鄭志濤

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?530228）

黨的十八屆四中全會提出全面推進依法治國，為建設(shè)法治中國而奮斗[1]。法治中國，是集“法治國家”“法治政府”和“法治社會”的一體建設(shè)[2]。建設(shè)法治中國，是為了維護人民權(quán)益[2]。有關(guān)法治中國的認識，學(xué)界已有相當深入的研究。但是，關(guān)于法治中國建設(shè)進程中私法自治的困窘與糾結(jié)，以及國家治理和個人權(quán)利之間的銜接，即法治中國和私法自治之間的關(guān)聯(lián)，則鮮有相關(guān)的探討。

一、法治中國的內(nèi)涵

（一）從“法治”到“法治中國”

近現(xiàn)代法治首先是西方文明的產(chǎn)物，在其歷史進程中自由主義的實踐與理想相互糾葛，形成了對個人權(quán)利與自治的保護、政府受到法律的限制、法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治[3]。西方法治理論按照政治國家與市民社會的劃分，法治可以分為國家法治與社會法治，這在理論上是自洽的，合乎邏輯的，但這樣劃分缺乏重點，也沒有中國問題意識[4]。

法治中國，是法治國家的“升級版”和“中國版”，是世界的法治共性與中國具體國情相結(jié)合的產(chǎn)物。其一，法治中國建設(shè)是要走社會主義的法治道路，即強調(diào)人民當家作主，實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好最廣大人民的利益。其二，法治中國具備國際法治的一般價值共性，即保障人權(quán)和權(quán)利、限制公權(quán)力，司法保障法治化等。其三，法治中國建設(shè)是國家統(tǒng)一體法治凝聚力的表明，在中華人民共和國主權(quán)與領(lǐng)土范圍內(nèi)的，法治是最大的公約數(shù)，包含著國家統(tǒng)一與穩(wěn)定的價值共識[5]。因此，一方面，在法理上應(yīng)當汲取西方法治文明中的有益經(jīng)驗，遵守法治的一般價值；另一方面，在傳統(tǒng)上應(yīng)該對傳統(tǒng)法治資源積極傳承，不媚外，尊重中國國情。

（二）“法治中國”圖景中的人民權(quán)益

從人民的視角來看，建設(shè)法治中國是人民群眾對黨、對國家的呼吁和要求[6]。全體公民是法治的主體，人民的權(quán)利權(quán)益是法治中國建設(shè)的根本，在法治國家、法治政府和法治社會建設(shè)進程之中得以體現(xiàn)①。

第一，法治國家中的人民權(quán)益。

法治國家的表征是“公域”之治[7]。我國“公域”范疇內(nèi)的人民權(quán)益體現(xiàn)在我國始終堅持人民當家作主的主體地位，即國家依法保障全體公民享有廣泛的權(quán)利。在基本政治權(quán)利方面，人民群眾享有經(jīng)憲法確認的國家權(quán)力的主體地位和法律資格。民眾能夠通過立法聽證、公民或?qū)＜业牧⒎ńㄗh等途徑，參與法律規(guī)范的制定或修改，確保法律是最廣大人民群眾利益和意愿的反映，而非某一部門或某一利益集團的產(chǎn)物。國家加強憲法法律的實施，維護憲法法律的權(quán)威性和實效性，本質(zhì)上即是維護人民的權(quán)益。在財產(chǎn)權(quán)利方面，國家致力于“多渠道增加居民財產(chǎn)性收入”，“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利”，以及“完善產(chǎn)權(quán)保護制度”，即確保“公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可被侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)同樣不可被侵犯”[2]。在一般人權(quán)方面，“國家尊重和保障人權(quán)”，“推進城鄉(xiāng)要素平等交換和公共資源均衡配置”，“保障少數(shù)民族合法權(quán)益”，并完善“人權(quán)司法保障制度”[2]。法治國家的人民權(quán)益，除了保障公民基本政治權(quán)利、一般人權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以外，還有公民的受教育、就業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老、生育和住房等其他權(quán)益。

