(chǔ)上形成的秦律，以刑法為主、但不限于刑法，包括了刑事訴訟法、民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、軍法等，內(nèi)容相當(dāng)豐富，涵蓋了秦國政治經(jīng)濟(jì)生活的方方面面，其中有《田律》、《廄律》、《金布律》、《工律》、《軍爵律》、《置吏律》、《行書律》、《倉律》、《戍律》、《效律》等，涉及政治、經(jīng)濟(jì)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、自然資源、兵役、貨幣等領(lǐng)域。

良法制訂的基礎(chǔ)——強(qiáng)國利民因循的立法原則

法治的基礎(chǔ)在于有良法。良法的制訂需有好的立法原則。君權(quán)時(shí)代的所有法律都只能源出于君。但人們并不能因此而把君主立法皆指為劣法惡法。法之良劣，固然與民立君立有關(guān)系，一般來說，民眾直接或通過代議制立法機(jī)構(gòu)所立之法，更能反映民眾的利益，而君主所立之法更能反映君主之利益，但也不能因此斷言，民立之法皆良法，而君立之法皆劣法。

一法之良劣與否的衡量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上取決于所立之法能否有助于國家綜合實(shí)力提高和戰(zhàn)勝外敵侵犯，能否有利于人民群眾根本利益的實(shí)現(xiàn)和生活水平的提高，能否有助于保護(hù)民眾個(gè)人權(quán)利免受官吏和強(qiáng)權(quán)的侵犯，能否有助于生產(chǎn)力發(fā)展、推動(dòng)文明和文化發(fā)展等諸方面;凡有利于這些皆是良法，凡不利于這些，皆是劣法。endprint

從理論上說，商鞅之法的法源在君權(quán)，立法權(quán)在君主一人。但這并非指君主一人可以依個(gè)人意志隨便立法，如果是這樣，那么商鞅的法治的確就是一種人法，是一種有法律的人法，與沒有法律的專制，或者雖然有法律但卻與“朕即法律”的專制沒有任何區(qū)別。

在商鞅入秦之前，秦已有一些立法的機(jī)制。秦是否需要變法這一重大的問題，并非秦孝公一個(gè)人拍腦袋而定，而是通過了曲折的過程，也經(jīng)歷了激烈的爭(zhēng)論甚至是尖銳的斗爭(zhēng)。之前，秦孝公曾公布求賢令，公開向華夏各國求諸人才;后商鞅入秦，秦孝公又多次與商鞅長(zhǎng)談，兩次拒斥商鞅的帝王之道，后與商鞅長(zhǎng)談三天三夜，敲定了變法的基本思路;最后，秦孝公又召集秦的王公貴族來“平畫”即討論變法的思路。在討論會(huì)上，商鞅與甘龍、杜摯等進(jìn)行了尖銳而激烈的爭(zhēng)論，最后秦孝公才下定決心進(jìn)行變法。

從《商君書》中，我們可以看出秦孝公和商鞅立法的精神和原則有以下三個(gè)：

第一，強(qiáng)國為立法第一原則。“茍可以強(qiáng)國，不法其故”（《變法》）。在戰(zhàn)國時(shí)代，吞并戰(zhàn)爭(zhēng)在激烈進(jìn)行，保護(hù)國家的生存當(dāng)然也成了立法的首要原則。要在這樣的環(huán)境中生存下去，就必須強(qiáng)國。強(qiáng)國是戰(zhàn)國時(shí)代立法的第一法則。商鞅之法，實(shí)際上包括了如何強(qiáng)國的五個(gè)方面，即發(fā)展農(nóng)業(yè)、增強(qiáng)軍隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力、建設(shè)法治國家、以軍功糧功為選拔人才的主要標(biāo)準(zhǔn)、加強(qiáng)中央即君主的權(quán)力。這些強(qiáng)國的措施也是商鞅變法的主要內(nèi)容。國家要有實(shí)力就要經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，就要有軍隊(duì)的強(qiáng)大;“國富者強(qiáng)”（《去強(qiáng)》），國富就要發(fā)展基礎(chǔ)農(nóng)業(yè)，就要搞好農(nóng)業(yè)，爭(zhēng)取農(nóng)民，穩(wěn)定農(nóng)村，促進(jìn)糧食產(chǎn)量增加，在糧食產(chǎn)量面前人人平等，發(fā)展農(nóng)業(yè)則國富;軍隊(duì)強(qiáng)大，就必須使軍隊(duì)有嚴(yán)明的紀(jì)律，獎(jiǎng)罰分明，激勵(lì)士兵和軍官以作戰(zhàn)為榮，以殺敵為功，作戰(zhàn)才能獲利，殺敵才能受爵，在軍功面前人人平等;但法是國家最有力和最強(qiáng)大的工具，法是國家權(quán)力的基本手段，是國家長(zhǎng)治久安的基本保障，也是取得國家利益的有力保障，是使國家強(qiáng)大的基本工具，也是對(duì)抗強(qiáng)敵、與敵競(jìng)爭(zhēng)的強(qiáng)大武器，法強(qiáng)則國強(qiáng)，法弱則國弱。富國強(qiáng)兵靠法治，作戰(zhàn)用兵靠法治。強(qiáng)國就必須有一個(gè)強(qiáng)有力的政府，必須鏟除割據(jù)勢(shì)力，取消特權(quán)利益。

第二，利民為立法第二原則?！捌埧梢岳?，不循其禮”（《變法》）。“王者刑賞斷于民心”（《說民》）。商鞅把利民定為立法的原則，在當(dāng)時(shí)具有很強(qiáng)的革命性意義，打破了尊君為君護(hù)君的傳統(tǒng)立法原則，實(shí)際上把利民放到尊君之上，而且《商君書》也沒有把尊君定為立法的原則，只是在強(qiáng)國中把提高君權(quán)作為強(qiáng)國的五大手段之一，可見利民高于尊君。利民主要是利于農(nóng)民，農(nóng)民是當(dāng)時(shí)最大的群體，有利于農(nóng)民也就是有利于民眾。如何利民就是如何有利于農(nóng)民，有利于農(nóng)業(yè)，有利于農(nóng)村的穩(wěn)定。商鞅變法的第一個(gè)法令就是墾令，它實(shí)際上是商鞅所制定的《農(nóng)業(yè)法》，包括了提高農(nóng)民收入、擴(kuò)大農(nóng)民耕地、保護(hù)農(nóng)民利益不受商人盤剝和官吏壓榨、穩(wěn)定農(nóng)村和農(nóng)業(yè)的內(nèi)容;利民就是要給農(nóng)民利益，這種利益在當(dāng)時(shí)主要就是提高農(nóng)民收入，讓農(nóng)民有機(jī)會(huì)立軍功、立糧功得到升遷的機(jī)會(huì)或減少服役，這些在商鞅的《農(nóng)戰(zhàn)》篇有大量的論述;農(nóng)戰(zhàn)軍功是商鞅為秦利民制定的基本國策。

