李 峣 冀宗儒

在我國的訴訟中，為了防范商業(yè)秘密在訴訟期間的二次泄出，當事人可以申請不公開審理與不公開質證，①《民事訴訟法》第134條規(guī)定：人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理?！睹袷略V訟法》第68條規(guī)定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示?！蹦康氖嵌沤^除當事人之外的別有用心的人對涉案商業(yè)秘密的窺探?？墒?，在司法實踐中，恰恰大量存在的是為了獲取商業(yè)秘密而故意將競爭對手告上法庭，通過質證而獲悉對手商業(yè)秘密的情形。②黎淑蘭：《商業(yè)秘密侵權案件審理的難點問題及對策思考》，載《東方法學》2012年第6期。而我國的不公開審理及不公開質證并沒有把當事人作為限制或禁止的對象，也就是說，即使是一方當事人申請了不公開審理與不公開質證，對方當事人及律師以及已方的代理人依然可以接觸到涉案的秘密。顯然，我國并不存在這樣一種審判機制——既可以防范案外人又能防范訴訟參與人對于案件秘密的接觸。為了達到全方位隔離的目的，我國學者只能就有限的法律規(guī)范做擴張解釋，如，有學者這樣理解《民事訴訟法》第68條：“對于涉及商業(yè)秘密內容的證據，應當在不公開開庭時出示，并由當事人相互質證。庭前交換、出示證據或者質證可能給權利人造成重大損失，或者有其他特殊事由，經當事人申請和人民法院準許，可以不進行庭前交換、開庭時出示證據，但應交由雙方當事人協(xié)商確定或者人民法院指定的鑒定機構、鑒定人進行對比鑒定。對于鑒定結論，應當在開庭時出示和質證?！雹劭紫榭≈骸渡虡伺c不正當競爭法原理和判例》，法律出版社 2009年版，第854頁 。還有學者認為，當原告與被告存在業(yè)務上的競爭關系時，涉及商業(yè)秘密證據的質證不僅不能對社會公開，而且法院也應當視情形決定不在法庭上公開質證，而由法官依職權審查核實后直接予以認定。不過，法官應當告知當事人認定這一案件的事實采納和采信了什么證據。④廖明：《關于涉密證據如何質證的探討》，載《法制日報》 2009年4月22日，第12版 。這兩種代表性觀點雖然有一定道理，可是顯得過于理想化，特別是前一種觀點，又因此而延伸出鑒定制度。本文以為，這種以一種機制來保障另一種機制的做法并不足取，因為其超出了立法原意。

雖然就該命題，我國的立法層面存在著如此不盡人意的缺憾，但我國的司法已經能動地做出有益的嘗試，如審前簽署保密承諾書、知識產權領域的“三審合一”審判模式等，⑤自2004年以來，知識產權審判“三審合一”模式在我國自下而上廣泛試點，2008年，《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》提出，“研究設置統(tǒng)一受理知識產權民事、行政和刑事案件的專門知識產權法庭”，以提高知識產權司法水平，在此感召之下，知識產權“三合一”審判模式進一步在全國推廣。到2012年末，全國已有5個高級法院、59個中級法院和69個基層法院開展了知識產權案件綜合審判工作?！叭龑徍弦弧钡哪Ｊ皆谡犀F(xiàn)有司法資源、加大審判力度、統(tǒng)一知識產權侵權和違法案件的司法標準、加強司法保護整體審判職能、公正、公平、高效、便捷地審理案件等方面有著重要意義，除此之外，這個模式還可以通過完善知識產權審判機制、優(yōu)化審判資源配置并能有效地防止“二次泄密”事件的發(fā)生。其中，福建廈門法院自2011年開始實施保密令制度，該制度專門為防止當事人及其他訴訟參與人利用訴訟之便不當使用或公開對方的商業(yè)秘密而設立。

一、保密令制度概述

保密令，是在知識產權案件的訴訟過程中，為保護當事人的商業(yè)秘密而在披露程序中就披露對象及披露內容加以限制或禁止的一種法庭指令。該指令旨在避開公眾或商業(yè)競爭對手，對正在審理中的案件的有目的的窺探，以防止他們通過訴訟獲取該案件所涉的商業(yè)秘密。在美國、英國與加拿大三個代表性的英美法系國家，保密令較易成功申請。可是，在這些法治國家，訴訟原則之一是公開原則，在此前提之下，授予保密令之前依法對申請進行審查依然是不可缺少的法庭程序要求。如果遭遇到平行訴訟，一國法院授予的保密令在別的國家會受到不同程度的“歧視”，⑥平行訴訟，（parallel proceedings），又稱“雙重起訴”與“訴訟競合”，指相同當事人基于相同事實以及相同目的的同一爭議同時在兩個或兩個以上國家的法院進行訴訟的現(xiàn)象。對此，只能通過兩國司法協(xié)助予以解決。