第二，法治政府中的人民權(quán)益。

法治之所“治”關(guān)鍵在于約束公共權(quán)力，而非約束人民權(quán)利[8]。人民群眾在法治政府中不是傳統(tǒng)意義上的行政管理相對人，而是行政服務(wù)的對象，是監(jiān)督政府的主體。其一，政府要建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的行政執(zhí)法體制，推進法律的有效實施。法律不能有效實施，那再多法律也是一紙空文。并且，執(zhí)法對于司法、守法等其他環(huán)節(jié)也會產(chǎn)生影響。其二，應(yīng)完善行政執(zhí)法程序和行政復(fù)議體制，明確政府權(quán)力和公民權(quán)利的邊界。政府要依法保障公民的合法權(quán)利，確保程序正當、合法行政和合理行政，杜絕徇私枉法和以權(quán)亂法。其三，公民具有依法監(jiān)督國家機關(guān)及其工作人員公務(wù)活動的權(quán)利。政府要建立健全政務(wù)公開的長效運行機制，鼓勵社會依法對政府活動進行監(jiān)督，置權(quán)力于陽光之下，助推向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)型。

第三，法治社會中的人民權(quán)益。

法治社會是全部社會生活的民主化、法治化、自治化，包括社會基層群眾的民主自治，各社會組織、行業(yè)的自律，企事業(yè)單位和社區(qū)的民主管理，社會意識、社會行為、社會習(xí)慣都滲透著民主的法治的精神，形成一種受社會強制力制約、由社會道德規(guī)范和社會共同體的組織規(guī)范所保障的法治文明[9]。法治社會的表征是“私域”之治，意味著廣泛的社會自治[7]。人民團體（如工會、法學(xué)會等）和受國家機關(guān)委托代行某類社會公共管理職能的中介組織（如律師協(xié)會、消費者協(xié)會等）扮演著重要的社會自治和公共治理的角色。根據(jù)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱“《決定》”）要求，一方面，“加快形成科學(xué)有效的社會治理體制，確保社會既充滿活力又和諧有序”[2]。社會管理體制向社會治理體制的轉(zhuǎn)變，意味著由強調(diào)單一的政府行政強制轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾矫鎱f(xié)商的社會治理。另一方面，社會關(guān)系依法治理，社會主體依法自治，確保公民依法結(jié)社的自由能夠激發(fā)社會活力，形成民眾對社會治理的廣泛參與?！斑m合由社會組織提供的公共服務(wù)和解決的事項，交由社會組織承擔(dān)”[2]，凡是法律規(guī)定屬于社會自治的事務(wù)、領(lǐng)域和地方，政府盡可能不去介入；已經(jīng)介入的要盡可能及早退出來。

二、私法自治及其現(xiàn)實問題

（一）私法自治

“私法”和“私法自治”的概念和理念是外來的。我國學(xué)者借用日語中的“私的自治”的表述，將其譯為“私法自治”[10]。私法自治已經(jīng)成為我國民事法律制度遵循的基本原則，在概念、原理、實施上都得到了發(fā)展。。首先，私法自治是私法上的自由，包括了契約自由、遺囑自由、團體設(shè)立自由等。其次，私法自治以法秩序為前提，它承認個體的“意思自治”受法律秩序的限制，個體只能在法律秩序所限定的范圍內(nèi)進行意思自治。再次，私法自治強調(diào)人的主體性，強調(diào)私法法律關(guān)系當事人的意思自由和自主決定。最后，私法自治通過法律行為實現(xiàn)，即權(quán)利主體根據(jù)自己的自由意思表示，產(chǎn)生、變更或消滅私法法律關(guān)系，形成法律效果。這些抽象的原理正深入融入中國社會，并成為我國法治發(fā)展過程中最接地氣的規(guī)則之一。