第三，因循原則，即根據(jù)時(shí)代變化而修改和制訂法律的與時(shí)偕行的精神。商鞅從三王五霸的歷史經(jīng)驗(yàn)中，引申出“當(dāng)時(shí)而立法，因事而制禮，禮法以時(shí)而定，制令各順其宜”，“治世不一道，便國不必法古”的立法原則，認(rèn)為“湯武之王，不循古而興，殷商之滅，不易禮而亡”（《變法》），“觀俗立法則治，察國事本則宜，不觀時(shí)俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡”（《算地》），就是說，立法應(yīng)當(dāng)因民俗、合國情，否則立法就要出問題，就不是良法。商鞅又指出，“因世而為之治，度俗而為之法，故法不察民之情而立之不成，治宜于時(shí)而行之則干，故圣王之治也，慎為、察務(wù)”（《壹言》），“法宜其時(shí)則治，法有時(shí)而治”（《佚文》），否則，就會(huì)走向反面，“今時(shí)移而法不變，務(wù)易而事以古，是法與時(shí)詭，而事與務(wù)易也”，只能導(dǎo)致“法立而亂益，務(wù)為而事廢”（《佚文》）。

商鞅不僅以這三條原則為立法原則，而且在實(shí)踐中也基本上實(shí)現(xiàn)了這些原則。商鞅的法治使秦國強(qiáng)大，使“秦民大悅”，商鞅的法治是因時(shí)應(yīng)變的創(chuàng)新。正是在這些立法原則指導(dǎo)下的法治，使秦國從一個(gè)落后國家一躍成為華夏國家中最強(qiáng)大的國家，并最終完成了一統(tǒng)華夏的歷史使命。

法與權(quán)：法對(duì)最高權(quán)力的軟約束

法治的一個(gè)基本問題，就是要解決權(quán)與法的關(guān)系，這也是商鞅法治需要首先回答的問題，是商鞅法治實(shí)踐面臨的第一大難題。從秦孝公與商鞅的關(guān)系來看，兩人是十分密切的合作關(guān)系，秦孝公堅(jiān)決支持商鞅的變法。從這一點(diǎn)上說，秦孝公也是中國歷史上少有的明君。

但是，從商鞅的法治思想體系來看，商鞅始終對(duì)君權(quán)凌駕于法之上保持高度警惕。不僅在《商君書》中對(duì)君權(quán)與法權(quán)的關(guān)系作了大量論述，而且在實(shí)踐中首先解決的也是這一問題。當(dāng)然，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，商鞅不可能提出如果君王犯法與庶民同刑的內(nèi)容，這是商鞅法治的一個(gè)很大的弊病，也是后世攻擊商鞅的法治是人治的主要根據(jù)。但從歷史實(shí)踐來看，這一時(shí)期歷史文獻(xiàn)中沒有秦孝公干預(yù)變法破壞法治的記載。這既與秦孝公是明君有關(guān)，也與商鞅的法治實(shí)踐有關(guān)。實(shí)際上，商鞅除了向秦孝公陳述立法的強(qiáng)國利民因循原則之外，還從正反兩個(gè)方面限制了秦孝公的君權(quán)破壞法治的可能性。商鞅對(duì)君權(quán)沒有硬約束，但有正、反兩方面的軟約束。

正面約束就是向秦孝公指明，如欲做明君、強(qiáng)國之君、有為之君，君權(quán)不能干預(yù)法權(quán)，就必須行法治，法權(quán)高于君權(quán);只有依法治國、約束君權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)強(qiáng)國的偉大目標(biāo)。做昏君、獨(dú)裁之君、亡國之君才會(huì)事事親斷親為，以權(quán)害法，以權(quán)謀私，以私害公。

商鞅正面約束的第一個(gè)措施，就是陳述明君是“治不聽君，民不從官”。雖然一切大權(quán)由君主獨(dú)操，以保證中央集權(quán)，君主有無限權(quán)力，但在操作層面上，商鞅把君權(quán)的直接行使主要限制在立法領(lǐng)域。因?yàn)槿耸氯蚊鼨?quán)、行政權(quán)都是有法律規(guī)定的，官員的選拔、升遷、處罰都是有法律明確規(guī)定的，官員行使行政權(quán)是按照法律規(guī)定辦事，按照法律來決斷是非。這兩個(gè)層次的管理，用不著君主去顯示自己的權(quán)威，君主的權(quán)威已經(jīng)在法律中得到體現(xiàn)了。相反，如果一個(gè)國家凡事都要君主來決斷，那這個(gè)國家就危險(xiǎn)了。一個(gè)國家能治理好，是因?yàn)槊癖姾凸賳T自己就能按照法律的規(guī)定把事務(wù)處理好，而國家混亂，就要由君主決斷。這就是所謂的“國治：斷家王，斷官強(qiáng)，斷君弱，……治則家斷，亂則君斷”（《說民》）。商鞅的結(jié)論是：實(shí)行法治的國家就是有道之國，表現(xiàn)為“治不聽君，民不從官”（《說民》），君主的大權(quán)主要是制訂法律、監(jiān)督法律的實(shí)行，這一思想與后來自秦始皇后期開始實(shí)行并延續(xù)2000多年的君主獨(dú)裁、封建專制是完全不同的。明君就是只管立法，只有亡國之君才親操一切大權(quán)?！耙灾畏ㄕ撸瑥?qiáng);以治政者，削”（《去強(qiáng)》），能用法律來治國，國家就強(qiáng);?？空顏碇螄瑖揖拖魅?。這就解決了是權(quán)大還是法大的問題，一個(gè)國家的治理只能靠法治，而不能靠權(quán)治。“守一者治”（《弱民》），這個(gè)“一”，指的就是法。對(duì)百姓來說，只服從法律而不是服從官吏，官吏則是“官法民”（《弱民》），即官吏也只能按照法律來治理百姓;同時(shí)，在官與君的關(guān)系上，也是法律關(guān)系，雖然一切權(quán)力掌握在君主手中，但官吏也是“以法事君”（《修權(quán)》），有相當(dāng)大的按法處置的自主權(quán)。endprint

第二，明君是為天下治天下，不以私害公。商鞅指出，掌握大權(quán)的國君要“愛權(quán)重信”，要“立法明分，而不以私害法，則治”（《修權(quán)》）。所謂公與私，其實(shí)就是按法律來區(qū)分的，凡是法規(guī)定的都是公，與法相反的行為都是私，私應(yīng)當(dāng)服從于公，一般民眾有公私之分，國君也有公私之分。如果一國國君不能明辨公私，那么就會(huì)引起國家混亂。商鞅認(rèn)為，賞刑之行，有賴于權(quán)勢(shì)，故商君以“權(quán)”為治國三要素之一，且以為“權(quán)者，君之所獨(dú)制也，人主失守則危。權(quán)制獨(dú)斷于君則威”（《修權(quán)》），但是，法律的實(shí)行有賴國君，國君不能以法行私，國君的權(quán)力并不是私有的?！肮街置?，則小人不疾賢，而不肖者不妒功。故堯舜之位天下也，非私天利也，為天下位天下也;故三王以義親，五霸以法正諸侯，皆非私天下之利也，為天下治天下……今亂世之君、臣，區(qū)區(qū)然皆擅一國之利而管一官之重，以便其私，此國之所以危也。故公私之交存亡之本也”（《修權(quán)》），認(rèn)為公私界限分明，平庸的人就不會(huì)嫉妒有才干的人，無能的人也不會(huì)嫉妒功臣。如今亂世君臣都是放棄一國利益，只顧自己官府權(quán)力和一已私利，這也是國家陷于危機(jī)的原因。是否公私分明是國家存亡的根本。君主獨(dú)制權(quán)柄，非為一已之利，須為天下治天下。

