祝建軍

隨著我國經(jīng)濟(jì)社會及體育產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，人們對體育賽事節(jié)目越來越關(guān)注，體育賽事節(jié)目的收視率不斷提高。而與之同時，因體育賽事節(jié)目轉(zhuǎn)播所引發(fā)的糾紛亦頻發(fā)，各地人民法院相繼審理了一批涉體育賽事節(jié)目的知識產(chǎn)權(quán)案件，這類案件目前是人們關(guān)注的熱點案件。但從研讀各地法院的這類判決書中發(fā)現(xiàn)，人們對體育賽事節(jié)目的性質(zhì)及保護(hù)方法還存在比較大的爭議，因此，非常有必要對該問題進(jìn)行深入研討。

一、問題的提出：體育賽事節(jié)目應(yīng)如何定性及保護(hù)

（一）涉體育賽事節(jié)目案件的幾種判決觀點

1.否定體育賽事節(jié)目視頻作為動產(chǎn)，拒絕給予其物權(quán)保護(hù)

在上海法院審理的原告體奧動力（北京）體育傳播有限公司（以下簡稱體奧公司）訴被告上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱全土豆公司）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛一案中，①具體案情詳見上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦民二（商）初字第2451號民事判決書，以及上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民五（知）終字第59號民事判決書。原告體奧公司稱，其通過繼受方式取得了2010年度至2012年度亞足聯(lián)賽事在中國境內(nèi)的獨家播放權(quán)，被告全土豆公司未經(jīng)許可，擅自在其經(jīng)營的www.tudou.com網(wǎng)站上轉(zhuǎn)播“中國VS烏茲別克斯坦”的亞洲杯足球比賽，侵犯了其合法權(quán)益。體奧公司遂以我國《物權(quán)法》第2條為法律依據(jù)，將涉案體育賽事節(jié)目的視頻作為動產(chǎn)，以該動產(chǎn)物權(quán)被侵犯提起訴訟，要求被告全土豆公司停止侵權(quán)并賠償其經(jīng)濟(jì)損失。

上海第一中級人民法院二審終審判決認(rèn)為，體奧公司主張涉案視頻為動產(chǎn)，因動產(chǎn)為有體物，其具有一定的有形載體，從全土豆公司網(wǎng)站上的涉案視頻的性質(zhì)和形態(tài)來看，其應(yīng)屬于電子文件而非有體物，故體奧公司主張涉案視頻為動產(chǎn)缺乏法律依據(jù)。一審依據(jù)體奧公司的主張適用《物權(quán)法》，并據(jù)此駁回體奧公司的訴訟請求，并無不當(dāng)。二審終審判決未支持體奧公司的訴訟請求。

2.將體育賽事節(jié)目定性為錄音錄像制品,,并將對體育賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)實時播放行為納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整的范疇

在廣州市中級人民法院審理的原告央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱央視國際公司）訴被告世紀(jì)龍信息網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司（以下簡稱世紀(jì)龍公司）侵犯著作權(quán)糾紛一案中，②具體案情詳見廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第196號民事判決書。原告央視國際公司基于國際奧委會和中央電視臺的授權(quán)，取得2008年北京奧運會所有體育賽事直播或錄播節(jié)目的獨占許可使用權(quán)，包括通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播、廣播的權(quán)利。被告世紀(jì)龍公司未經(jīng)許可，通過其經(jīng)營的www.21cn.com網(wǎng)站對中央電視臺“CCTV—奧運頻道”正在直播的“德國VS巴西”女足比賽節(jié)目進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)同步實時播放。基于此，原告央視國際公司以其對涉案德巴女足比賽節(jié)目享有錄音錄像制作者權(quán)和廣播組織者權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)，要求被告世紀(jì)龍公司停止侵權(quán)、賠禮道歉，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失210萬元。

廣州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告央視國際公司所主張的德巴女足比賽，是廣大觀眾在屏幕前觀看的經(jīng)攝制而成的電視節(jié)目，其與比賽現(xiàn)場所進(jìn)行的比賽有所不同，中央電視臺是該電視節(jié)目的拍攝者，該節(jié)目的獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在對現(xiàn)場比賽的拍攝及解說，包括機(jī)位的設(shè)置、鏡頭的選擇、主持、解說和編導(dǎo)的參與等方面，但其作為以直播現(xiàn)場體育比賽為主要目的的電視節(jié)目，在獨創(chuàng)性上尚未達(dá)到電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的高度，特別是其中對于比賽進(jìn)程的控制、拍攝內(nèi)容的選擇、解說內(nèi)容的編排等方面，攝制者按照其意志所能做出的選擇和表達(dá)非常有限，攝制者并非處于主導(dǎo)地位，但中央電視臺在攝制德巴女足比賽的過程中體現(xiàn)了一定的獨創(chuàng)性，根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第5條第3項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將中央電視臺拍攝的德巴女足比賽作為錄音錄像制品予以保護(hù)，中央電視臺對其享有錄音錄像制作者權(quán)。我國《著作權(quán)法》第45條第1款規(guī)定，廣播組織者權(quán)的行使主體僅限于廣播電臺、電視臺，法律沒有規(guī)定允許廣播電臺、電視臺將該權(quán)利授予其他主體行使，因此原告在該案中主張廣播組織者權(quán)，不予支持。被告世紀(jì)龍公司未經(jīng)許可通過其網(wǎng)站實時轉(zhuǎn)播中央電視臺正在直播的德巴女足比賽，構(gòu)成對原告央視國際公司作為錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害，判決被告世紀(jì)龍公司賠償原告央視國際公司經(jīng)濟(jì)損失20萬元。