（二）我國私法自治的問題

第一，公和私的界限。

大陸法系將法律分為公法和私法，公法是帶有國家或政府強制性的一類法律關(guān)系，以“管制”為導(dǎo)向；私法是一方或多方當事人以“意思自治”為基礎(chǔ)的平等的法律關(guān)系，以“平等和自治”為導(dǎo)向。私法和公法的劃分源于市民社會和政治國家的分離，是法治歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物。隨著市民社會和政治國家的分離，市民要求國家為社會保留一個私的空間，即私法自治的空間[11]。自治是私法的核心理念，是私法賴以生成和塑造之根基[12]。在制度構(gòu)建上，公法主張公權(quán)力的服務(wù)性質(zhì)，而私法主張保障私權(quán)利。

現(xiàn)實的問題是私法領(lǐng)域中引入過度的強制性規(guī)范，破壞了私法固有的邏輯體系以及已經(jīng)形成的私法秩序，甚至導(dǎo)致自由和自治的價值追求走向反方向[13]。如，我國《勞動合同法》中關(guān)于解除和終止勞動合同的相關(guān)規(guī)定，是基于更有效地保護勞動者安全、穩(wěn)定就業(yè)的政策考量而制定，對用人單位的用工條件和用人單位的解除勞動合同條件，以強制性規(guī)范作出明確規(guī)定。但事實上，在以任意性規(guī)范為主體的《勞動合同法》之中，通過設(shè)立強制性規(guī)范以平衡用人單位和勞動者之間實際不對等地位的立法初衷并未很好地實現(xiàn)。實踐中占據(jù)強勢地位、擁有強勢話語權(quán)的用人單位不僅可以假以員工工作中任何紕漏為說辭裁員，還可以通過《勞動合同法》第39條第1項、第2項之規(guī)定規(guī)避其他強制性規(guī)范約束①。這說明私法公法化是有限制的，尊重私法自治時常比過度的公法干預(yù)要現(xiàn)實很多。

構(gòu)建公法和私法的協(xié)同配合，公法和私法之間應(yīng)體現(xiàn)“規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)”的現(xiàn)代法治理念，公法領(lǐng)域應(yīng)奉行“法無授權(quán)則不能”的“職權(quán)法定”原則，私法領(lǐng)域應(yīng)奉行“法不禁止則自由”的“私法自治”原則。制度設(shè)立上，我國應(yīng)建立負面清單的管理模式，明確行政機關(guān)的職權(quán)范圍，通過限制公權(quán)主體法律行為的內(nèi)容框定私法自治的界限，界定公法和私法的邊界。正如王利明教授主張，在市場準入制度改革中應(yīng)轉(zhuǎn)變實踐中長期存在的正面清單管理模式，推行負面清單管理模式。在前者管理下，法律未作規(guī)定的“空白地帶”，市場主體不能隨意進入，而應(yīng)當由政府逐項審批、決定，市場主體進入的自由受到限制。在后者管理下，立法僅列舉禁止事項，而沒有明確禁止的事項，都屬于法律允許的范圍，強調(diào)“法無禁止則自由”，擴大市場主體依法享有的行為自由，集中體現(xiàn)和落實私法的自治[14]。

第二，公權(quán)和私權(quán)的沖突。

私權(quán)是由私法規(guī)范或者私法性規(guī)范確認和保護的私法主體按照私法自治原則而享有和實現(xiàn)的特定私人利益關(guān)系[15]。私權(quán)的主體包括公民、企業(yè)以及社會組織甚至國家。法理上，公權(quán)則是由公民讓渡自己一部分權(quán)利，授予政府以維護全體公民福祉和社會秩序而來。來自公眾的公權(quán)服務(wù)于私權(quán)社會，調(diào)整私權(quán)社會中的關(guān)系和矛盾。

