●吳飛飛/文

貪污賄賂犯罪的共同犯罪認(rèn)定

●吳飛飛*/文

對(duì)于貪污賄賂犯罪共同犯罪的認(rèn)定學(xué)者間的爭(zhēng)議很大，盡管出臺(tái)相關(guān)司法解釋，但是并未完全解決司法實(shí)踐處理案件中的分歧，試舉一例：

【案例】犯罪嫌疑人王某受某國(guó)有集團(tuán)公司委派到某科技貿(mào)易有限責(zé)任公司任該公司財(cái)務(wù)部主任。2003年2月公司在某電視機(jī)廠訂購(gòu)一批價(jià)值63萬(wàn)元的電視機(jī)。王某的好友，也是這個(gè)公司負(fù)責(zé)此項(xiàng)業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)部副經(jīng)理黃某（這個(gè)人不具有國(guó)家工作人員的身份，是一個(gè)招聘人員），找到王某密謀稱借此機(jī)會(huì)可以賺一筆收入。兩個(gè)人即私自篡改訂購(gòu)電視機(jī)協(xié)議書(shū)中的購(gòu)買(mǎi)價(jià)，將63萬(wàn)元改為68萬(wàn)元，然后由王某出面到銀行從公司賬戶轉(zhuǎn)賬68萬(wàn)元到其私人帳戶，再將其中的63萬(wàn)元轉(zhuǎn)到某電機(jī)廠的銀行賬戶上。事后王某拿出兩萬(wàn)元送給了黃某，黃某在收到某電視機(jī)廠出具的發(fā)票后將發(fā)票上的63萬(wàn)元改為68萬(wàn)元交給王某入賬。

對(duì)如上案例中犯罪嫌疑人王某和黃某如何定罪，理論上至少出現(xiàn)不下十種學(xué)說(shuō)，而且這種觀點(diǎn)紛爭(zhēng)并沒(méi)有因?yàn)橄嚓P(guān)司法解釋的出現(xiàn)而歸于統(tǒng)一。

一、主要紛爭(zhēng)

1.主犯決定說(shuō)。該說(shuō)主張根據(jù)主犯犯罪行為的基本特征來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)，如果主犯是有身份者，按身份犯罪來(lái)定罪；如果主犯是無(wú)身份者，則以無(wú)身份者所犯之罪定罪。［1］該說(shuō)首先存在于司法解釋中后被相關(guān)學(xué)者所主張。

2.身份犯說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為在此種情況下應(yīng)當(dāng)以純正身份犯之罪對(duì)各共同犯罪人定罪處罰。具體理由有所不同：①實(shí)行行為性說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以實(shí)行犯實(shí)行行為的性質(zhì)來(lái)決定共同犯罪的性質(zhì)。所以無(wú)身份者教唆、幫助有身份者或者與之共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，應(yīng)依有身份者的實(shí)行犯的實(shí)行行為定罪，即依有身份者所實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件的行為來(lái)定罪。［2］②利用特定身份說(shuō)認(rèn)為，混合主體共同犯罪性質(zhì)的最根本、最關(guān)鍵的依據(jù)就在于有特定身份者是否利用其身份和職務(wù)上的便利實(shí)施了犯罪。如果沒(méi)有利用其特定身份和職務(wù)上的便利進(jìn)行犯罪，就不能認(rèn)定構(gòu)成要求具有特殊身份才能成立之罪的共同犯罪。如果在犯罪過(guò)程中，有特定身份者利用其身份和職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪，就使無(wú)身份者的犯罪性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化，整個(gè)案件就應(yīng)當(dāng)依照有身份者的犯罪性質(zhì)定罪。［3］③共同犯罪構(gòu)成要件符合說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從整體上考察混合主體共同犯罪，只要各共同犯罪人具有共同的犯意，且他們之間有意思聯(lián)絡(luò)，其共同犯罪行為符合《刑法》分則所規(guī)定的純正身份犯的犯罪構(gòu)成，各共同犯罪人統(tǒng)一定罪，均以該純正身份犯論處，否則以常人犯論處。［4］④更為特定身份說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于無(wú)身份之人與有身份之人共同犯罪應(yīng)以真正身份犯之罪，即特殊犯罪對(duì)各共同犯罪人定罪處罰；而對(duì)于兩種不同特定身份之人共同犯罪首先以共同犯罪的完成是利用何等身份之人的職務(wù)便利為依據(jù)；當(dāng)該兩種特定身份和職務(wù)便利均被利用時(shí)，則按照更為特定之身份的真正身份犯之罪定罪處罰。［5］⑤高身份地位者說(shuō)認(rèn)為，在所有的共犯人都有身份的情形，應(yīng)當(dāng)按照“一般社會(huì)觀念上”身份地位相對(duì)較高的人的行為定罪，主要理由是：行為人雖然都有身份，但在身份高低可以比較時(shí)，身份地位相對(duì)較低的，該身份相對(duì)于較高的身份，等于是沒(méi)有身份。此時(shí)，認(rèn)定身份較低者“伙同”身份較高者犯罪，成立身份較高者的幫助犯和教唆犯，按照身份地位較高者定罪，就是合理的。［6］