第三，最高權(quán)力者必須首先遵守法律。在權(quán)與法關(guān)系中，商鞅還提出了一個(gè)重要原則，就是作為立法者、司法者的國君不僅要監(jiān)督全體國民實(shí)行法律，更重要的是國君自己要自制自勝，立法者、司法者首先要遵守法律。商鞅認(rèn)為，“得天下者，先自得者也;能勝人者，先自勝者也”（《畫策》），“明主慎法制，言不中法者不聽也，行不中法者不高也，事不中法者不為也”（《君臣》），就是說，國君是否是明君，其中的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，就是是否遵守自己制訂的法律，明君守法，無道之君則舍法而行私。不僅臣民要守法，而且“法者，君臣所共操（守）也”（《定分》），最高權(quán)力者與執(zhí)行管理權(quán)的官吏，都要遵守法。如果君主不按法治，就會(huì)助長(zhǎng)國家的混亂?！胺蛎裰恢握?，君道卑也;法之不明者，君長(zhǎng)亂也。故明君不道卑、不長(zhǎng)亂也;秉權(quán)而立，垂法而治;賞罰斷，而器用有度”（壹言）。民眾沒有治理好，這是因?yàn)榫鞯恼未胧┎桓呙?，國家法?guī)不能嚴(yán)明執(zhí)行，就是國君助長(zhǎng)了動(dòng)亂的因素。英明的君主不能放松統(tǒng)治措施，不能助長(zhǎng)動(dòng)亂因素;國君掌握大權(quán)，主持朝政，根據(jù)法律治理國家，在朝堂上捕獲奸邪之人，而且官吏也沒有邪僻行為;獎(jiǎng)賞、刑罰決斷得有憑據(jù)，做出的各種器物用具有一定的規(guī)矩。商鞅還指出，出兵打仗有兩個(gè)原則，“一曰輔法而法行，二曰舉必得而法立”（《立本》），即國君協(xié)助法治，法治才能實(shí)行，國君做事一定和法度相當(dāng)，法治才能確立。商鞅指出，國家之所以出現(xiàn)混亂，多是為政者“多釋法而任私議”引起，好比權(quán)衡物之輕重和長(zhǎng)短，而不用秤砣和尺寸，如果“釋權(quán)衡而斷輕重，廢尺寸而意長(zhǎng)短”，肯定行不通。商鞅還認(rèn)為，法度是治國的權(quán)衡，違背法度而靠個(gè)人意見，都是不知事理的。明君知道不可以任由私議和稱譽(yù)個(gè)人來治理國家，必須按照法律明確規(guī)定，符合法律的就獎(jiǎng)勵(lì)他，危害國家的就要懲罰。商鞅的結(jié)論是：“有主而無法，其害與無主同”（《開塞》）。

反面的約束，就是通過兩次對(duì)秦公子的處罰表明了法權(quán)對(duì)君權(quán)的約束。史載“令行于民期年，秦民之國都言初令之不便者以千數(shù)。于是太子犯法。衛(wèi)鞅曰：‘法之不行，自上犯之，將法太子。太子，君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其師公孫賈。明日，秦人皆趨令”（《商君書》）。后來新法“行之四年，公子虔復(fù)犯約，劓之”（《史記·商君列傳》）。商鞅所說“法之不行，自上犯之”之“上”，其實(shí)也隱含君主在內(nèi)。君主是當(dāng)時(shí)最大最高的“上”。商鞅處罰秦公子、秦太子、秦孝公的秘書長(zhǎng)等最大的權(quán)貴，沒有秦孝公的支持當(dāng)然不行，秦孝公通過支持商鞅處罰他們警示了其他秦國的貴族和權(quán)貴，不得干預(yù)和反對(duì)法治，否則一樣會(huì)受到法律的處罰。但同時(shí)，所謂君權(quán)，其中也包含了他的哥哥、兒子、最親信的助手的權(quán)力和利益。公子虔作為秦孝公的親哥哥，在秦獻(xiàn)公時(shí)代應(yīng)該起過重大的作用，在孝公繼承君位時(shí)也作了很大貢獻(xiàn)，其影響應(yīng)當(dāng)僅次于秦孝公。處罰公子虔、太子和太子傅，也可視為商鞅約束君權(quán)的措施。

所以，雖然商鞅強(qiáng)調(diào)一權(quán)于君，權(quán)柄操于君主一人之手，但在法治之下，君權(quán)實(shí)際上虛化了，司法權(quán)托于獨(dú)立之法官，行政權(quán)操于各級(jí)依法行政之官吏，人事權(quán)被軍功法、爵位法限制死了，非功不能任命，立法權(quán)雖在君權(quán)，但要通過庭議、公議進(jìn)行討論，實(shí)際上是君臣所共操的。梁?jiǎn)⒊赋觯胺腋揪?，在認(rèn)法律為絕對(duì)的神圣，不許政府動(dòng)軼法律范圍以外”，故法家有“令尊于君”（《管子·法法篇》）之說。④蕭公權(quán)先生雖然批判商君以法治國為專制和人治，但也承認(rèn)在“君權(quán)尚未盛大之時(shí)，論者猶有法者與君臣共守之主張，與近代法治思想相接近”。⑤商鞅的法治一方面為君服務(wù)，是工具，但另一方面對(duì)君權(quán)也是限制和制約，二者兼有。

法律面前人人平等的法治精神

商鞅法治強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等，即“壹刑”?！八^壹刑者，刑無等級(jí)，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過于后，不為虧法，忠臣孝子有過，必以其數(shù)斷，守法守職之吏，有不行王法者，罪死不赦，刑及三族，周官之人，知而舉之上者，自免無罪，無貴賤，尸襲其官長(zhǎng)之官爵田祿”（《賞刑》）。

法律能不能實(shí)行，關(guān)鍵在于如何處置犯法的權(quán)貴和社會(huì)上層。人分三六九等，但商鞅認(rèn)為，不論什么人，只要犯法，就應(yīng)當(dāng)受到同樣的處罰，反之，若不違法，就不應(yīng)受法律懲處。除了前面所說的王公貴族與庶民同罪之外，“法律面前人人平等”還包括了以下內(nèi)容：

第一，功臣與平民平等。誰也不能以過去的功勞而置于法外。功是功，罪是罪，不能以功折罪，功不抵罪，也不能無功加罪。

第二，名人與普通人平等。名氣再大，也不是減刑的理由，犯了罪就和普通人一樣受處罰。

第三，行善與行惡一樣平等。不因你過去的善行而減刑;也不因你過去犯過罪而加刑。

第四，忠臣孝子與平民平等。法治與道德規(guī)范無關(guān)，孝忠是德性修養(yǎng)，不是減刑的理由，不孝子只要不犯法就不受罰。endprint

第五，官吏與百姓平等。只要犯法皆處罰，不因官吏權(quán)大而減刑;也不因是平民百姓而加刑。

第六，富人與窮人平等。只要犯法就要受罰，即使家有千金，也不能花錢去減刑、也不允許向法官行賄。

第七，凡舉報(bào)長(zhǎng)官的犯罪事實(shí)的，不論舉報(bào)者是誰，都可以得到法律規(guī)定的賞賜。

尤其需要指出的是，商鞅對(duì)反對(duì)變法的人和政敵也講法治，政敵也受法律保護(hù)。

不管反對(duì)變法還是贊成變法者，在法律面前一律平等。變法之初，“秦民之國都言初令之不便者以千數(shù)”，這是最早的上街游行抗議事件，商鞅只是懲處了為首的太子集團(tuán)，對(duì)其他人沒有重懲;變法十年后，又有人上街慶祝，“秦民初言令不便者有來言令便者”（《史記·商君列傳》），商鞅同樣以國法不得私議為名懲處之。雖然當(dāng)時(shí)確無民眾議論的自由，但商鞅對(duì)支持者和反對(duì)者的同樣做法是以法為準(zhǔn)作出同樣處理的。