公權(quán)和私權(quán)的沖突表現(xiàn)為公權(quán)對私權(quán)的不當限制和公權(quán)對私權(quán)的消極保護。前者，公權(quán)對私權(quán)的不當限制導(dǎo)致私權(quán)空間被擠壓，私權(quán)處于弱勢的法律地位。當前，不少的法律文件在融資、投資、營業(yè)等方面仍堅持嚴格的行政管制，限制或禁止民營企業(yè)進入各種行政壟斷領(lǐng)域，大量的行政審批權(quán)和行政壁壘抑制市場競爭，阻礙權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)益的充分利用。此外，私法主體對財產(chǎn)關(guān)系變動的意思自由也會因公權(quán)過度干預(yù)被限制。后者，公權(quán)對私權(quán)的漠視導(dǎo)致私權(quán)保障不力。當私權(quán)受到侵害或威脅時，公權(quán)應(yīng)當提供積極的救濟。如果公權(quán)體系中某類公權(quán)對其他公權(quán)的濫用表現(xiàn)出沉默，或當其他私權(quán)主體隨意擴張私權(quán)而侵犯他人私權(quán)時，法定的公權(quán)監(jiān)管不能及時到位，那么，公民私權(quán)將得不到及時充分的保護。

參見《勞動合同法》第39條第1項、第2項規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，或嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。

三、人民利益：私法自治與法治中國建設(shè)的契合機理

法治中國建設(shè)是為了人民利益，這是政治表述；私法自治追求人的權(quán)益，這是法律表述。把政治目標和法律原理比較會發(fā)現(xiàn)，兩者在“人民權(quán)益”上是契合的。私法自治的發(fā)展就是人民權(quán)益的發(fā)展，而法治中國建設(shè)就是明確要維護和發(fā)展人民利益。因此，法治中國建設(shè)必將促進私法自治，化解私法自治的現(xiàn)實問題。同時，私法自治的發(fā)展也會推動法治中國的實現(xiàn)。

（一）私法自治的發(fā)展即是人民權(quán)益的發(fā)展

第一，私法自治強調(diào)私權(quán)是肯定人民權(quán)益。

現(xiàn)代民法中的人不僅僅是一種有生命的存在、生物意義上的人，而且是具備獨立人格與自由意志等倫理價值與屬性的人，是能夠自由地形構(gòu)私法關(guān)系的主體[16]。私法自治原則下，“權(quán)利本位”貫穿始終，以公民在法律規(guī)定的界限內(nèi)享有價值選擇、行為自由和利益獲得的可能性作為法律制度的出發(fā)點，以權(quán)利實現(xiàn)為法律制度歸宿，對于實現(xiàn)公民基本民事權(quán)利和其他民事權(quán)益具有直接且重要的作用?？梢姡綑?quán)觀念的形成和發(fā)展是在肯定人的權(quán)利，最終是肯定人民的權(quán)益。

第二，私法自治強調(diào)限制公權(quán)是在提升人民權(quán)益之地位。

私法自治原則下，私權(quán)利的存在要求公權(quán)力只在維護與保障私權(quán)利的范圍內(nèi)運行[11]。私法自治體現(xiàn)的是權(quán)利本位思想，是相對于限制公權(quán)而言，體現(xiàn)的是權(quán)利和權(quán)力之間的關(guān)系。它通過明確公權(quán)的主體、內(nèi)容和范圍，形成對公權(quán)的有效監(jiān)督，把權(quán)力限制在“制度的籠子”里；限制公權(quán)的同時擴展公民個人對自己生活的自治空間，即實現(xiàn)公法領(lǐng)域的“法無授權(quán)則不能”和私法領(lǐng)域的“法不禁止則自由”。就公民個人而言，私法自治原則強調(diào)的是個人在私法領(lǐng)域的主體性地位，要求個人私權(quán)獲得更多自治空間，意味著公民行使權(quán)利不受公權(quán)的非法侵犯和干預(yù)，并能自主自由地使用和處置私權(quán)，在客觀上充分調(diào)動和激發(fā)了公民的自主創(chuàng)造力。就社會而言，私法自治原則是政治國家之外的私人利益體系形成之后所產(chǎn)生的法律價值，強調(diào)保護公民之間交往的法律是私法而非公法，要求公權(quán)力服務(wù)與保障私權(quán)。另外，在權(quán)利的附隨義務(wù)上，私法自治原則要求國家對公民財產(chǎn)權(quán)等私權(quán)權(quán)益，非經(jīng)正當程序不得侵犯和剝奪，因向公共利益讓渡而受損的私權(quán)權(quán)益應(yīng)得到及時充分的補償?？梢?，限制公權(quán)是私法自治的重要理念，也是為把公權(quán)限定在人民權(quán)益之下。