3.主要客體說(shuō)。認(rèn)為對(duì)此類共犯行為的定性，不可能超出各共同犯罪人所觸犯的相關(guān)罪名的范圍，但到底哪個(gè)罪名，應(yīng)看整個(gè)共同犯罪行為主要侵犯了哪一個(gè)客體。根據(jù)該“主要客體說(shuō)”論者得出兩個(gè)結(jié)論：第一，無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)行犯罪，沒(méi)有利用有身份者的身份便利的，犯罪行為并沒(méi)有對(duì)身份犯的客體造成侵害，應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)犯罪實(shí)行行為的性質(zhì)認(rèn)定犯罪，以共同犯罪人在實(shí)施中所起的作用進(jìn)行量刑。這時(shí)，如果《刑法》分則對(duì)有身份者和無(wú)身份者分別規(guī)定有罪名時(shí)，則就出現(xiàn)了分別定罪的情形。第二，無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)行犯罪，利用了有身份者的身份便利的，根據(jù)犯罪行為主要侵害的主要客體認(rèn)定犯罪。［7］

4.分別定罪說(shuō)。該說(shuō)在同樣得出分別定罪的結(jié)論時(shí)，不同學(xué)者的理由各不相同：其一，有學(xué)者在否定共同犯罪成立的基礎(chǔ)上主張分別定罪說(shuō)（以下簡(jiǎn)稱共犯否定說(shuō)）。在非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，分別利用了各自的職務(wù)便利的情況下，二者并不構(gòu)成共同犯罪（該論者是以公司企業(yè)人員與國(guó)家工作人員共犯職務(wù)侵占罪和貪污罪為例來(lái)說(shuō)明的）。從客觀上看，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員指向的是完全不同的犯罪：非國(guó)家工作人員指向的是職務(wù)侵占罪，而國(guó)家工作人員指向的是貪污罪。從主觀上看，雖然非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員之間存在犯意聯(lián)絡(luò)，但是二者的犯罪故意的內(nèi)容是完全不同的：對(duì)于非國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)是明知自己的行為會(huì)造成侵害公司、企業(yè)或者其他單位財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生；對(duì)于國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)則是明知自己的行為會(huì)造成侵害職務(wù)行為的廉潔性、會(huì)造成公共財(cái)產(chǎn)被侵害的結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。因此，在非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，分別利用了各自的職務(wù)便利的情況下，二者之間只存在犯意的共同、事實(shí)行為上的共同以及犯罪對(duì)象的共同，并不存在我國(guó)刑法意義上的共同犯罪。［8］其二，在主張成立共同犯罪的前提下，根據(jù)想象競(jìng)合犯等相關(guān)刑法理論得出分別定罪的結(jié)論（以下簡(jiǎn)稱共犯肯定說(shuō)）。例如我國(guó)學(xué)者陳興良教授認(rèn)為：“在內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的情況下，國(guó)家工作人員應(yīng)以貪污罪論處，而非國(guó)家工作人員實(shí)際上屬于想象競(jìng)合犯，即一行為同時(shí)觸犯盜竊罪（實(shí)行犯）和貪污罪（幫助犯）兩個(gè)罪名。就非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相勾結(jié)，使國(guó)家工作人員的貪污得以實(shí)現(xiàn)而言，非國(guó)家工作人員的行為具有幫助貪污的性質(zhì)，是貪污罪的幫助犯。但由于非國(guó)家工作人員的盜竊行為本身構(gòu)成盜竊罪，屬于盜竊罪的實(shí)行犯。在這種一行為觸犯兩個(gè)罪名的情況下，按照以重罪論處的原則，我們認(rèn)為盜竊罪（實(shí)行犯）重于貪污罪（幫助犯）。因此對(duì)非國(guó)家工作人員應(yīng)以盜竊罪論處?！保?］