3.將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為錄像制品,,并認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法對體育賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為進(jìn)行調(diào)整，最終通過反不正當(dāng)競爭法對體育賽事節(jié)目給予保護(hù)

在深圳市福田區(qū)法院審理的原告央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱央視國際公司）訴被告華夏城視網(wǎng)絡(luò)電視股份有限公司（以下簡稱華夏公司）侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，③具體案情詳見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2015）深福法知民初字第174號民事判決書。北京市石景山區(qū)人民法院裁判的原告央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴被告北京暴風(fēng)科技股份有限公司侵害錄音錄像制作者權(quán)糾紛一案，亦持此觀點，具體案情詳見北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石民（知）初字第752號民事判決書。原告央視國際公司通過繼受方式取得在全世界范圍內(nèi)獨家行使通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供2014年巴西世界杯比賽節(jié)目的直播和點播的權(quán)利，被告未經(jīng)許可在其經(jīng)營的Tv.cutv.com城市聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)電視臺上與央視同步直播“巴西VS克羅地亞”的世界杯足球比賽。為了維權(quán)，原告央視國際公司以涉案世界杯足球比賽節(jié)目是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品為由，并以我國《著作權(quán)法》第10條第17項兜底權(quán)利為基礎(chǔ)，要求被告華夏公司停止侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失400萬元。

深圳市福田區(qū)法院認(rèn)為，體育賽事只是一連串意外情況的結(jié)果，電視導(dǎo)播無法控制比賽進(jìn)程，體育賽事直播節(jié)目的性質(zhì)決定了電視導(dǎo)播、攝制者在節(jié)目中并非處于主導(dǎo)地位，體育賽事直播節(jié)目制作人在體育賽事直播節(jié)目中能夠按其意志做出的選擇和表達(dá)非常有限，因此，涉案由國際足聯(lián)拍攝的、經(jīng)中央電視臺制作播出的體育賽事直播節(jié)目尚不足以達(dá)到我國著作權(quán)法所規(guī)定的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的高度，不屬于作品，而應(yīng)屬于我國《著作權(quán)法》第5條第3項規(guī)定的錄像制品。鑒于此，原告央視國際公司以我國《著作權(quán)法》第10條第1款第17項兜底權(quán)利提起訴訟，不予支持。原、被告均為網(wǎng)絡(luò)公司，二者存在競爭關(guān)系，被告華夏公司擅自提供涉案體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播的行為，減少了原告央視國際公司通過網(wǎng)絡(luò)直播獲取經(jīng)濟(jì)收益的機(jī)會，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。判決被告華夏公司賠償原告央視國際公司經(jīng)濟(jì)損失12萬元。

4.將體育賽事節(jié)目的畫面認(rèn)定為作品,,并認(rèn)為體育賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整，而應(yīng)當(dāng)由《著作權(quán)法》第100條第11款第17項規(guī)定的兜底權(quán)利來保護(hù)

在北京市朝陽區(qū)法院審理的原告北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司（以下簡稱新浪公司）訴被告北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱天盈公司）侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，④具體案情詳見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書。原告新浪公司通過繼受方式取得在門戶網(wǎng)站獨占直播、點播、錄播中超足球聯(lián)賽節(jié)目的權(quán)利，被告天盈公司未經(jīng)許可，在其經(jīng)營的門戶網(wǎng)站鳳凰網(wǎng)（www.ifeng.com）直播“山東魯能VS廣東富力”、“申鑫VS舜天”兩場足球比賽。原告新浪公司以涉案轉(zhuǎn)播的賽事呈現(xiàn)的畫面是我國《著作權(quán)法》保護(hù)的作品為由，要求被告天盈公司停止侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失1000萬元。

北京市朝陽區(qū)法院認(rèn)為，涉案體育賽事的制作、轉(zhuǎn)播是通過設(shè)置不確定的數(shù)臺或數(shù)十臺固定的、不固定的錄制設(shè)備作為基礎(chǔ)進(jìn)行拍攝錄制，形成觀眾看到的最終畫面。觀眾看到的畫面，與賽事現(xiàn)場并不完全一致、也非完全同步，賽事轉(zhuǎn)播的制作程序，不僅包括對賽事的錄制，還包括回看的播放、比賽及球員的特寫、場內(nèi)與場外、球員與觀眾、全部與局部的畫面，以及配有全場點評和解說，上述畫面的形成，是編導(dǎo)對賽事錄制鏡頭選擇、編排的結(jié)果，形成可供觀賞的新的畫面，以視聽的方式給人以視覺感應(yīng)，構(gòu)成作品。對體育賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整，而應(yīng)當(dāng)由《著作權(quán)法》第10條第1款第17項規(guī)定的兜底權(quán)利來保護(hù)。判定被告天盈公司的行為侵犯了原告新浪公司的著作權(quán)，責(zé)令其停止侵權(quán)，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失50萬元。因已通過我國著作權(quán)法對原告新浪公司進(jìn)行了保護(hù)，對原告新浪公司提起的不正當(dāng)競爭行為的訴請，不予支持。