第三，私法自治強調(diào)民眾參與社會治理是人民權(quán)益的自然訴求。

私法自治強調(diào)民眾參與社會治理，既是實現(xiàn)社會的民主化和自治化治理，同時也是實現(xiàn)社會的法治化治理。一方面，堅持私法自治能夠分解公權(quán)，形成權(quán)利和權(quán)力的相互制衡；另一方面，堅持私法自治能夠指引社會依法而自治。私法自治可以使多元化的社會自治權(quán)利伸張與擴展，國家權(quán)力逐漸恢復(fù)公共權(quán)力的本來面目，服從、服務(wù)于人民整體利益的需要，只掌握必要公共職能，其范圍僅限于“如果政府不做就根本不會做的那些范圍”，而大量的事物則由社會自行管理，以實現(xiàn)“人民為著自己的利益重新掌握自己的社會生活”[17]。同時，私法自治原則下，民眾必須遵守國家制定的法律，并依靠國家法否定侵犯其權(quán)利的行為。發(fā)揮私法自治的功能，能夠激發(fā)社會的活力，推進社會組織的健康發(fā)展，實現(xiàn)政府治理與社會調(diào)節(jié)、居民自治的良性互動，實現(xiàn)政府治理與個人權(quán)利行使、保護之間的有序銜接[18]。簡言之，人民的權(quán)益還得人民自己去行使和維護，而私法自治的參與觀念正是人民權(quán)益發(fā)展的必然訴求。

（二）法治中國建設(shè)是為了維護人民權(quán)益

法治中國的建設(shè)，為破解我國私法自治的困境提供了指引，即必須充分尊重憲法賦予的人民權(quán)益，樹立憲法權(quán)威；確保司法對人民權(quán)益的保護，保障司法公正；遵循權(quán)利本位原則，推進行政權(quán)力改革。

第一，樹立憲法權(quán)威、保護人民權(quán)益。

盡管憲法作為公法規(guī)范，但其中明確規(guī)定了我國公民的基本權(quán)利，且于第2條規(guī)定，中華人民共和國一切權(quán)力屬于人民。保證憲法實施，就是保證人民根本利益的實現(xiàn)[19]。區(qū)別現(xiàn)代法治社會與傳統(tǒng)法律社會的關(guān)鍵性標志就在于憲法和法律在社會中是否有權(quán)威[20]。憲法權(quán)威的建立，首先要保障憲法的有效實施?！皯椃ǖ纳谟趯嵤瑧椃ǖ臋?quán)威也在于實施”[19]。健全備案審查制度，要求將一切規(guī)范性文件納入備案審查范圍，并不得與憲法相抵觸，發(fā)揮全國人大常委會更好地憲法解釋功能，樹立和維護憲法的權(quán)威。其次，要完善立法工作，不斷完備法律體系，保證“有法可依”和“科學(xué)立法”?！坝蟹梢馈眰?cè)重于立法的全面性，“科學(xué)立法”側(cè)重于立法的科學(xué)性?！坝蟹梢馈?，強調(diào)“法無授權(quán)則不能”的“職權(quán)法定”原則；科學(xué)立法，否認主觀、經(jīng)驗、政績、封閉和工程立法，在法律法規(guī)中少一些原則性語言，多一些具體的、可操作性的規(guī)定，為構(gòu)建全面的法律制度提供堅實的立法基礎(chǔ)。最后，法治國家作為公法領(lǐng)域的法治，最重要的是要置國家公共權(quán)力于法治的籠子里，執(zhí)政黨依法執(zhí)政，參政黨依法參政，人民代表大會依法對行政權(quán)、司法權(quán)和其他國家權(quán)力監(jiān)督，實現(xiàn)中國特色社會主義依憲治國。