5.綜合說(shuō)。所謂綜合說(shuō)就是對(duì)于此時(shí)共同犯罪的性質(zhì)認(rèn)定不只采取一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而是以某一標(biāo)準(zhǔn)為主兼采其他作為補(bǔ)充的做法。其中最有代表性的主要有兩個(gè)：其一，“為主的職權(quán)行為+就低不就高原則”（以下簡(jiǎn)稱為主的職權(quán)行為說(shuō)）。我國(guó)學(xué)者趙秉志教授認(rèn)為：為主的職權(quán)行為確定共犯性質(zhì)，即由共犯主要利用的職權(quán)決定犯罪性質(zhì)?！诜植磺逯鞔温殭?quán)行為的情況下如何定罪？論者嘗試提出按照就低不就高的原則解決。以貪污罪和職務(wù)侵占罪為例，在分不清國(guó)家工作人員與公司、企業(yè)人員的職權(quán)行為孰為主次的情況下，應(yīng)認(rèn)定兩個(gè)行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪之共同犯罪，此種定罪對(duì)公司、企業(yè)人員是“對(duì)號(hào)入座”，對(duì)國(guó)家工作人員是“就低不就高”。［10］其二，我國(guó)學(xué)者張明楷教授主張，以實(shí)行行為性為主兼顧考察“核心角色”的判斷以及結(jié)合部分犯罪共同說(shuō)的原理（以下簡(jiǎn)稱核心角色說(shuō)）。認(rèn)為：“盡管大體上可以說(shuō)共同犯罪的性質(zhì)是由實(shí)行行為的性質(zhì)決定的，但在不同角度看各行為人都有自己的實(shí)行行為時(shí)，恐怕關(guān)鍵在于考察誰(shuí)是共同犯罪的核心角色。而核心角色的確定，則必須綜合考察各方面的事實(shí)。需要考慮各行為人的主觀、客觀內(nèi)容、被害法益、行為人的身份等相關(guān)內(nèi)容。在認(rèn)定了共同犯罪的性質(zhì)后，根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)的原理仍存在分別定罪的可能，這種是否分別定罪應(yīng)當(dāng)在比較法定刑的輕重基礎(chǔ)上進(jìn)行?！保?1］

6.想象競(jìng)合犯說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪共同說(shuō)對(duì)不同身份者共同實(shí)施身份犯時(shí)進(jìn)行統(tǒng)一定罪，才是符合共同犯罪的本質(zhì)特征的。但不同身份者共同實(shí)施身份犯時(shí)，可能既觸犯了身份犯的罪名，同時(shí)也觸犯了非身份犯的罪名，甚至可能同時(shí)觸犯了幾種不同身份犯的罪名，此時(shí)不同身份者共同實(shí)施身份犯時(shí)觸犯數(shù)罪名，也就是不同身份者基于一個(gè)共同故意所實(shí)施的一個(gè)共同犯罪行為觸犯了數(shù)罪名，完全符合想象競(jìng)合犯“一行為觸犯數(shù)罪名”的特征，應(yīng)按照想象競(jìng)合犯“擇一重處”的原則，選擇處罰較重的犯罪定罪量刑。［12］

7.義務(wù)重要者正犯說(shuō)。［13］該說(shuō)的基本觀點(diǎn)認(rèn)為，在身份犯競(jìng)合時(shí)，當(dāng)某種身份所對(duì)應(yīng)的義務(wù)相對(duì)而言顯得特殊和重要時(shí)，違反該義務(wù)的行為就是正犯行為；根據(jù)其身份不可能直接違反該重要義務(wù)者，只能成立共犯。進(jìn)而認(rèn)為，身份犯的義務(wù)重要性不相同的，行為人分別成立各自義務(wù)犯的同時(shí)犯；義務(wù)重要者根據(jù)其義務(wù)成立重罪的正犯，義務(wù)次要者同時(shí)成立輕罪的正犯和義務(wù)重要者身份犯的共犯，對(duì)其按想象競(jìng)合犯處理。

二、觀點(diǎn)評(píng)介

上述諸種觀點(diǎn)都有其可取之處，但都未能圓滿的解決此時(shí)行為人的刑事責(zé)任問(wèn)題：

主犯決定說(shuō)雖有相關(guān)法律上的依據(jù)，但是其所受到的批判是最為激烈的：第一，該說(shuō)最大的問(wèn)題就是使得定罪與量刑的邏輯關(guān)系發(fā)生倒置。一般認(rèn)為，主犯與從犯是按照行為人在共同犯罪中的作用對(duì)共同犯罪人的分類，主要是解決對(duì)共同犯罪人的量刑問(wèn)題，即在犯罪性質(zhì)業(yè)已確定的前提下，如何對(duì)在共同犯罪中起不同作用的共同犯罪人適用輕重不同的刑罰。而如果以主犯的基本特征來(lái)決定共同犯罪的性質(zhì)，實(shí)則是先定量刑情節(jié)而后認(rèn)定犯罪性質(zhì)。第二，如果在共同犯罪中出現(xiàn)不止一個(gè)主犯，且不同“主犯”所符合的犯罪構(gòu)成要件并不一樣時(shí)便無(wú)法依主犯的性質(zhì)定罪。［14］第三，作為主犯認(rèn)定基礎(chǔ)的“在共同犯罪中發(fā)揮主要作用”的判斷基準(zhǔn)并不明確，該“主要作用”的涵括性極強(qiáng)且較為抽象，即使是理論研究者之間的認(rèn)識(shí)都不能統(tǒng)一。［15］這就為司法中的隨意與任性埋下伏筆。第四，主犯決定說(shuō)也為共犯人避重（刑）就輕（刑）指明了方向。例如，在公司中，國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員為了避免貪污罪的刑罰，商定非國(guó)家工作人員起主要作用，即便以后被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)也不可能成立貪污罪。［16］