太子、公子虔和太子師公孫賈被法辦，秦國的貴族集團(tuán)被剝奪特權(quán)，這些宗室貴戚多怨望者，對(duì)商鞅恨之入骨，從政治上說都是商鞅的敵人。商鞅在秦國執(zhí)掌大權(quán)二十多年，以他的智慧和權(quán)謀，鏟除這些政治敵對(duì)勢(shì)力是不成問題的，但商鞅并沒有這樣做。商鞅只是依法廢除了貴族的特權(quán)，但對(duì)貴族也沒有采取政治消滅的做法，對(duì)守法的貴族也沒懲罰。這就是說，即使是政敵，在法律面前也是人人平等的。相對(duì)于后來秦國貴族集團(tuán)公報(bào)私仇并處商鞅以車裂的酷刑，更顯示出商鞅以法治國精神的可貴。

以法治官是法治的重要內(nèi)容

所謂法治，當(dāng)然也包括以法治官。從《商君書》中可以看到，商鞅的以法治國，并不像后人所說的那樣：只治民，不治官。實(shí)際上，如何治官、如何防止官員濫權(quán)、如何讓官吏不擾民害民，也是商鞅以法治國的重要內(nèi)容。他提出了明確法制權(quán)以使“官無邪”的思想。“善為國者，官法明”，“常官則國治”（《農(nóng)戰(zhàn)》）（善于治理國家的人，管理和任用官吏的法令制度嚴(yán)明，以法治官則國治），他雖然沒有發(fā)展出近代的所謂三權(quán)制衡分立的理論，但他對(duì)如何以法來制約官吏的權(quán)力，如何以法來減少官吏對(duì)民眾利益的損害，也有很多論述。

商鞅明確提出了“邪官”概念，并對(duì)如何進(jìn)行“邪官”治理提出了懲防一體的許多措施，減少和防止邪官濫權(quán)。除了提出官員犯罪應(yīng)當(dāng)重治的觀點(diǎn)外，商鞅還提出了如何防止邪官犯罪的措施，這些措施有：“無宿治，百官之情不相稽”（《墾令》），不準(zhǔn)官吏辦事拖拉相互推諉，不準(zhǔn)扣留該辦之務(wù)，不給官吏機(jī)會(huì)和時(shí)間去向民眾索取財(cái)物和謀取私利;針對(duì)官吏“祿厚而稅多”（《墾令》）的現(xiàn)狀，商鞅提出要對(duì)這些官吏家庭按食口人數(shù)課以重稅和重賦，以此減少達(dá)官貴人多收食客、邪惡不正、游手好閑、好吃懶做者;不準(zhǔn)大夫家雇工（無得取庸），減少大夫家的不勞而食者;“貴酒肉之價(jià)”（《墾令》），減少官吏因大吃大喝而荒廢政事、浪費(fèi)國家財(cái)政、魚肉百姓的機(jī)會(huì);貴族家的子弟必須負(fù)擔(dān)徭役，要和農(nóng)民一樣從事農(nóng)業(yè);“國之大臣諸大夫，博聞、辨慧、游居之事，皆無得為”（《墾令》），即不使官吏游山玩水游于百縣;統(tǒng)一規(guī)定國家的官吏制度，“百縣之治一形，則從迂者不敢更其制”，犯了錯(cuò)誤也不能隱瞞，“官屬少而民不勞”，減少邪官的人數(shù)，使百姓少受邪官的盤剝;“無得為罪人請(qǐng)于吏而饗食之”（《墾令》），禁止不法之刁民與官吏勾結(jié)，減少游手好閑之人與官吏勾結(jié)殘害農(nóng)民的機(jī)會(huì)。對(duì)于如何才能治住這些邪官，商鞅的回答是，只有“治法明”，才能“官無邪”（《壹言》）。“法平吏不奸”（《靳令》），只有法律才能防治貪官污吏。法律應(yīng)該規(guī)定官吏什么能做而什么不能做。

同時(shí)，為了防止官吏濫權(quán)和以權(quán)謀私，商鞅還提出了三條措施：一是地方各級(jí)行政與法官分離，行政長(zhǎng)官不司法，由專任法官司法并對(duì)行政官吏進(jìn)行監(jiān)督;二是百姓可以依法抵制官吏的不法行為并對(duì)官吏進(jìn)行監(jiān)督，可以“告官”、“告奸”;三是官吏上下級(jí)之間進(jìn)行監(jiān)督，官吏有了以權(quán)謀私或?yàn)E用權(quán)力行為時(shí)，知情的官員必須告發(fā)，知情不告者同罪;而及時(shí)告發(fā)濫用權(quán)力的官吏可以得到賞賜，甚至可以繼承被告發(fā)邪官的職務(wù)和財(cái)產(chǎn)。

此外，治官的管理也包括以法律來規(guī)定官吏的提拔和升遷。商鞅提出了唯功是舉的原則，只有對(duì)國家有功（軍功、糧功、政功）者，才得能到提拔和升遷。當(dāng)時(shí)規(guī)定凡有軍功的人，各按標(biāo)準(zhǔn)升爵受賞;“能得甲首一者，賞爵一級(jí)，益田一頃，益宅九畝，一除庶子一人，乃得人兵官之吏”（《境內(nèi)》）。王族里沒有軍功的，不能列入家族的名冊(cè)。明確尊卑爵位等級(jí)，各按等級(jí)差別占有土地、房產(chǎn)，家臣奴婢的衣裳、服飾。有軍功的顯赫榮耀，沒有軍功的即使很富有也不能顯榮?！芭d兵而伐，則武爵武任，必勝。按兵而農(nóng)，粟爵粟任，則國富。兵起而勝敵，兵強(qiáng)而國富者王”（《去強(qiáng)》）。“為國者，邊利盡歸于兵，市利盡歸于農(nóng)。邊利歸于兵者強(qiáng)，市利歸于農(nóng)者富”（《外內(nèi)》）。“凡人主之所以勸民者，官爵也。國之所以興者，農(nóng)戰(zhàn)也?！背酥?，依法辦事的官吏把政事治理好的就提升官職，“常官治者遷官”（《去強(qiáng)》）。不僅刑無等級(jí)，賞也無等級(jí)，只要有功，不論其是否知愚、貴賤、勇怯、賢不肖均可受賞。這些做法對(duì)防止和杜絕跑官買官、任人唯親、裙帶關(guān)系、任用庸才有很大作用。這一制度也用在商鞅身上。商鞅為秦孝公進(jìn)獻(xiàn)以法治國之策，對(duì)秦有大功，但作為謀士，沒有軍功，因此一開始只被秦孝公任命為“左庶長(zhǎng)”，在二十級(jí)的爵階中只位居第十等;十年后法治取得明顯的成效，秦孝公才把商鞅任命為大良造，位居二十級(jí)爵位的第十六等;直到打敗當(dāng)時(shí)的強(qiáng)國魏國有了軍功之后，商鞅才得以封為商君，相當(dāng)于最高公侯的爵位。