（二）各地不同判決引發(fā)對體育賽事節(jié)目的性質(zhì)及保護(hù)方法的思考

從各地法院關(guān)于體育賽事節(jié)目的判決來看，當(dāng)網(wǎng)站未經(jīng)許可與電視臺同步實時轉(zhuǎn)播體育賽事節(jié)目時，體育賽事節(jié)目的權(quán)利人提起維權(quán)之訴的民事權(quán)利基礎(chǔ)大致有：體育賽事節(jié)目視頻的動產(chǎn)物權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)和廣播組織者權(quán)、以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)、體育賽事節(jié)目畫面的著作權(quán)等。面對當(dāng)事人提出的上述訴訟請求及主張，法官之間對體育賽事節(jié)目的定性亦存在著作品與制品之爭，比如，上述廣州中院、深圳福田法院、北京石景山法院的判決均認(rèn)定體育賽事節(jié)目為錄像制品，而北京朝陽法院的判決則認(rèn)定體育賽事節(jié)目的畫面為作品。

對體育賽事節(jié)目定性不同，將會導(dǎo)致權(quán)利主體所享有的權(quán)利范圍及對侵權(quán)行為的控制范圍亦不同，從而對具體案件的裁判結(jié)果帶來不同的影響。比如，將體育賽事節(jié)目定性為錄像制品，則體育賽事節(jié)目的權(quán)利人就無法依照我國著作權(quán)法的規(guī)定，對未經(jīng)許可實施的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為主張權(quán)利；但將體育賽事節(jié)目的畫面認(rèn)定為作品，則體育賽事節(jié)目的權(quán)利人就可以依據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，向未經(jīng)許可實施的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為主張權(quán)利。如此一來，如何在我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》立法條文背景下，去妥當(dāng)認(rèn)定體育賽事節(jié)目的性質(zhì)及保護(hù)方法，頗引人思考。

二、體育產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟(jì)新的增長點及面臨的“盜播”危害

體育產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為各國促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的著力點。對于發(fā)達(dá)國家來說，體育產(chǎn)業(yè)已是其支柱型產(chǎn)業(yè)，在國民生產(chǎn)總值中占有很大比例。以美國為例，2000年，美國體育產(chǎn)業(yè)總值為4000多億美元，占當(dāng)年國內(nèi)生產(chǎn)總值的2.8%，位居美國十大支柱產(chǎn)業(yè)的第六位。⑤代萬雷：《體育產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)狀與發(fā)展研究》，來源于人民論壇網(wǎng)，最后訪問日期：2015年10月17日。2000年，英國體育產(chǎn)業(yè)占該國國民生產(chǎn)總值的1.8%，加拿大為1.2%。⑥參見國家體育總局：《2006-2008全國體育及相關(guān)產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計公報》文件，2010年4月29日發(fā)布。

對于我國來說，體育產(chǎn)業(yè)起步較晚，規(guī)模也相對有限。例如，2012年，我國體育產(chǎn)業(yè)的總規(guī)模達(dá)到9500億元人民幣，僅占當(dāng)年國民生產(chǎn)總值的0.5%。為了加快體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，⑦沈積慧：《體育產(chǎn)業(yè)大爆炸》，載《杭州都市快報》2015年7月10日財經(jīng)版。2014年，國務(wù)院出臺《關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進(jìn)體育消費的若干意見》，設(shè)定了2025年的發(fā)展目標(biāo)，即體育產(chǎn)業(yè)總規(guī)模超過5萬億元人民幣，并成為推動經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要力量。⑧參見《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進(jìn)體育消費的若干意見》國發(fā)（2014）46號文件，2014年10月20日發(fā)布。應(yīng)當(dāng)說，我國體育產(chǎn)業(yè)目前發(fā)展的現(xiàn)狀與發(fā)展目標(biāo)之間差距明顯，大力發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)將是我國今后國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要目標(biāo)之一。

廣播電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等傳播媒體⑨按照傳輸方式的不同，可以劃分為有線電視、無線電視、衛(wèi)星直播電視以及互聯(lián)網(wǎng)視頻、智能移動手機(jī)視頻、IPTV等新媒體。通過與體育賽事組織者之間進(jìn)行合作，實現(xiàn)了共贏。一方面，體育賽事組織者通過授權(quán)廣播電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等傳媒直播、轉(zhuǎn)播或點播體育賽事節(jié)目，⑩體育賽事節(jié)目按照傳播的實時性，可以劃分為體育賽事直播、錄播、集錦等。獲得了巨大經(jīng)濟(jì)利益。另一方面，廣播電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等傳媒通過傳播體育賽事節(jié)目，極大提高了收視率或點擊流量，從而獲得了巨額廣告等收益。比如，2003年，美國NBA總收入的55%以上來自電視轉(zhuǎn)播收入。[11]于振峰、謝恩杰、李晨峰、王傳友：《我國職業(yè)籃球聯(lián)賽電視轉(zhuǎn)播權(quán)的開發(fā)及相關(guān)立法問題》，載《體育學(xué)刊》2003年第5期。2011-2012賽季，歐洲足聯(lián)70%以上的收入來自轉(zhuǎn)播收入。[12]參見歐洲足聯(lián)《2011/2012賽季財務(wù)報告》。2013-2016賽季，英超本土轉(zhuǎn)播權(quán)總額已達(dá)到30.18億英鎊。[13]秦東穎、龔潔蕓：《英超單賽季版權(quán)費有望破40億英鎊躋身世界第二貴》，載《解放日報》2015年2月10日版?？梢?，對體育賽事活動進(jìn)行直播、轉(zhuǎn)播、點播，是實現(xiàn)體育賽事產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要手段。[14]體育產(chǎn)業(yè)營利模式除此之外，還包括贊助、門票、商業(yè)開發(fā)等。