身份犯說(shuō)無(wú)論各自理由為何都無(wú)法做到全面評(píng)價(jià)和自圓其說(shuō)：①實(shí)行行為性說(shuō)并不徹底。以內(nèi)外勾結(jié)盜竊公共財(cái)物案件為例，論者認(rèn)為“有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)施竊取公共財(cái)物的行為，如果這種竊取行為利用了有身份者的職務(wù)上的便利，其實(shí)行行為就符合貪污罪的實(shí)行行為，應(yīng)定為貪污罪，否則只能定盜竊罪?！钡拇_，就國(guó)家工作人員而言，首先是利用其職務(wù)之便而后實(shí)施盜竊公共財(cái)物的行為顯然符合貪污罪的實(shí)行行為要件；但是作為非國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)，在不考慮是否利用有身份者職務(wù)之便的前提下，其竊取公共財(cái)物的行為又何嘗不是盜竊罪的實(shí)行行為呢？顯然，該說(shuō)只強(qiáng)調(diào)了前者而放棄后者是片面的。而且在存在兩個(gè)實(shí)行行為時(shí)也面臨著依據(jù)哪個(gè)實(shí)行行為認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)問(wèn)題。②利用特定身份說(shuō)無(wú)法解決不同身份者分別利用各自職務(wù)之便實(shí)施犯罪時(shí)如何認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)問(wèn)題。例如公司、企業(yè)中不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員相勾結(jié)，分別利用了各自的職務(wù)便利共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)所利用的哪個(gè)“特定身份”認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)？該說(shuō)無(wú)法解答。而且并非所有的純正身份犯都需要利用職務(wù)之便方能構(gòu)成，因此該說(shuō)并不具有普適性。③共同犯罪構(gòu)成要件符合說(shuō)基于一種整體性的考察視角但卻忽視了行為人的“個(gè)性”差異。從有身份者所實(shí)施的行為角度固然可以說(shuō)整個(gè)犯罪符合了身份犯（如貪污罪）的構(gòu)成要件特征，但是如果從無(wú)身份者的行為現(xiàn)象而言其所實(shí)施的行為也完全符合無(wú)身份之罪（如盜竊罪）的構(gòu)成要件。顯然這種“整體性”的考察方式仍舊是一種“偏見(jiàn)”；另外，正如“利用特定身份說(shuō)”所面臨的難題一樣，如果不同身份者各自利用職務(wù)之便共同實(shí)施犯罪行為的，無(wú)從判斷此時(shí)符合哪個(gè)“整體性”的犯罪構(gòu)成要件。④更為特定身份說(shuō)首先是在承認(rèn)以身份犯之罪定罪為原則的觀點(diǎn)并不可取，已如前述。在此之上如果各自利用職務(wù)之便共同完成犯罪還要比較何者身份“更為特定”也并不合適。因?yàn)樽鳛椤吧矸荨倍际怯袆e于他人的一種個(gè)性特質(zhì)，從這一角度而言都是“特定”的，而在諸多特定之中再確定更為特定，顯然并不具有操作性。⑤高身份地位者說(shuō)認(rèn)為，在所有的共犯人都有身份的情形，在其身份高低可以比較時(shí)依照身份高的行為定罪，這里同樣面臨如何比較身份高低的問(wèn)題，另外如果兩種身份無(wú)法比較高低又或地位相同時(shí)又如何認(rèn)定？不無(wú)疑問(wèn)。

主要客體說(shuō)將通常只適用于單獨(dú)犯罪時(shí)主要犯罪客體決定犯罪性質(zhì)的原理創(chuàng)造性地應(yīng)用于共同犯罪的判斷，不乏新意。但是這也只能是一種理想化的構(gòu)想。因?yàn)樵诓煌袨槿斯餐瑢?shí)施了犯罪行為可能侵犯不同犯罪客體的情況下依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定何者為主要客體、何者為次要客體，并不明確。