官吏升遷主要靠功績(jī)，但德行也起一定的輔助作用。湖北云夢(mèng)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)中有秦時(shí)期制定的《為吏之道》，從個(gè)人的品德、素質(zhì)到做官的行為，都提出了全面的要求，開頭就是“凡為吏之道，必精潔正直，慎謹(jǐn)堅(jiān)固，審悉無私”。正直、無私是做官的品德，“慎謹(jǐn)堅(jiān)固”是做人的素質(zhì)?！稙槔糁馈愤€提出為吏“五善”：一是“忠信敬上”;二是“清廉毋謗”;三是“舉事審當(dāng)”;四是“喜為善行”;五是“恭敬多讓”。如能做到這“五善”，就“必有大賞”。此外，《為吏之道》列舉做官吏的八種行為，從正反兩個(gè)方面比較其不同的結(jié)果，以警戒官吏們要行為端正，不要作惡。endprint

法治與利民愛民

商鞅的以法治國，作為維護(hù)統(tǒng)治集團(tuán)利益的重要手段，要維護(hù)君主和統(tǒng)治集團(tuán)的利益，也要治民，所以商鞅說“民勝法，國亂，法勝民，國強(qiáng)”（《說民》）。故“明君錯(cuò)（措）法而民無邪”（《錯(cuò)法》），因?yàn)槊鞔_的法律使民眾知道什么能做什么不能做，什么有利什么不利，而只有依法辦事對(duì)民眾才是最有利的。所以，“民本，法也”（《畫策》），治理民眾的根本，還在于法治、以法治民。在這些治民的措施中，包含了對(duì)百姓進(jìn)行統(tǒng)治的嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓的措施，比如連坐法、愚民政策等。但難能可貴的是，商鞅在那個(gè)時(shí)代，對(duì)如何以法治實(shí)現(xiàn)利民和愛民的思想進(jìn)行了探索。“法者，所以愛民也”（《更法》）。

愛民利民就是尊重百姓對(duì)利益的追求，制定國家的政策要建立在滿足百姓謀利的基礎(chǔ)上。商鞅指出，“民之性，饑而求食，勞而求佚，苦而索樂，辱則求榮，此民之情也，民之生，度而取長(zhǎng)，稱而取重，權(quán)而索利，民生則計(jì)得，死則慮名”（《算地》），認(rèn)為人們的一切社會(huì)活動(dòng)都是為了取得利益，“名利之所湊，則民道之”，國家強(qiáng)大必須借民力，“自此觀之，國之所以重，主之所以尊者，力也”（《慎法》），一個(gè)國家的地位，只有憑借強(qiáng)力才能得到，而國家的強(qiáng)大，就在于統(tǒng)治者善于治理百姓，從百姓中汲取力量：“圣君之治人也，必得其心，故能用力”（《靳令》）。而得民力，必須給百姓利益。而國家能給百姓的最大利益，就在于官爵、土地、房宅和法律的保護(hù)等，如果把官爵與農(nóng)戰(zhàn)結(jié)合起來，就可以使國家得民力，而民得官爵，國與民各有所得?！胺踩酥髦詣衩裾撸倬粢?國之所以興者，農(nóng)戰(zhàn)也”（《農(nóng)戰(zhàn)》）?！皣r(nóng)戰(zhàn)而安，主待農(nóng)戰(zhàn)而尊”，“歸心于農(nóng)，則民樸而可正也，紛紛則易使也，信可以守戰(zhàn)也。……是以明君修政作壹，去無用，止浮學(xué)事淫之民，壹之農(nóng)，然后國家可富，而民力可摶也”（《農(nóng)戰(zhàn)》）。

發(fā)展農(nóng)業(yè)就是要使農(nóng)民有農(nóng)可務(wù)，有地可耕，要從經(jīng)濟(jì)上保護(hù)農(nóng)民利益。使“民有余糧，使民以粟出官爵，官爵必以其力，則農(nóng)不怠”（《勒令》）。同時(shí)，通過經(jīng)濟(jì)措施，提高農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格，鼓勵(lì)農(nóng)耕。必須調(diào)整好農(nóng)業(yè)與商業(yè)的關(guān)系，采取抑末政策，限制商業(yè)活動(dòng)，對(duì)商業(yè)多征稅，“不農(nóng)之征必多，市利之租必重”（《外內(nèi)》），讓農(nóng)民從中得利，安心務(wù)農(nóng)。商鞅在經(jīng)濟(jì)上推行的重大舉措是開阡陌封疆，訾（zī，通貲）粟而稅，而賦稅平（以糧產(chǎn)計(jì)田賦，賦稅公平才能鼓勵(lì)農(nóng)民積極性），從法律上廢除了井田制度，允許人們開荒，土地可自由買賣，賦稅則按照各人所占土地的多少來平均負(fù)擔(dān)，并規(guī)定生產(chǎn)糧食和布帛多的，可免除本人的勞役和賦稅，以農(nóng)業(yè)為“本業(yè)”。

為了保護(hù)農(nóng)民利益，商鞅之法規(guī)定了作為戰(zhàn)略物資的糧食由國家專營的政策，“使商無得糴，農(nóng)無得糶翟”（《墾令》），這一方面使農(nóng)民只能努力種糧食養(yǎng)活自己，另一方面也改變了商人獲糧食之利的習(xí)慣，使得農(nóng)民在荒年不受商人盤剝，也讓多余的商人改行種糧食。商鞅推行的新法中，其中重要的一條就是廢除井田制實(shí)行新的土地制度，史書上說商鞅“商君決阡陌”（《戰(zhàn)國策·秦策三》），“為田開阡陌封疆，而賦稅平”（《史記·商君列傳》）。

商鞅認(rèn)為，除了重農(nóng)，使農(nóng)民得到實(shí)際利益之外，最好的愛民之法，就是通過法官、法吏教化農(nóng)民，使得農(nóng)民知法并以法保護(hù)自己，不受官吏的壓迫和盤剝。明智的君主應(yīng)當(dāng)使法公知于眾，使民知法，“使天下之吏民無不知法”，“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也”（《賞刑》），不犯法，就會(huì)避免法律的懲處，可以避免禍害;知法，就可以以法爭(zhēng)利、以法維利。商鞅沒有明確提出維護(hù)民眾個(gè)人的政治經(jīng)濟(jì)權(quán)利問題，但在他的法者愛民的思想中，實(shí)際上包含了部分相關(guān)內(nèi)容。法律沒有禁止的，民眾做了不違法，就有了一定的自由;官吏不能強(qiáng)迫民眾做法律沒有規(guī)定的事，這就在一定程度上維護(hù)了民眾的權(quán)利。