我國體育賽事節(jié)目直播、轉(zhuǎn)播市場出現(xiàn)了本土化與國際化融合的趨勢，一方面，我國本土的體育賽事節(jié)目直播、轉(zhuǎn)播市場有了比較大的進(jìn)步與發(fā)展，[15]參見新浪體育新聞：《天價！中超版權(quán)5年賣出80億》，最后訪問日期：2015年10月18日。比如，中超聯(lián)賽未來5年的轉(zhuǎn)播權(quán)以80億元賣出；另一方面，我國亦積極參與國際體育賽事節(jié)目的授權(quán)許可市場，從而將學(xué)習(xí)到的國際市場經(jīng)驗運用到本國市場上，比如，深圳騰訊公司以5億美元的對價，從美國NBA公司購買了未來5個賽季的NBA網(wǎng)絡(luò)獨家直播權(quán)和在騰訊游戲平臺改編NBA游戲的權(quán)利。[16]參見265G產(chǎn)業(yè)頻道網(wǎng)：《騰訊5億美元獲5年NBA網(wǎng)絡(luò)直播及游戲改編權(quán)》，最后訪問日期：2015年10月18日。

為了促進(jìn)我國體育賽事節(jié)目直播、轉(zhuǎn)播市場的完善，以加快我國體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，2014年10月，國務(wù)院在《關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進(jìn)體育消費的若干意見》中明確提出，創(chuàng)新市場運行機(jī)制，推進(jìn)賽事舉辦權(quán)、賽事轉(zhuǎn)播權(quán)。[17]參見《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進(jìn)體育消費的若干意見》國發(fā)（2014）46號文件，2014年10月20日發(fā)布。2015年3月，國務(wù)院出臺了《中國足球改革發(fā)展總體方案》，其中第44條規(guī)定，建立足球賽事電視轉(zhuǎn)播權(quán)市場競爭機(jī)制，實現(xiàn)足球賽事電視轉(zhuǎn)播權(quán)有序競爭，探索傳統(tǒng)媒體和新媒體在足球領(lǐng)域融合發(fā)展的新形式，增加新媒體市場收入。[18]參見國務(wù)院《中國足球改革發(fā)展總體方案》，2015年3月16日印發(fā)。

由上可見，體育賽事節(jié)目直播、轉(zhuǎn)播、點播授權(quán)許可，已經(jīng)成為體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的最重要、最穩(wěn)定的收入來源，其是職業(yè)體育俱樂部生存的基礎(chǔ)，也是體育傳媒產(chǎn)業(yè)關(guān)注的核心利益所在。[19]參見中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會體育知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會：《關(guān)于加強(qiáng)體育賽事直播節(jié)目知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的報告》2015年版，第15頁。另要提及的是，根據(jù)體育賽事節(jié)目及時、迅捷的實時性特點，體育賽事節(jié)目權(quán)利人在所有的對外授權(quán)許可市場中，最關(guān)心的是節(jié)目的直播（包括電視臺和網(wǎng)絡(luò)直播）授權(quán)許可市場，這是其最核心利益。

但令人遺憾的是，某些廣播電視臺、互聯(lián)網(wǎng)站基于逐利的動機(jī)，未經(jīng)許可對體育賽事節(jié)目進(jìn)行實時轉(zhuǎn)播、點播，尤其是未經(jīng)許可地盜播網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目的行為，嚴(yán)重影響了體育賽事組織者、體育賽事節(jié)目傳播者等相關(guān)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。比如，各地法院審理的涉體育賽事節(jié)目直播案件呈上升趨勢，該信息表明涉體育賽事節(jié)目盜播行為頻發(fā)，這嚴(yán)重威脅體育產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，因此，為了保護(hù)體育賽事節(jié)目權(quán)利人的利益，規(guī)范體育賽事節(jié)目直播、轉(zhuǎn)播、點播授權(quán)許可市場，制止體育賽事節(jié)目之盜播行為，我國《著作權(quán)法》應(yīng)從有利于促進(jìn)體育賽事節(jié)目市場流轉(zhuǎn)，以及有利于體育賽事節(jié)目權(quán)利人維權(quán)兩個方面，來提供較好的保護(hù)。

三、對體育賽事節(jié)目的性質(zhì)及保護(hù)方法存在觀點分歧的原因

分析體育賽事節(jié)目的性質(zhì)及保護(hù)方法，要首先對與體育賽事節(jié)目有關(guān)的概念進(jìn)行區(qū)分，這是探討問題的前提。