分別定罪說(shuō)認(rèn)為此時(shí)不能拘泥于對(duì)各共同犯罪人必須認(rèn)定為一罪的看法較為適當(dāng)，但是具體理由仍有待商榷：首先，共犯否定說(shuō)學(xué)者直接否認(rèn)此時(shí)不同身份者共同犯罪的成立而將之分別作為各自獨(dú)立的犯罪行為對(duì)待無(wú)法做到準(zhǔn)確定罪量刑。因?yàn)楫吘共煌矸菡叩男袨槿酥g是在互相勾結(jié)、相互配合下完成整個(gè)犯罪行為的，這應(yīng)當(dāng)區(qū)別于不同行為人各自毫不相干的單獨(dú)實(shí)施犯罪的情況。其次，共犯肯定說(shuō)主張此時(shí)應(yīng)當(dāng)在共同犯罪的范圍內(nèi)探討各行為人的刑事責(zé)任是可取的，并認(rèn)為“非國(guó)家工作人員實(shí)際上屬于想象競(jìng)合犯，即一行為同時(shí)觸犯盜竊罪（實(shí)行犯）和貪污罪（幫助犯）兩個(gè)罪名”，這也是對(duì)非國(guó)家工作人員所實(shí)施行為的全面把握；但是作為國(guó)家工作人員而言僅僅承認(rèn)其貪污罪（實(shí)行犯）的成立則并不全面，因?yàn)閺姆菄?guó)家工作人員實(shí)施盜竊罪（實(shí)行犯）的角度而言，國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便所實(shí)施的竊取行為也起到了一種（幫助）加功作用（這同非國(guó)家工作人員的盜竊行為對(duì)國(guó)家工作人員的貪污行為具有幫助加功作用的原理相同）。這一點(diǎn)在不同身份者相互配合各自利用職務(wù)之便共同實(shí)施侵占公共財(cái)物的情形中體現(xiàn)得更為明顯。因此這種建立在“單向”想象競(jìng)合基礎(chǔ)上的共犯肯定說(shuō)并不全面。

綜合說(shuō)主張此時(shí)不能僅以一種觀點(diǎn)進(jìn)行認(rèn)定而應(yīng)當(dāng)綜合考慮，這充分注意到了不同身份者共同實(shí)施犯罪的情形較為復(fù)雜而且每一種觀點(diǎn)單獨(dú)出現(xiàn)都無(wú)法做到準(zhǔn)確定罪量刑的現(xiàn)實(shí)。但是這種“綜合”的結(jié)論也不無(wú)疑問(wèn)：首先，為主的職權(quán)行為說(shuō)較為理想化且可能導(dǎo)致輕縱犯罪。因?yàn)橐朐诓煌矸菡咚鶎?shí)施的行為中判斷何者的職務(wù)行為為主要、何者為次要在有些情況下實(shí)屬不易，這如同“主犯決定說(shuō)”對(duì)于各行為人所實(shí)施行為發(fā)揮作用的主次判斷一樣無(wú)法找到一個(gè)切實(shí)可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)而使得該說(shuō)過(guò)于理想化；另外，作為補(bǔ)充原則的“就低不就高”也會(huì)輕縱犯罪分子，緣何要對(duì)實(shí)施了貪污罪的國(guó)家工作人員要“就低”處理呢？理由并不充分，這種“偷懶”的做法既不利于理論上的深入研究也很難做到準(zhǔn)確量刑，不足為取。其次，核心角色說(shuō)借鑒了德國(guó)學(xué)者羅克辛所倡導(dǎo)的“犯罪事實(shí)支配論”，［17］在此之上提出了“核心角色”的概念并主張以該“核心角色”認(rèn)定犯罪的性質(zhì)。但是所謂“核心角色”的概念仍舊有失空洞而無(wú)法準(zhǔn)確把握，盡管論者力圖將“核心角色”的概念加以實(shí)質(zhì)化且將之與主犯決定說(shuō)中的主犯概念進(jìn)行了對(duì)比性區(qū)分，認(rèn)為［18］：首先，核心角色限定在實(shí)行犯中確定，而非在教唆犯、幫助犯中確定；所以，教唆犯、幫助犯不可能成為核心角色。而根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，教唆犯也可能是主犯，所以，根據(jù)主犯定罪意味著可能根據(jù)教唆犯定罪，這便不是根據(jù)實(shí)行行為的性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)了。但是筆者認(rèn)為，這就面臨著同上述“實(shí)行行為性說(shuō)”同樣的問(wèn)題——如果不同身份者同為實(shí)行犯時(shí)依據(jù)何者的行為性質(zhì)認(rèn)定整個(gè)犯罪性質(zhì)。基于此論者在第三點(diǎn)理由中又提出“誰(shuí)指使的誰(shuí)就是核心角色”，這顯然又是在實(shí)行犯的基礎(chǔ)之上考慮了“教唆犯”的意義了。所以與主犯的這一點(diǎn)區(qū)別基本無(wú)法體現(xiàn)。其次，確定核心角色不僅要考慮各行為人的主觀內(nèi)容與客觀內(nèi)容，還需要考慮主要的被害法益、行為人的身份及其相互關(guān)系等內(nèi)容；確定主犯則只要考慮行為人在共同犯罪中是否起主要作用即可。實(shí)際上作為“主犯”的判斷又何嘗不是一種綜合的考察呢？［19］最后，以主犯的性質(zhì)確定共同犯罪的性質(zhì)，存在著具有特殊身份的人與不具有特殊身份的人都是主犯，因而無(wú)法確定共同犯罪性質(zhì)的問(wèn)題，而以核心角色定罪則不存在這一難題。換言之，核心角色理論不可能同時(shí)確定有身份者與無(wú)身份者都是核心角色，例如，保險(xiǎn)公司的工作人員為了進(jìn)行虛假理賠，而指使投保人編造尚未發(fā)生的虛假事故時(shí)，即使認(rèn)定投保人在共同犯罪中起到了主要作用，也應(yīng)認(rèn)定保險(xiǎn)公司的工作人員屬于核心角色。然而筆者認(rèn)為，這盡管在形式上避開(kāi)了可能出現(xiàn)兩個(gè)“核心角色”無(wú)從定罪的弊端，但是什么是“核心角色”依舊并不明朗?？傊谶@個(gè)本已混亂不堪的問(wèn)題上再引入一個(gè)更為難解的概念實(shí)為得不償失。因此，“核心角色說(shuō)”并不為我們所采。