從實(shí)踐來看，商鞅時(shí)期的“民”，主要就是農(nóng)民，商鞅通過重農(nóng)、軍功、開墾等一系列利農(nóng)護(hù)農(nóng)的法令，把農(nóng)民、農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的重要性提高到了空前的高度。商鞅變法時(shí)期的農(nóng)民地位，在中國近5000年歷史中幾乎是最高的。農(nóng)商官三個(gè)合法職業(yè)階層中，農(nóng)民是國家的基本力量、是商鞅變法的最大獲益者，農(nóng)業(yè)是國家的第一戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)，農(nóng)村是受法律保護(hù)的區(qū)域（防止無業(yè)游民、商人、官吏的騷擾）;商人是受限制的;官的主要來源是有糧功、軍功的農(nóng)民，不僅農(nóng)戰(zhàn)一體，而且在大爭(zhēng)時(shí)代，實(shí)際上也是農(nóng)政一體、農(nóng)官一體。

法官獨(dú)立與法治教化是實(shí)行法治的關(guān)鍵

有了法律，如果不能很好地實(shí)行，也達(dá)不到治國的目的。有法不行等于無法，“有法不勝其亂，與無法同”（《開塞》）。為了使法律能得到切實(shí)執(zhí)行，就必須要有獨(dú)立的和專門的法官來司法。

法官由最高統(tǒng)治者直接設(shè)立、法官對(duì)君主和中央最高法院直接負(fù)責(zé)并監(jiān)督官員的思想，是商鞅在2300多年前提出的一個(gè)很有前瞻性、創(chuàng)造性的思想。在他的設(shè)想中，由專任的法官、法吏執(zhí)行法律是實(shí)現(xiàn)法治的關(guān)鍵，因此必須在全國征召那些有資質(zhì)能夠通曉法令的專門人才，充當(dāng)全國各地主管法令的長(zhǎng)官，并且由君主和中央政權(quán)直接管轄和任命。

獨(dú)立法官在中央設(shè)置三個(gè)，一直到郡縣皆有。獨(dú)立法官的任務(wù)就是要對(duì)官吏和民眾解釋法律，使民眾明白法律，可以依法對(duì)官吏行使監(jiān)督權(quán)。同時(shí)，法官也直接對(duì)各級(jí)官吏行使法律解釋和審查權(quán)，并監(jiān)督官吏執(zhí)行中央法律。法官的任務(wù)是要使吏不敢以法遇民，民不敢犯法以阻撓官吏執(zhí)法，從而使法治得以實(shí)行?！疤熳又萌ü?，殿中置一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。諸侯郡縣皆各為置一法官及吏，皆此秦一法官?？たh諸侯一受寶來之法令，學(xué)問并所謂。吏民知法令者，皆問法官。故天下之吏民無不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。遇民不修法，則問法官。法官即以法之罪告之。民即以法官之言正告之吏。吏知其如此，故吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法。如此，天下之吏民雖有賢良辯慧，不能開一言以枉法;雖有千金，不能以用一銖（行賄法官犯法）”（《定分》）。

專任法官要雷厲風(fēng)行地貫徹法律，準(zhǔn)確地宣講法律，“法令以當(dāng)時(shí)立之者，明旦欲使天下之吏民皆明知而用之”（《定分》）。對(duì)民眾亂講法律或者宣傳法律有誤者，要受到法律的嚴(yán)懲。如果法官忘記了要宣講的法，就按忘記的法條來懲罰法官;法官調(diào)離后，新任的法官必須要在規(guī)定時(shí)間內(nèi)熟悉所有法令的內(nèi)容;法官對(duì)官吏或民眾宣講法令時(shí)，刪改或增減法令要被嚴(yán)懲;官吏或民眾詢問法令時(shí)，法官要遵守相關(guān)程序，必須明確告訴相關(guān)內(nèi)容，并制作相應(yīng)的文件一式兩份，將回復(fù)一份給詢問者，另一份留底備用。如果因法官給詢問者的答復(fù)不對(duì)而導(dǎo)致詢問者犯罪，主管這件事的法官要被追究法律責(zé)任。因此，有獨(dú)立權(quán)責(zé)的法官、法吏對(duì)推行法治起著至關(guān)重要的作用。endprint

商鞅對(duì)各種教化都持否定態(tài)度，唯獨(dú)對(duì)法律的教化提高到了無以復(fù)加的程度，他實(shí)際上是法為教化，以法官和法吏為師，通過法官和法吏的教化，使官吏和民眾都了解法而避免犯法。進(jìn)一步說，只有法治才能使最好的道德建立起來，因?yàn)榉ㄖ尉哂袘徒浜皖A(yù)防作用，“故王者刑用于將過，則大邪不生”，“天下行之，至德復(fù)立，此吾以殺刑之反于德而義合于暴也”（《開塞》）。

明法就是國家公開法律，使法律透明化，讓民眾學(xué)習(xí)，以此為準(zhǔn)繩，掌握為與不為的標(biāo)準(zhǔn)，使普通民眾乃至人人皆知避害就福，這就是所謂的“弱民”，即百姓守法，如果百姓不遵法，則會(huì)變成“強(qiáng)民”，而“民勝法，國亂，法勝民，則兵強(qiáng)”（《說民》）;為了讓百姓知法明法，商鞅進(jìn)一步提出必須讓法律簡(jiǎn)明易懂，如果法律只能讓智者才能懂，就不可以為法，因?yàn)椤懊癫槐M智”，如果法律只能使賢者才能明白，也不可以為法，因?yàn)椤懊癫槐M賢”，“故圣人為法，必使之明白易知，名正，愚智遍能知之”（《定分》）。專任的法官、法吏也有義務(wù)向民眾解釋宣傳和普及法律，因此“置法官，置主法之吏，以為天下師，令萬民無陷于險(xiǎn)?！保ā抖ǚ帧罚@也是“為法置官吏”的含義。

司馬遷對(duì)商鞅多有批評(píng)，他所編造的商君逃亡住店的故事（《商君書》中“廢逆旅”即廢除旅店，按理說當(dāng)時(shí)應(yīng)當(dāng)沒有旅店），本意是批商君的法治的“為法之敝”，但卻從另一個(gè)側(cè)面表現(xiàn)了當(dāng)年商君法治的深度和廣度：當(dāng)他逃到關(guān)下“欲舍客舍，客人不知其是商君也，曰：商君之法，舍人無驗(yàn)者坐之”，意為如果客人沒有證件住店，店老板要受連坐之罪。但反過來也說明，當(dāng)年商君的法治在秦國確實(shí)為人人皆知，以至于偏遠(yuǎn)邊境上的小旅店的老板在對(duì)待他這樣的大人物上也是依法辦事，也知道嚴(yán)格守法、不徇私情。這也可從其他史書的記載中得到佐證，《韓非子·五蠹》篇中也指出：“今境內(nèi)之民皆言治，藏商、管之法者家有之?！?/p>