（一）體育賽事、體育賽事節(jié)目、體育賽事節(jié)目傳輸信號的區(qū)分

1.體育賽事

體育賽事與體育賽事節(jié)目是兩個完全不同的概念。所謂體育賽事，是指在裁判員的主持下，按照統(tǒng)一的規(guī)則要求，組織與實施的運動員個體或運動隊之間的競技較量活動。目前全球規(guī)模大、影響力大的體育賽事有世界杯、奧運會、NBA等。通常情況下，體育賽事是客觀發(fā)生的，沒有預(yù)先設(shè)計的動作、比賽經(jīng)過與結(jié)果。同時，體育比賽中運動員水平的發(fā)揮以及由此帶來的具體比賽結(jié)果，具有一定的偶然性和不確定性。換句話說，對于某一具體的體育賽事來說，其具有唯一性和不可復(fù)制性，因此，體育賽事不可能被看作是作品或其他智力創(chuàng)作的成果，從而被納入著作權(quán)或鄰接權(quán)客體的范疇。

2.體育賽事節(jié)目

體育賽事節(jié)目是指在體育賽事活動進(jìn)行的過程中，通過拍攝機(jī)位的設(shè)置、攝像鏡頭的選擇、主持人解說、字幕、回放鏡頭或特寫、采訪、編導(dǎo)的參與等方面，對體育賽事活動進(jìn)行拍攝而形成的供廣大觀眾在屏幕前觀賞的電視節(jié)目。如此一來，體育賽事節(jié)目的制作過程具有創(chuàng)作性和可復(fù)制性，如果其創(chuàng)作的高度達(dá)到了我國《著作權(quán)法》對作品的要求高度，那么其將可能被認(rèn)定為作品；如果其創(chuàng)作高度沒有達(dá)到我國《著作權(quán)法》對作品的要求高度，那么其將可能被認(rèn)定為錄像制品，進(jìn)而依據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，獲得與其定性相適應(yīng)的法律保護(hù)。可見，體育賽事節(jié)目作為人們智力創(chuàng)作活動的成果，應(yīng)根據(jù)其獨創(chuàng)性的高低被認(rèn)定為是作品或制品，從而成為著作權(quán)或鄰接權(quán)的權(quán)利客體。

3.體育賽事節(jié)目傳輸信號

體育賽事節(jié)目之所以能以電視機(jī)屏幕為載體展現(xiàn)在廣大觀眾面前，是因為體育賽事活動被拍攝人、制作人以上述拍攝、編輯的方法完成創(chuàng)作后，再由廣播電視臺通過信號將體育賽事節(jié)目對外進(jìn)行傳輸來實現(xiàn)的，此即為傳輸體育賽事節(jié)目的信號。體育賽事節(jié)目與傳輸信號之間的關(guān)系，就如同船與流水的關(guān)系，流水是載體，船通過載體而運行。為了調(diào)整基于節(jié)目信號傳輸所帶來的利益沖突，我國《著作權(quán)法》專門規(guī)定了廣播組織者權(quán)，從而賦予廣播電臺、電視臺對其傳輸節(jié)目信號的專有控制權(quán)。

（二）著作權(quán)法現(xiàn)行規(guī)定與體育賽事節(jié)目保護(hù)之間的緊張關(guān)系造成觀點分歧

展現(xiàn)在屏幕上被觀眾欣賞的體育賽事節(jié)目，是賽事的組織者、制作人和廣播電視臺等相關(guān)權(quán)利人，通過合作的方式，將以拍攝、選擇和編輯的方法所創(chuàng)作的并以圖像和聲音為表現(xiàn)形式的智力成果，通過信號傳輸?shù)诫娨暺聊簧蟻韺崿F(xiàn)的。在我國目前三網(wǎng)融合的技術(shù)背景下，其他廣播電視臺、網(wǎng)站實施的體育賽事節(jié)目盜播行為主要表現(xiàn)為：第一，廣播電視臺未經(jīng)許可，截取他人的體育賽事節(jié)目信號，在其廣播電視上進(jìn)行實時轉(zhuǎn)播或錄播；第二，廣播電視臺、網(wǎng)站未經(jīng)許可，截取他人的體育賽事節(jié)目電視信號，通過其經(jīng)營網(wǎng)站進(jìn)行實時轉(zhuǎn)播；第三，網(wǎng)站未經(jīng)許可，將他人的體育賽事節(jié)目上傳到網(wǎng)站服務(wù)器上供他人點擊欣賞。處理上述第一、三種盜播行為，法律依據(jù)相對比較清楚，基本上不會產(chǎn)生分歧。[20]針對第1、3種盜播行為，體育賽事節(jié)目的權(quán)利人可以廣播組織者權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)來維權(quán)。但對于如何處理上述第二種網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播的盜播行為，在理論界和實務(wù)界還存在很大分歧。人們在分析該問題時，多是從保護(hù)智力成果和傳輸信號這兩個方面入手闡述，出現(xiàn)了“作品說”、“制品說”和“廣播組織者權(quán)說”等觀點。

1.將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為“作品”或“制品”的尷尬

前面已述及，體育產(chǎn)業(yè)對我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展越來越重要，作為實現(xiàn)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展重要手段的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，著作權(quán)法應(yīng)給予其足夠的關(guān)注，具體體現(xiàn)在，著作權(quán)法應(yīng)賦予體育賽事節(jié)目的制作者或傳播者一項積極的權(quán)利（或權(quán)能），去控制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。這樣，不但有利于體育賽事節(jié)目的權(quán)利人自己行使或通過協(xié)議授權(quán)他人行使該項權(quán)利而獲利，而且當(dāng)該項權(quán)利被侵害時，其還能夠以該項權(quán)利作為請求權(quán)基礎(chǔ)來維權(quán)，從而制止侵權(quán)行為，并獲得經(jīng)濟(jì)賠償。