想象競(jìng)合犯說(shuō)試圖將各共犯人的行為進(jìn)行統(tǒng)一考慮，認(rèn)為各共犯人的行為從主觀的意思聯(lián)絡(luò)到客觀的行為分工配合，已經(jīng)形成一個(gè)整體，因此可以作為一個(gè)人實(shí)施行為看待。由于一行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成想象競(jìng)合犯。這種觀點(diǎn)注意到了共同犯罪行為的整體性而忽視了各行為人之間行為主觀和客觀上的差異，尤其忽略了各行為人基于自身的行為在承擔(dān)刑事責(zé)任方面的不同。如果按照想象競(jìng)合說(shuō)，基本上這種混合身份實(shí)施犯罪時(shí)都會(huì)按照較重的罪名認(rèn)定——貪污罪和職務(wù)侵占罪相混同時(shí)定職務(wù)侵占罪，受賄罪和非國(guó)家人員受賄罪并存時(shí)定受賄罪，這顯然沒(méi)有考慮到不同行為人在整個(gè)共犯行為中的角色和作用。把復(fù)雜問(wèn)題簡(jiǎn)單化了，為我們所不采。

義務(wù)重要者正犯說(shuō)跳出了如上對(duì)問(wèn)題的處理思路，而創(chuàng)造性地從各工犯人的義務(wù)違反角度來(lái)解決此時(shí)的定罪問(wèn)題，似乎很有新意，但是該說(shuō)也絕非不無(wú)問(wèn)題。首先，義務(wù)重要者正犯說(shuō)面臨著一個(gè)最主要和核心的問(wèn)題就是如何判斷各行為人間所承擔(dān)的義務(wù)重要與否？其次，義務(wù)重要者正犯說(shuō)認(rèn)為只有義務(wù)次要者可能既構(gòu)成輕罪的正犯又構(gòu)成重罪的共犯，按照想象競(jìng)合犯原理處理；而義務(wù)重要者只能構(gòu)成重罪的正犯，無(wú)論如何不能構(gòu)成輕罪的共犯，即只承認(rèn)單方的想象競(jìng)合問(wèn)題。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也不成立，為什么所謂的“義務(wù)重要者”就不能構(gòu)成輕罪的共犯呢？論者語(yǔ)焉不詳，相反，從共同犯罪的原理來(lái)看，義務(wù)重要者的行為的確為義務(wù)次要者完成輕罪提供了一定的幫助和條件，主觀上也具備相關(guān)的犯罪故意，理應(yīng)按照共犯的原理解決，在認(rèn)定為共犯后進(jìn)而依據(jù)想象競(jìng)合犯原理來(lái)處理并沒(méi)有什么不妥。義務(wù)之有無(wú)是一個(gè)決定性的問(wèn)題，而義務(wù)之大?。ㄖ匾吲c次要者）則是一個(gè)程度或者數(shù)量的問(wèn)題。因此，按照義務(wù)是重要還是次要這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)作為界定是否構(gòu)成對(duì)方的共犯的根據(jù)，是存在疑問(wèn)的。［20］最后，義務(wù)重要者只解決了義務(wù)犯的共犯問(wèn)題，并不能解決整個(gè)身份犯（如不存在義務(wù)違反的自然身份犯）的共同犯罪問(wèn)題［21］，使得該理論的價(jià)值大打折扣。

三、基本結(jié)論

第一，部分犯罪共同說(shuō)的提倡。正如上述“共犯否定說(shuō)”論者所主張的那樣，我們并不能想當(dāng)然地認(rèn)為此時(shí)無(wú)身份者與有身份者構(gòu)成共同犯罪，繼而判斷該“共同犯罪”的性質(zhì)如何。而是首先需要探討無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施純正身份犯時(shí)能否構(gòu)成共同犯罪，如果二者根本無(wú)法成立共同犯罪則探討所謂“共同犯罪的性質(zhì)”便毫無(wú)意義。這就涉及到一個(gè)共同犯罪的基本問(wèn)題：什么要素“共同”才可能成立共同犯罪或者說(shuō)在成立共同犯罪的基礎(chǔ)上是否一定要求對(duì)各共同犯罪人認(rèn)定同一個(gè)罪名。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的觀點(diǎn)并不一致。［22］