保密令的授予屬法庭自由裁量的范圍，該裁量的過程，往往是一個利益衡量的過程。一方面，公眾對法庭庭審過程及判決結果享有知情權是普通法的一個優(yōu)良傳統(tǒng)，而且即便是法庭的全部記錄與雙方的對抗細節(jié)，法庭也有義務創(chuàng)造條件使普通民眾能夠便利和輕易地獲取，這是法治國家司法公信力最為基本的前提之一。在英美法系國家，向來視此種權利為實現(xiàn)司法公開與透明原則的重要措施。在Nova Scotia (Attorney-General) v.MacIntyre案中，Dickson 法官這樣強調該原則及其例外情形：很多時候，我們承認這樣一種公認的事實，“當事人隱私”的提出最為起碼的要求是公眾被排除在法庭程序之外，這可以說是司法公開原則的一個例外。雖然我們的司法公信力還有待于培育，但是，我相信公眾不會因此而失去對法庭公正性的信仰，公眾應該理解知識產權訴訟的特殊性。⑦Nova Scotia (Attorney-General) v.MacIntyre (1982), 132 D.L.R.(3d) 385 at 401(S.C.C.).

本文將說明美國、英國及加拿大三個國家在授予保密令狀時利益衡量的程序及做法。

二、美國的保密令制度

在美國，保密令制度極為嚴格，有“唯律師之眼”之稱，即對于知識產權訴訟中的商業(yè)秘密，只有律師才有權知悉。美國的保密令制度的法律依據規(guī)定于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》Rule26（C），其中，Rule 26（C）（7）專門為知識產權訴訟而設置：26（c）的內容是當事人或其他人基于正當理由而提出拒絕披露的動議，法院為保護該當事人避免因訴訟而處于惱怒、尷尬、壓抑或擔負不正當費用，或因為以下理由/原因而依申請發(fā)出拒絕披露的令狀：（7）該信息系交易秘密或其他機密的研究、開發(fā)或商業(yè)信息，所以，不宜被披露或不宜以指定的方式被披露。

除此之外，1979年美國國會制定的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第5條規(guī)定：“依據本法進行的訴訟，法院應以合理的手段保護商業(yè)秘密。其合理的手段包括在調查程序中的保密命令、不公開進行審理、封存訴訟記錄、非經法院允許禁止訴訟有關人員公開其在訴訟中知悉的商業(yè)秘密等。”⑧湯維建著：《民事證據立法的理論立場》，北京大學出版社2008年版，第312頁。

以上述兩條法律規(guī)定為據，在多年的司法實踐中，美國各級法院針對知識產權訴訟中的保密令制度已經有一套成熟的規(guī)則。⑨這些規(guī)則的建立借助于一些案件的成功審理，如較為著名的有1981年的Centurion Industries Inc.v.Steurer , 665 F.2d 323 (10 th Cir.1981); 1986年的Heat & Control Inc.v.Hester Industries Inc., 785 F.2d 1017 (Fed.Cir.1986)； 1987年的American Standard Inc.v.Pfizer , 828 F.2d 734 (Fed.Cir.1987)三個案件。至今為止，在美國，這三個案件是保密令制度援引最多的先例。法庭做出簽發(fā)保密令的決定，一般要考慮以下三種情形： 第一，必須證明該交易秘密或其它機密信息需要保護。第二，必須基于正當理由而申請保密令狀，即如果予以披露該信息造成的潛在傷害遠大于不披露造成的傷害。第三，如果申請保密令成功，法院還會考慮以下因素來衡量該信息是否符合機密信息的標準：⑩J.Moore, Moore's Federal Practice 3d Ed.(Matthew Bender & Co., 1997) at 26-278.1.該信息為外界所了解的程度；2.本商業(yè)職工、交易雙方等接觸者對該信息的了解程度；3.對該信息采取的相關保密措施；4.該信息對于擁有者的價值及對于其競爭者的價值；5.研發(fā)該信息所付出的時間、金錢等成本；6.復制或獲取該信息的難易程度。

在美國，有時一方當事人因訴訟而有意外收獲，往往經過一場訴訟，與案件相關的商業(yè)信息經法庭確認為符合條件的商業(yè)秘密。如在American Standard Inc.v.P fizer案中，由食品藥品監(jiān)督管理局批準生產和銷售的骨植產品的臨床分析報告由美國聯(lián)邦上訴法院確認為商業(yè)秘密。[11]828 F.2d 734 (Fed.Cir.1987).在該案中，法庭援引以前案例的表述，概括性地就商業(yè)秘密的種類表明法院的態(tài)度，顯然，該案例說明，商業(yè)秘密并非單純與技術和科學相關，營銷計劃、公司決議等亦可成為受保護的商業(yè)秘密。如Federal Trade Commission v.Lonning案中的定量產品配方；[12]Federal Trade Commission v.Lonning 539 F.2d 202 (D.C.Cir.1976).United States v.United Fruit Co.案中的市場計劃；[13]United States v.United Fruit Co.410 F.2d 553 (5 th Cir.1969).Spartanics, Ltd.v.Dynetics Engineering Corp.案中與市場準入決議和產品構造相關的信息。[14]Spartanics, Ltd.v.Dynetics Engineering Corp.54 F.R.D.524 (N.D.Ill.1972).