但依據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，無論是將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為“作品”還是“制品”，均不能夠使體育賽事節(jié)目的權(quán)利人圓滿地控制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。理由如下：

我國著作權(quán)法將含有圖像和聲音的智力創(chuàng)作成果，劃分為“電影作品”和“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（影視作品），以及“錄像制品”兩大類。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第5條第3項關(guān)于“錄像制品”的定義，以及第2條關(guān)于“作品”的定義可知，獨創(chuàng)性的高低，是影視作品與錄像制品區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，凡達(dá)到影視作品創(chuàng)作高度的，就是影視作品；凡未達(dá)到影視作品創(chuàng)作高度的，就不是影視作品，而是錄像制品。

影視作品的獨創(chuàng)性來源于因影像的前后銜接所要表達(dá)的美感和思想情感。影視作品影像的獲得主要是導(dǎo)演進(jìn)行選擇、安排和后期處理、剪輯的結(jié)果，比如，演員的動作、表情都要經(jīng)過導(dǎo)演的指導(dǎo)。影像的內(nèi)容亦是導(dǎo)演選擇與安排的結(jié)果，而經(jīng)過后期處理和剪輯，影像在表達(dá)美感和思想情感方面得以最終體現(xiàn)出來。但對于體育賽事節(jié)目而言，由于體育比賽的特點導(dǎo)致觀眾對在何種時間看到何種角度拍攝的畫面有較為穩(wěn)定的預(yù)期，如果沒有播放這個畫面，則會被認(rèn)為是水平差，這決定了體育賽事節(jié)目的畫面在大多數(shù)情況下很難反映導(dǎo)播的個性；加之，由于體育賽事節(jié)目是連續(xù)拍攝和播出的，這反而降低了其獨創(chuàng)性，[21]此為華東政法大學(xué)王遷教授的觀點，參見北京市朝陽區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭與中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會互聯(lián)網(wǎng)調(diào)解中心的調(diào)研課題：《體育賽事網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播畫面的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，2015年7月21日在中國互聯(lián)網(wǎng)大會上發(fā)布。因此，體育賽事的絕大多數(shù)畫面很難達(dá)到影視作品獨創(chuàng)性的要求，鑒于此，體育賽事節(jié)目應(yīng)被認(rèn)定為錄像制品。正是基于該原因，我國目前大多數(shù)法院的判決，將正在直播的體育賽事節(jié)目定性為錄像制品。

我國《著作權(quán)法》第42條賦予錄像制作者對其制作的錄像制品四項權(quán)利，即復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。把體育賽事節(jié)目認(rèn)定為錄像制品，將意味著體育賽事節(jié)目的權(quán)利人無權(quán)依照《著作權(quán)法》的規(guī)定去控制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，而這恰恰是體育賽事節(jié)目權(quán)利人最關(guān)心的核心利益所在。同時，還將出現(xiàn)一個悖論，體育賽事節(jié)目網(wǎng)絡(luò)盜播行為包括直播和點播兩類，網(wǎng)絡(luò)直播盜播行為比網(wǎng)絡(luò)點播盜播行為的危害更嚴(yán)重，危害較輕的網(wǎng)絡(luò)點播行為可以被信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制，而危害更重的網(wǎng)絡(luò)直播行為卻沒有被任何權(quán)項所控制，該種情形明顯違背利益平衡原則。正是看到上述立法缺陷，有些關(guān)涉體育賽事節(jié)目案件的權(quán)利人除了主張著作權(quán)保護(hù)外，還就相同侵權(quán)事實主張反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，有些案件的審理法官在找不到著作權(quán)法依據(jù)的情況下，最終用反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)體育賽事節(jié)目權(quán)利人的權(quán)益。上述用反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的弊端在于，該保護(hù)模式僅為在個案中認(rèn)定有無受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的消極權(quán)益，而非民事權(quán)利的積極賦權(quán)保護(hù)方式，這不能滿足體育產(chǎn)業(yè)許可市場以權(quán)利為前提的授權(quán)機(jī)制需求，也不利于體育賽事節(jié)目轉(zhuǎn)播市場秩序的建立。

為了更好地保護(hù)體育賽事節(jié)目權(quán)利人的利益，有些審理法官試圖突破我國《著作權(quán)法》第3條對作品類型的限制，在具體的個案中認(rèn)定體育賽事節(jié)目的畫面為作品，其認(rèn)為，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品門檻很高，體育賽事節(jié)目因制作、傳播的時效性特點，使得其制作過程不如電影作品復(fù)雜、精細(xì)，達(dá)不到電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的高度，但上述畫面的形成，是編導(dǎo)對賽事錄制鏡頭選擇、編排的結(jié)果，形成可供觀賞的新的畫面，以視聽的方式給人以視覺感應(yīng)，此時不應(yīng)拘泥于作品的類別，應(yīng)將其認(rèn)定為視聽作品。[22]參見北京市朝陽區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭與中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會互聯(lián)網(wǎng)調(diào)解中心的調(diào)研課題：《體育賽事網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播畫面的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，2015年7月21日在中國互聯(lián)網(wǎng)大會上發(fā)布。但該突破又面臨質(zhì)疑，即地方法院有權(quán)在個案中創(chuàng)設(shè)一項新的作品類型嗎？應(yīng)注意的是，即使將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為作品，我國《著作權(quán)法》仍未賦予著作權(quán)人有控制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的特定權(quán)利，此時，只能用《著作權(quán)法》第10條第1款第17項“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”之兜底條款來保護(hù)著作權(quán)人的利益?？梢?，將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為作品或制品，面臨諸多無奈。