犯罪共同說(shuō)又分為完全的犯罪共同說(shuō)（以下所稱犯罪共同說(shuō)僅指完全的犯罪共同說(shuō)）和部分犯罪共同說(shuō)兩種。犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，共同犯罪必須是數(shù)人共同實(shí)行特定的犯罪，或者說(shuō)二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。犯罪共同說(shuō)缺陷在于：首先，過(guò)于限制了共同犯罪成立的范圍，無(wú)法滿足處理共同犯罪的司法實(shí)踐的客觀要求。其次，這種學(xué)說(shuō)也可能導(dǎo)致對(duì)行為人適用的罪名與法定刑相分離，有悖于罪刑關(guān)系中的罪刑不可分原則。［23］基于此，便出現(xiàn)了對(duì)犯罪共同說(shuō)進(jìn)行修正的部分犯罪共同說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，二人以上雖然共同實(shí)施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時(shí)，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。例如甲以殺人的故意，乙以傷害的故意共同加害于丙時(shí)，只在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯。但由于甲具有殺人的故意與行為，對(duì)其應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪?？梢?jiàn)在部分犯罪共同說(shuō)看來(lái)，盡管行為人成立共同犯罪但是也可以分別定罪。

基于此，筆者贊同部分犯罪共同說(shuō)的主張，并以部分犯罪共同說(shuō)來(lái)解決本部分所探討的無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施純正身份犯時(shí)的定性問(wèn)題。［24］

第二，實(shí)行行為的相對(duì)性。由于類似于本案的情形下有身份者與無(wú)身份者可能分別觸犯了相異罪名。這就涉及到實(shí)行行為的相對(duì)性特質(zhì)或者說(shuō)實(shí)行行為與共犯行為的相互轉(zhuǎn)化問(wèn)題：實(shí)行行為、教唆行為、幫助行為都具有相對(duì)性，即某種行為相對(duì)于此罪而言是幫助行為，但相對(duì)于彼罪而言可能是實(shí)行行為；或者某種行為相對(duì)于此罪而言是教唆行為，但相對(duì)于彼罪而言則是實(shí)行行為，如此等等。例如，提供虛假證明文件的行為，相對(duì)于提供虛假證明文件罪而言，屬于實(shí)行行為；但如果行為人明知他人實(shí)施保險(xiǎn)詐騙行為而為其提供虛假證明文件時(shí)，該行為則是保險(xiǎn)詐騙罪的幫助行為。［25］

具體到如上案例，以非國(guó)家工作人員黃某利用國(guó)家工作人員王某的職務(wù)之便竊取公共財(cái)物為例，從黃某的角度來(lái)看，其所實(shí)施的行為是職務(wù)侵占罪的實(shí)行行為可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪（實(shí)行犯），但是該職務(wù)侵占行為對(duì)于王某的貪污行為之完成起到了幫助的加功作用，因而可以將黃某作為貪污罪的幫助犯對(duì)待，此時(shí)黃某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪（實(shí)行犯）與貪污罪（幫助犯）的想象競(jìng)合犯，按照想象競(jìng)合犯的處斷原則從一重處罰；相反，從王某所實(shí)施的行為來(lái)看，其所實(shí)施的行為是貪污罪的實(shí)行行為可以構(gòu)成貪污罪（實(shí)行犯），但是該貪污行為（利用職務(wù)之便竊取財(cái)物的行為）對(duì)于黃某的職務(wù)侵占行為之完成也起到了幫助的加功作用，因而可以將王某又作為職務(wù)侵占罪的幫助犯對(duì)待，此時(shí)王某的行為構(gòu)成貪污罪（實(shí)行犯）與職務(wù)侵占罪（幫助犯）的想象競(jìng)合犯，按照想象競(jìng)合犯的處斷原則處罰。筆者將這種情形概括為“雙向”想象競(jìng)合犯說(shuō)。

注釋：

［1］參見(jiàn)葉高峰主編：《共同犯罪理論及其應(yīng)用》，河南人民出版社1990年版，第280頁(yè)—第281頁(yè)。

［2］參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第584頁(yè)。

［3］參見(jiàn)肖介清：《論“內(nèi)外勾結(jié)”犯罪以特定身份者的行為定性》，載《河北法學(xué)》1993年第2期。

［4］參見(jiàn)徐留成：《混合主體共同犯罪定罪問(wèn)題研究》，載《人民檢察》2001年第9期。

［5］參見(jiàn)肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第321頁(yè)、第325頁(yè)。