結(jié)語：商鞅法治的局限性與時(shí)代意義

毫無諱言，商鞅的法治，是有很大弊病的法治，與當(dāng)下人們通常以西方現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)來衡量的法治有相當(dāng)大的差距。這表現(xiàn)為：第一，時(shí)代的局限?？嵝處缀鯙榻暗氖澜缤ú?。近至明清兩朝，其刑罰之酷烈（如明之剝?nèi)似?、清之凌遲處死）甚至超過商鞅;法自君出，為后來的君主濫權(quán)變?yōu)閷Ｖ崎_了一個(gè)大缺口。第二，商鞅之過。商鞅發(fā)明的一家犯法十家連帶治罪、不告奸者腰斬、輕罪重刑、愚民等是惡法，被后世許多學(xué)者嚴(yán)詞批判為“對(duì)后來歷代反動(dòng)統(tǒng)治者實(shí)行暴政虐民有重大影響”，“對(duì)歷代反動(dòng)統(tǒng)治者實(shí)行法西斯特務(wù)統(tǒng)治奠定了基礎(chǔ)”。⑥第三，雖有利民愛民之說，但不徹底，無民本思想，是為君權(quán)服務(wù)的工具。雖然在《定分》篇中提出了“誰之兔”的權(quán)利命題，但沒有通過法律明確規(guī)定對(duì)百姓個(gè)人政治、經(jīng)濟(jì)、人身權(quán)利的保護(hù)（這是整個(gè)中國思想界之弊而非僅商鞅之弊）。第四，方法極端。主張法治有理，但燔燒詩書，行思想專制，把法與道德、法與文教對(duì)立則是極端了;重農(nóng)有理，打擊游手好閑有理，主張務(wù)實(shí)有理，但因此排斥商人、藝人、士人、手工匠人就是極端。

但若簡(jiǎn)單把秦亡歸于商鞅之法治⑦，就又把商鞅法治的弊病夸大了。秦之亡與商鞅法治沒有邏輯聯(lián)系;相反，恰恰是秦后期違反了商鞅法治的許多重大原則，才導(dǎo)致了秦的速亡。這表現(xiàn)在：第一，商鞅主張治不聽君、民不聽官、一切皆按法辦事，斷家王，斷官強(qiáng)，斷君弱，但秦始皇太過有為，行使一切權(quán)力，獨(dú)斷專行，事事決斷。史載秦始皇“躬操文墨，晝斷獄，夜理書，自程決事，曰縣石之一”（《漢書·刑法志》），而這一現(xiàn)象恰恰是商鞅早就指出的“亂則君斷”的亂政亡國之癥。著名的焚書坑儒事件也是秦始皇違法的表現(xiàn)。秦孝公時(shí)代是準(zhǔn)許朝庭公議的，官員在朝庭時(shí)表達(dá)不同看法也是合法的，當(dāng)年的甘龍和杜摯雖然反對(duì)變法，但因是公議，并沒有因此而受到任何處罰。秦的刑罰很多，但也沒有所謂的“坑”刑。第二，秦的滅亡與趙高、秦二世、李斯三人直接有關(guān)。趙高、秦二世、李斯三人分別從自己的一己私利考慮，搞陰謀詭計(jì)，篡改秦始皇的詔令，使得秦始皇死后僅僅幾年秦帝國就土崩瓦解了。西漢政治家桑弦羊曾指出，“秦任商君，國以富強(qiáng)，其后卒并六國而成帝業(yè)，及二世之時(shí)，邪臣擅斷，公道不行，諸侯叛弛，宗廟隳亡，……以趙高之亡秦而非商鞅”。⑧第三，商鞅指出，君主應(yīng)當(dāng)為天下治天下，不能以私害公，法治當(dāng)愛民利民，而秦修長(zhǎng)城、修馳道等，雖有部分為公的考慮，但動(dòng)用幾十萬人歷時(shí)數(shù)年大修阿房宮和陵墓，就是典型的以私害公、害民苦民了。第四，商鞅主張法治要因循而治，但秦王朝把秦國時(shí)的法律照搬到秦帝國，沒能適應(yīng)從秦王國到秦帝國的轉(zhuǎn)變。因此，明史學(xué)家馮覲指出：“秦之亡，不亡以商君，而亡于背商君之法。”⑨呂思勉談秦亡天下原因時(shí)說，“秦有天下，遂行商君之政而不改，非法家本意也”。⑩也有學(xué)者認(rèn)為，“秦朝速亡的根本原因是在于最高統(tǒng)治者對(duì)法家以法治國這一治國方略的理解流于表面和形式，對(duì)法家以法治國的方略生搬硬套，而沒有真正領(lǐng)略、把握與貫徹法家以法治國方略的基本精神”。

實(shí)踐和歷史是偉大的評(píng)判者。第一，在權(quán)與法方面，商鞅時(shí)期做到了對(duì)君權(quán)一定程度的約束，歷史上無秦孝公亂法的記載。第二，在官與法方面，商鞅的法治比較好地治理了秦國的官吏體系，基本做到了廉潔高效，荀子到秦國考察時(shí)曾贊揚(yáng)到：“其百吏肅然，莫不恭儉敦敬忠信而不楉，觀其士大夫，出于其門，入于公門，出于公門，歸于其家，無有私事也，不比周，不朋黨，倜然莫不通明而公也，觀其朝廷，其朝閑，聽決百事不留，恬然如無治者，……故四世有勝，非幸也，數(shù)也”（《荀子·疆國》），這個(gè)評(píng)價(jià)是相當(dāng)高的。第三，在法與民方面，商鞅的法治大大提高了農(nóng)民的地位，擴(kuò)大了他們的利益。秦民從一開始反對(duì)，從變法言不便改變?yōu)槭旰笱苑ū?，從一開始民苦之，到后來的“百姓便之”乃至后期“民以殷盛，百姓樂用”、“秦民大悅”。第四，在法律平等方面，《戰(zhàn)國策·秦策一》有記載：“商鞅治秦，法令至行，公平無私，罰不諱強(qiáng)大，賞不私親近，法及太子，黥劓其傅”，開了中國法治的先河，至今也是極為寶貴的案例。第五，在法官獨(dú)立和法治教化方面，商鞅時(shí)期的法治也有很高水平。據(jù)《戰(zhàn)國策·秦策二》記載，當(dāng)時(shí)商君的法治思想是深入秦國民間的，以至于“婦人嬰兒（小孩）皆言商鞅之法”。第六，最可貴的是商鞅政敵和批評(píng)者對(duì)商鞅法治的肯定。秦孝公的兒子受到商鞅之法的懲處，是商鞅的政敵，他在秦孝公死后繼承君位并公報(bào)私仇以酷刑處死商鞅，但對(duì)商鞅的法制基本保留，這是對(duì)商鞅法治的最大肯定。司馬遷對(duì)商鞅持批評(píng)態(tài)度，后人言：“自太史公之下，皆詆商子，故其學(xué)不顯”，“受惡名于秦，后之涉獵其書者，又復(fù)變本加厲，舍其所長(zhǎng)而垢其所短”，但司馬遷其實(shí)對(duì)商鞅的評(píng)價(jià)也相當(dāng)高，說商鞅把秦國這樣一個(gè)“始秦戎翟之教，父子無別，同室而居”的極其落后的國家，變成“秦民大說，道不拾遺，山無盜賊，家給人足。民勇于公戰(zhàn)，怯于私斗，鄉(xiāng)邑大治”的國家（《史記·商君列傳》）。第七，在整體評(píng)價(jià)方面，李斯高度評(píng)價(jià)商鞅說，“孝公用商鞅之法，移風(fēng)易俗，民以殷盛，國以富強(qiáng)，百姓樂用，諸侯親服，獲楚魏之師，舉地千里，至今治強(qiáng)”（《史記·李斯列傳》）。所以，無論從哪一方面說，都不能否定商鞅法治的積極作用。endprint