2.用廣播組織者權(quán)中的“轉(zhuǎn)播權(quán)”保護(hù)體育賽事節(jié)目的困境

廣播組織者權(quán)是指廣播組織對其播放的節(jié)目信號享有的專有權(quán)利。廣播組織獲得廣播組織者權(quán)的依據(jù)并非是制作節(jié)目，而是播放節(jié)目。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，廣播組織者權(quán)包括錄制、復(fù)制權(quán)和轉(zhuǎn)播權(quán)。其中，我國《著作權(quán)法》第45條第1款第1項規(guī)定，“廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)其許可將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播的行為”，此即廣播組織對其傳輸節(jié)目的信號所享有的轉(zhuǎn)播權(quán)。

但是，我國《著作權(quán)法》第45條所規(guī)定的廣播組織者權(quán)中的轉(zhuǎn)播權(quán)，雖然可以控制以有線和無線方式進(jìn)行的傳播，但尚無法控制互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。在網(wǎng)絡(luò)時代，對廣播組織最大的威脅在于，有些網(wǎng)站截取廣播電視臺的直播信號，把通過有線或無線系統(tǒng)傳播的廣播電視信號轉(zhuǎn)化為數(shù)字形式在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，廣播組織卻面臨無法依據(jù)《著作權(quán)法》主張權(quán)利的困難處境。[23]王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第214-216頁。

正因為面臨上述維權(quán)的尷尬與困境，有的案件的當(dāng)事人“劍走偏鋒”，將體育賽事節(jié)目視頻定性為動產(chǎn)，并以動產(chǎn)物權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)來提起訴訟，最終被法院駁回訴請。

四、我國《著作權(quán)法》框架下保護(hù)體育賽事節(jié)目的方法

(一)以比較法為視角看國外體育賽事節(jié)目的保護(hù)

從比較法的視角來看，美國《版權(quán)法》并沒有著作權(quán)與鄰接權(quán)的劃分，其在設(shè)定作品受保護(hù)的條件時，更為看重作品本身的經(jīng)濟(jì)價值，以此來激發(fā)人們創(chuàng)作和傳播作品的積極性，促進(jìn)社會財富增長。因此，美國《版權(quán)法》對作品獨創(chuàng)性的要求非常低，很小程度的個性表達(dá)就構(gòu)成足夠的“獨創(chuàng)性”。[24]王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第199頁。美國《版權(quán)法》對于能夠以某種形式固定的體育賽事節(jié)目給予保護(hù)，這種固定可以是在現(xiàn)場直播時的同步錄制。早在1976年，美國《版權(quán)法》修改時就明確了體育賽事節(jié)目為作品，“一場足球比賽正在進(jìn)行，球場上擺放四架攝像機(jī)從不同的角度進(jìn)行拍攝，某導(dǎo)演坐在演播室內(nèi)，將來自四架攝像機(jī)的畫面進(jìn)行選擇或切換，通過電視廣播出去，就構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的作品”。[25]參見中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會體育知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會：《關(guān)于加強(qiáng)體育賽事直播節(jié)目知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的報告》2015年版，第28-31頁。美國的司法判例一致認(rèn)為，體育賽事節(jié)目具有獨創(chuàng)性，應(yīng)獲得著作權(quán)保護(hù)。

作為大陸法系的日本，其《著作權(quán)法》有著作權(quán)與鄰接權(quán)的劃分。日本理論界和實務(wù)界對放送事業(yè)者制作的視聽節(jié)目是作品還是制品，同樣存在定性分歧。一種觀點認(rèn)為，放送事業(yè)者制作的視聽節(jié)目，并非對體育賽事機(jī)械地記載，而是通過攝像角度的選擇，運動員、裁判、觀眾及其表情的選擇以及特寫，鏡頭技術(shù)的運用，以及點評和解說等加入了制作者的個性，系制作者思想和感情的獨創(chuàng)性表達(dá)，因而屬于作品。另一種觀點認(rèn)為，放送事業(yè)者制作的視聽節(jié)目，不管如何選擇攝像角度、畫面，甚至采用了慢鏡頭以及回放技術(shù)，最終也只是對體育賽事較為客觀的記載，并不是制作者創(chuàng)作了這些畫面或者運動員的表情，因此其制作的節(jié)目并不包含獨創(chuàng)性，屬于錄像制品而非作品。

但根據(jù)日本《著作權(quán)法》的規(guī)定，無論是無線還是有線放送事業(yè)者,都享有“傳播可能化權(quán)”，放送事業(yè)者完全可以控制未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的體育賽事視聽節(jié)目的行為。所以，在日本，許多放送事業(yè)者不會去爭論其制作的體育賽事視聽節(jié)目是作品還是制品的問題。[26]李揚：《體育賽事相關(guān)財產(chǎn)權(quán)問題漫談——兼與日本學(xué)說比較》，載《知產(chǎn)力》微信公眾號平臺，2015年10月9日上傳。