第二，保障司法公正、維護人民權(quán)益。

司法公正，即追求“要依法公正對待人民群眾的訴求，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義，決不能讓不公正的審判傷害人民群眾感情、損害人民群眾權(quán)益”[19]。其一，確保人民法院、人民檢察院依法獨立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)，落實領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動記錄通報和責(zé)任追究制度，并杜絕輿論干預(yù)審判。其二，健全主審法官、合議庭、主審檢察官、主辦偵查員辦案責(zé)任制，建立責(zé)任終身追究制。其三，完善司法監(jiān)督機制，建立生效法律文書統(tǒng)一上網(wǎng)和公開查詢制度，通過公開倒逼公正，杜絕司法腐敗。其四，優(yōu)化司法職權(quán)配置，“健全司法權(quán)力分工負責(zé)、互相配合、互相制約機制”，樹立以審判權(quán)為中心的審判權(quán)權(quán)威[2]。其五，推進人權(quán)司法保障法治化，解決司法的合目的性和合法性之間的矛盾，達到社會效果和法律效果的統(tǒng)一，切實維護人民權(quán)益。同時，為保障私法自治原則，在社會生活層面，司法機關(guān)原則上不干預(yù)法律地位平等的民事主體自愿協(xié)商處理的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系，只有發(fā)生糾紛且無法協(xié)商解決時，才由司法機關(guān)進行裁判。在國家制度層面，應(yīng)明確如無法定事由公民的私權(quán)不受限制和剝奪的規(guī)定，并規(guī)范私法的科學(xué)民主立法，推進完善私法制度構(gòu)建。相對于私法自治之根本，公權(quán)更多是保障人民權(quán)益、助益私法自治。

第三，推進行政權(quán)力改革、提升人民權(quán)益。

根據(jù)習(xí)近平總書記的要求，要加強對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督，把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，形成不敢腐的懲戒機制、不能腐的防范機制、不易腐的保障機制?！稕Q定》在處理權(quán)力與權(quán)利、國家與社會、政府與市場等關(guān)系問題上，采用了權(quán)利本位的法治思維和方法[21]。一方面，“建立公平開放透明的市場規(guī)則”，“堅持和完善基本經(jīng)濟制度”，“加快完善現(xiàn)代市場經(jīng)濟”，“加快轉(zhuǎn)變政府職能”、“深化財稅體制改革”，“健全城鄉(xiāng)發(fā)展一體化體制機制”、“構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制”，將市場的“基礎(chǔ)性作用”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皼Q定性作用”；另一方面，“推行地方各地政府及其工作部門權(quán)力清單制度，依法公開權(quán)力運行流程”，推進行政權(quán)力運行信息公開，以及行政權(quán)力的“清單式”和“流程化”[2]。私法自治原則下，行政權(quán)力改革旨在實現(xiàn)“法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為”，即各級行政機關(guān)必須依法履行職責(zé)，堅持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為，決不允許任何組織或者個人有超越法律的特權(quán)。其一，行政機關(guān)依法全面履行政府職能；其二，行政機關(guān)沒有法律法規(guī)依據(jù)不得做出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定；其三，強化對行政權(quán)力的監(jiān)督，全面推進政務(wù)公開。如此等等的改革均以維護人民權(quán)益為目標，而且依法行政、服務(wù)型政府的建設(shè)必將提升人民權(quán)益。

四、結(jié)論

法治中國建設(shè)和私法自治是人民利益的有機結(jié)合。首先，法治中國建設(shè)為解決私法自治的困境提供了政策指引和制度支持。其次，私法自治不僅是抽象的私法原則，還是法治中國建設(shè)圖景中維護和實現(xiàn)人民權(quán)益的重要途徑，有助于合理定位公權(quán)與私權(quán)之間關(guān)系。最后，法治中國和私法自治都是我國法治文明的基本涵項，兩者相得益彰：法治的關(guān)鍵在于法律控制權(quán)力，用法來規(guī)范和約束政府的權(quán)力，保障公民的權(quán)利；私法自治的宗旨在于堅持私權(quán)優(yōu)位，貫徹意思自治原則，強調(diào)以人為本，體現(xiàn)對人的終極關(guān)懷[22]。