［6］參見(jiàn)周光權(quán)：《共犯論的特殊問(wèn)題研究》，載《刑事司法指南》2008年第3集，第10頁(yè)-11頁(yè)。

［7］參見(jiàn)高銘暄主編：《新型經(jīng)濟(jì)犯罪研究》，中國(guó)方正出版社2000年版，第882頁(yè)。

［8］參見(jiàn)江溯：《共犯與身份——大陸法系與我國(guó)之比較研究》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論（第15卷）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第236頁(yè)—第237頁(yè)。

［9］陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第80頁(yè)—第81頁(yè)。

［10］參見(jiàn)趙秉志：《共犯與身份問(wèn)題研究——以職務(wù)犯罪為視角》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第1期。

［11］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第448頁(yè)—第452頁(yè)。

［12］參見(jiàn)古加錦：《不同身份者共同實(shí)施身份犯的定性探析》，載《山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2013年第2期。

［13］參見(jiàn)周光權(quán)：《論身份犯的競(jìng)合》，載《政法論壇》2012年第5期。

［14］有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，且不說(shuō)在無(wú)身份者和身份者都成立主犯因而存在多個(gè)主犯的場(chǎng)合，按照主犯決定說(shuō)，罪名就無(wú)法順利確定，而且由于主犯的判定完全基于具體個(gè)案而進(jìn)行，因此可能出現(xiàn)同樣的身份犯罪情形，由于具體情節(jié)導(dǎo)致主犯認(rèn)定的不同，出現(xiàn)案件處理結(jié)論的差異，導(dǎo)致在定性上出現(xiàn)不必要的爭(zhēng)議。參見(jiàn)林維：《真正身份犯之共犯問(wèn)題展開(kāi)——實(shí)行行為決定論的貫徹》，載于《法學(xué)家》2013年第6期。

［15］例如在無(wú)身份之人與有身份之人共同犯罪時(shí)，個(gè)別學(xué)者僅承認(rèn)有身份者的主要作用，認(rèn)為“……可以說(shuō)有身份之人的特定身份，在共同犯罪中起了決定作用，決定了整個(gè)共同犯罪的特征；不通過(guò)有身份之人的身份（在貪污罪、受賄罪等犯罪中，當(dāng)然也包括行為人的職務(wù)便利），共同犯罪不可能完成。”（同［5］）。而大多數(shù)學(xué)者卻不否認(rèn)在不同身份者實(shí)施犯罪時(shí)無(wú)身份者也可能發(fā)揮主要作用（參見(jiàn)張明楷：《保險(xiǎn)詐騙罪的基本問(wèn)題探究》，載《法學(xué)》2001年第1期）。

［16］參見(jiàn)張明楷：《保險(xiǎn)詐騙罪的基本問(wèn)題探究》，載《法學(xué)》2001年第1期。

［17］同［11］，第449頁(yè)—第450頁(yè)。

［18］同［11］，第450頁(yè)—第451頁(yè)。

［19］例如我國(guó)學(xué)者認(rèn)為：作用的大小是在分析各共犯者的惡性程度、行為特征、參加犯罪程度、各共犯者行為之間的相互關(guān)系、各共犯者的行為與結(jié)果的因果關(guān)系的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。參見(jiàn)林文肯、茅彭年：《共同犯罪理論與司法實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第77頁(yè)。

［20］參見(jiàn)陳興良：《身份犯之共犯：以比較法為視角的考察》，載于《法律科學(xué)》2013年第4期。

［21］主張?jiān)撜f(shuō)的論者也認(rèn)為，只有在某一項(xiàng)義務(wù)決定正犯性時(shí)，才可能成立義務(wù)犯，有一些身份并不產(chǎn)生“積極義務(wù)”，因而和義務(wù)之間沒(méi)有多少聯(lián)系。這說(shuō)明身份犯和義務(wù)犯是采用不同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)才能確定的概念，二者之間有交叉關(guān)系，但沒(méi)有義務(wù)犯范疇涵括身份犯的問(wèn)題。參見(jiàn)周光權(quán)：《論身份犯的競(jìng)合》，載《政法論壇》2012年第5期。

［22］關(guān)于犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)的具體論述以及理論分歧等相關(guān)問(wèn)題請(qǐng)參見(jiàn)張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第253頁(yè)—264頁(yè)。

［23］同［5］，第305頁(yè)—第306頁(yè)；張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第261頁(yè)—第262頁(yè)。

［24］我國(guó)學(xué)者張明楷教授旗幟鮮明的主張部分犯罪共同說(shuō)，并闡述了部分犯罪共同說(shuō)的贊同理由、該說(shuō)與我國(guó)立法之銜接、在我國(guó)刑法理論中如何貫徹以及實(shí)務(wù)中如何把握等。參見(jiàn)張明楷：《部分犯罪共同說(shuō)之提倡》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。

［25］參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第124頁(yè)。

*國(guó)家檢察官學(xué)院教授［102206］