（二）我國《著作權(quán)法》框架下保護(hù)體育賽事節(jié)目的方法

成文法的滯后性與經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式創(chuàng)新性之間的緊張關(guān)系，是導(dǎo)致我國處理涉體育賽事節(jié)目侵權(quán)案件產(chǎn)生觀點分歧的根本原因。眾所周知，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》于1990年制定，并經(jīng)2001年和2010年兩次修改，而我國著作權(quán)法所根植的經(jīng)濟(jì)社會已發(fā)生了重大變化，例如，三網(wǎng)融合技術(shù)已日臻成熟，網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播已成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的常態(tài)，著作權(quán)法面對如此迅捷的經(jīng)濟(jì)社會變化和新的智力成果之權(quán)利保護(hù)需求，其回應(yīng)的步調(diào)往往顯得緩慢，這是成文法的局限性所致。鑒于此，在我國著作權(quán)法以立法的方式規(guī)制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為之前，探討有關(guān)在我國現(xiàn)行著作權(quán)法的框架下如何保護(hù)體育賽事節(jié)目的方法問題，顯得非常務(wù)實和必要。

前面已述及，體育產(chǎn)業(yè)已成為我國國民經(jīng)濟(jì)新的快速增長點，與之相伴而生的是，網(wǎng)絡(luò)直播盜播行為頻發(fā)，對體育賽事節(jié)目權(quán)利人的保護(hù)，以及對我國體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展已構(gòu)成嚴(yán)重危害，這種情勢要求我國著作權(quán)法賦予體育賽事節(jié)目的權(quán)利人控制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的專有權(quán)利，這不但有利于體育賽事節(jié)目的權(quán)利人對外積極授權(quán)，以形成有序的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播市場秩序，而且當(dāng)該項權(quán)利被侵害時，其也能夠比較方便地、清晰地以該項權(quán)利作為請求權(quán)基礎(chǔ)來維權(quán)。

相比著作權(quán)法立法、修法比較緩慢而言，最高人民法院出臺體育賽事節(jié)目保護(hù)方面的司法解釋或指導(dǎo)案例會更快、更現(xiàn)實，所以，本文建議，最高人民法院可以從著作權(quán)和廣播組織者權(quán)的保護(hù)兩個方面的視角，通過司法解釋或指導(dǎo)案例的方式，確立涉體育賽事節(jié)目案件的裁判規(guī)則。

在具體制度設(shè)計上，可考慮分別從著作權(quán)和廣播組織者權(quán)兩個方面，實現(xiàn)對體育賽事節(jié)目和體育賽事節(jié)目傳輸信號的保護(hù)。在著作權(quán)保護(hù)方面，有兩條可供選擇的制度設(shè)計路徑（二選一）。路徑一是：考慮到體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性高度低于影視作品，但卻高于錄像制品，所以不妨將體育賽事節(jié)目定性為一類新的作品，即“體育賽事節(jié)目視聽作品”，這樣，體育賽事節(jié)目視聽作品的著作權(quán)人就可以根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第17項兜底條款的規(guī)定，去控制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。路徑二是：維持《著作權(quán)法》關(guān)于“影視作品”與“錄像制品”的劃分不變，將體育賽事節(jié)目定性為錄像制品，但擴(kuò)張錄像制品權(quán)利人的權(quán)利范圍，賦予錄像制品權(quán)利人有控制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的權(quán)利。

在廣播組織者權(quán)保護(hù)方面，為了使廣播組織在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下能夠?qū)ζ洳シ诺墓?jié)目信號進(jìn)行有效控制，可以擴(kuò)張廣播組織者權(quán)中的“轉(zhuǎn)播權(quán)”的控制范圍，即轉(zhuǎn)播權(quán)可以控制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。

在最高人民法院出臺司法解釋或指導(dǎo)案例之前，各地法院可按照著作權(quán)法解釋的規(guī)則，來裁判涉體育賽事節(jié)目案件。具體方法為：在著作權(quán)保護(hù)方面，考慮到著作權(quán)法有影視作品與錄像制品的劃分，而錄像制品權(quán)利人所享有的四項權(quán)利是封閉的，且著作權(quán)法亦沒有賦予其兜底性權(quán)利，所以，本文認(rèn)為，盡管體育賽事節(jié)目沒有達(dá)到影視作品的創(chuàng)作高度，但為了實現(xiàn)對體育賽事節(jié)目的圓滿保護(hù)，可以將體育賽事節(jié)目類推為“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，從而根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第17項規(guī)定的“兜底權(quán)利”，對體育賽事節(jié)目的權(quán)利人提供保護(hù)。另，在廣播組織者權(quán)保護(hù)方面，可以對廣播組織者權(quán)中的“轉(zhuǎn)播權(quán)”作擴(kuò)大解釋，從而使該轉(zhuǎn)播權(quán)可以控制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。

“法律的生命在于經(jīng)驗，而非邏輯”，[27]［美］本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2005版，第17頁。面對體育產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展及網(wǎng)絡(luò)盜播行為危害所帶來的著作權(quán)保護(hù)需求，司法的態(tài)度應(yīng)是積極而慎重地應(yīng)對，而非消極地適用法律。