所以，商鞅是中國歷史上偉大的法治者。他為了實(shí)行以法治國，不惜以身殉法。商鞅深知他的法治得罪了很多王公貴族，他可以選擇離開秦國、選擇急流勇退，也可以選擇接受秦孝公的讓位。但商鞅卻選擇了殉法。當(dāng)他的事業(yè)達(dá)到頂峰時(shí)，有一個(gè)叫趙良的人力勸商鞅退休回封地去，但“商君弗從”（《史記·商君列傳》），“孝公行之十八年，疾且不起，欲傳商鞅”，商鞅也是“辭不受”（《戰(zhàn)國策·秦策一》）。商鞅就是要讓人知道，他以法治國的目的是為了強(qiáng)國利民，而絕非為了個(gè)人的權(quán)力和名譽(yù)。史學(xué)家劉歆在《七略·新序論》中高度評(píng)價(jià)：“夫商君極身無二慮，盡公不顧私。”

近世尹桐陽在《商君書新釋》中謂：“法治國也，商君其為之先河?！泵駠鞄熮H在《商君書解詁》指出：“方今華夏，崇尚法治，遠(yuǎn)則西歐，而不知商君已倡于二千年前，數(shù)典忘祖，得無傎乎。”章太炎指出，“商鞅之中于讒誹也二千年，而今世尤甚”，把漢以降的專制歸因于商君，是“惑于淫說之甚矣”。胡漢民指出，中國法學(xué)發(fā)軔很早，然“首以措諸事實(shí)期完成真實(shí)之法治者，商君是已……自漢以來，人治之說盈天下，人存政舉，人亡政息，積習(xí)相踵，莫能自拔，此政治之所以日久停滯鮮進(jìn)化之跡、遠(yuǎn)遜于歐之一日千里者也”。梁?jiǎn)⒊凇吨袊笳渭摇分校瑢⑸眺迸c管仲、諸葛亮、李德裕、王安石和張居正同列為中國歷史上最偉大的政治家之一，認(rèn)為“法治主義對(duì)于其他諸主義，最為后起，而最適于國家的治術(shù)”?！渡叹u(píng)傳》的作者麥孟華盛贊商鞅是兩千年來中國兩位可與西方偉大的政治家相比肩的政治家之一，“于齊則得一管子，于秦則得一商君”，是“法學(xué)之鉅子，政治家之雄”。陳啟天先生在其1936年撰寫的《中國法家概論》一書中高度評(píng)價(jià)：“中國之得以在亞洲大陸造成一個(gè)大一統(tǒng)的大帝國者，實(shí)受法家之賜為多。沒有法家，中國便從來不能統(tǒng)一為一個(gè)大國，或至今如歐陸一樣的小國林立。我們今天有這樣大的一個(gè)國家，是法家所遺留下來的，我們應(yīng)該感謝法家。”

更讓人想不到的是，曾以歷史終結(jié)論而聞名的美國學(xué)者福山，對(duì)商鞅變法給予了高度評(píng)價(jià)，他認(rèn)為商鞅建立了以個(gè)人能力而不是貴族身份選拔官僚的制度，創(chuàng)造了一個(gè)古希臘雅典和斯巴達(dá)所沒有的有效的國家專制制度，這是世界上第一個(gè)現(xiàn)代國家政府制度，比西歐早兩千年。實(shí)際上，福山提出的如何防止政治衰敗的問題，在商鞅的思想體系中得到了初步但卻比較全面的論述：中央集權(quán)和有效率的政府是有治理能力的;以法治官的政府可以防止官吏的濫權(quán)，而循名責(zé)實(shí)的“定分”和根據(jù)時(shí)代事務(wù)的變化而“因循”的思想可防止政治制度的僵化。

商鞅的法治思想的精華，是其后2300多年中中國法治思想的最高水平。商鞅變法及其之后約130年在秦國的法治實(shí)踐，更是中國歷史上的法治時(shí)期;自秦始皇后期到明清，皆是人治時(shí)期，與商鞅法治相去甚遠(yuǎn)，是法治的倒退。如梁?jiǎn)⒊?，“我們要建設(shè)現(xiàn)代的政治，一面要采用法家根本精神，一面對(duì)于他的方法條理加以修正才好?！鄙眺狈ㄖ问俏覀兘裉旖ㄔO(shè)法治國家、法治社會(huì)、法治政府的寶貴的思想財(cái)富。中國今天的依法治國應(yīng)該從商鞅的以法治國思想中吸取其精華，在已經(jīng)形成的包括10000多部法律的比較完備的法制體系基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)中國的真正法治。

注釋

凡《商君書》引文皆只注篇名，下同。本書引用的《商君書》內(nèi)容，參考張覺：《商君書校疏》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2012年。

呂思勉：《先秦學(xué)術(shù)概論》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2010年，第119頁。

張覺：《商君書校疏》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2012年，第334，308，330、334，336、341、344、401頁。

梁?jiǎn)⒊骸断惹卣嗡枷搿?，北京：東方出版社，2012年，第202頁。

蕭公權(quán)：《中國政治思想史》上冊(cè)，北京：商務(wù)印書館，2011年，第249頁。

參見郭志坤、陳雪良：《提問商子》，上海文藝出版集團(tuán)中西書店，2012年，第49、64頁。蕭公權(quán)先生認(rèn)為，先秦法治以君為主體以法為工具，與西方的近代的法治如兩極相背，實(shí)際是“人治”思想之一種;見蕭公權(quán)《中國政治思想史》上冊(cè)，北京：商務(wù)出版社，2011年，第205～206頁。有的學(xué)者雖然肯定商鞅的法治有進(jìn)步意義，但與西方的法治相差十萬八千里，甚至認(rèn)為，法家的法治是為專制君主服務(wù)的，只打擊小人百姓、不追求法的良惡，只要是君主的意志就必須嚴(yán)格執(zhí)行，因此法治越徹底，君主的權(quán)力就越得到強(qiáng)化，專制程度就越深，不僅為歷代封建王朝強(qiáng)化專制統(tǒng)治提供了理論基礎(chǔ)，也為中國古代文化專制主義和反智傳統(tǒng)形成和發(fā)展開了先河。參見何勤華：《中國法學(xué)史》第一卷，北京：法律出版社，2000年，第110～117頁。筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)沒有看到商鞅與韓非子的思想的重大區(qū)別，以及秦孝公時(shí)期的法治與后來歷代法制的區(qū)別，對(duì)商鞅的法治評(píng)價(jià)未必中肯、全面和客觀。

蘇軾言“故帝秦者，商君也，亡秦者，亦商君也”，并指司馬遷對(duì)商君的高度評(píng)價(jià)為大罪，是受了戰(zhàn)國游士的蒙騙。引自張覺：《商君書校疏》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2012年，第390頁。這可能也是中國學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)。筆者不以為是。

翟玉忠：《道法中國》，北京：中央編譯出版社，2008年，第51頁。

呂思勉：《先秦學(xué)術(shù)概論》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2010年，第12頁。

時(shí)顯群：《法家“以法治國”思想研究》，北京：人民出版社，2010年，第15、8頁。

范忠信：《梁?jiǎn)⒊▽W(xué)文集》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第97～104、117～118頁。

《商君書》，石磊、董昕譯注，附：麥孟華《商君評(píng)傳》，哈爾濱：黑龍江人民出版社，2003年，第168頁。

參見劉杉：《從“歷史終結(jié)論”到對(duì)中國模式的歷史考察》，《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》，2011年9月6日。

梁?jiǎn)⒊骸断惹卣嗡枷搿罚本簴|方出版社，2012年，第297頁。

責(zé) 編/趙斯昕endprint