在長期的司法實踐中，美國的保密令制度逐漸分類為三個等級：“Confidential”級，就一般性的機密信息，可以接觸、知悉的主體范圍最廣；“Attorney’Eyes Only”級，就較為敏感的信息，則限制僅有當事人的律師可以知悉，而不得對當事人本人或其他受雇人加以泄露；“Outside Counsel Only”級，就高度敏感重要的信息，即使是律師亦不得接觸、知悉該信息。[15]黃正雄：《營業(yè)秘密于智慧財產權訴訟中之揭露及保護》，臺灣地區(qū)清華大學科技法律研究所碩士論文，第110頁。

另外，美國的保密令制度還有保密令的撤消、變更與違反保密令的處罰兩部分內容。

三、英國的保密令制度

在英國，知識產權訴訟中的商業(yè)秘密的保護制度非常健全，正常情況下，法院對于應予以提供保護的知識產權，會自動啟動審查措施，并授予對于其披露的限制指令。[16]Roussel Uclaf v.Imperial Chemical Industries Plc [1990] R.P.C.45 at 48-49 (Pat.Ct.).也就是說，英國的各級法院會考慮無限制的信息披露與不披露的危險，一旦涉及到保密令的申請，就要確保當事人間的訴求及對抗之間的公平。在Sorbo Rubber Sponge Products Ltd.v.Defries案中，原告曾聲明寧愿撤回起訴也不想將公司的商業(yè)秘密公開。[17][1930] R.P.C.454 at 456 (H.C.J.).

雖然英國各級法院表面上很樂意發(fā)出保密令，但眾多法院并不是傾向于在所有具體案例中都發(fā)出絕對性的保密令，即完全排除對方當事人對爭議秘密的知悉權的保密令狀，因為這樣做似乎會讓訴訟無法進行。

下面是某上訴法院針對Roussel Uclaf v.Imperial Chemical Industries Plc案的一段判詞：

“在知識產權訴訟中，要達到這樣的訴訟目的：最為起碼的是同時滿足信息披露申請人的請求與對方當事人的商業(yè)秘密的保護請求。在這個過程中，法院會格外小心做好保護措施，避免信息披露申請人與其他商業(yè)競爭者接觸到該信息，對法庭來說，這樣做也可以回避不必要的訴訟風險。是否需要發(fā)出保密令取決于該信息的性質、當事人的立場及需要披露的范圍。[18]同注釋[16] ，第67頁。

因此，何種情形應該披露、何種情形不需要披露不僅能引發(fā)案件真實問題的揭開，而且還有利于當事人對于案件的證據及將來的判決理由進行具體的了解?！盵19]同注釋[16] ，1990年同年被上訴法庭援引，第54頁。

在Roussel Uclaf v.Imperial Chemical Industries Plc 案中，被告答辯狀的主體部分是本公司的主要產品——殺蟲劑的制造過程，因為，其被法庭認定為商業(yè)秘密，所以，披露的范圍僅限于原告的律師。

原告向法庭提出要求，就被告的商業(yè)機密，原告的法律顧問應該有權接觸和了解，因為，該信息除秘密的性質之外，也應該是該案的主要證據，如果對這種主要的涉案信息了解不夠，就很難為原告提供最佳的法律服務。法院指出，原告的兩名法律顧問是法國公民，并且，涉及這兩名法律顧問的一個訴訟正在法國進行。

法院最終準許該信息向這兩名法律顧問中的其中一名進行披露，但是也要求該顧問退出在法國進行的訴訟。

在早期的Warner-Lambert Co.v.Glaxo Laboratories案中，被告為了訴訟的需要不得不披露自己的商業(yè)秘密——類固醇化合物的制造過程。然而，被告向法庭提出要求，信息披露僅限于原告的出庭律師、專利代理人和原告選擇的專家，并要求以上人員不得將該信息透露給原告。

原告方認為，該披露為不合格披露，因為，至少該披露還應該擴大到原告的首席執(zhí)行官、原告的美國籍法律顧問、原告的美國籍專利律師、原告聘請的一位意大利籍科學家。

上訴法院允許披露可以擴大至原告的首席執(zhí)行官，并指出“在訴訟中，原告不但應該有向技術專家以及法律人士尋求意見的機會，而且還有權知悉該意見形成的基礎及理由，這樣的目的是為了有助于當事者就如何處理該訴訟而增加判斷?！盵20]Warner-Lambert Co.v.Glaxo Laboratories Ltd.[1975] R.P.C.354 at 359 (C.A.).如果法庭應被告的要求不向其他人披露，就法庭而言，將意味著很難控制該披露過程，因為，披露對象越多，保密工作會越難，在此過程中，法庭還得保證讓當事人雙方感覺用盡了司法程序，否則就會是場不公正的訴訟。

四、加拿大的保密令制度

在加拿大，1998年新的《聯(lián)邦法庭規(guī)則》（以下簡稱為《規(guī)則》）生效。該《規(guī)則》第452條規(guī)定：在知識產權訴訟中，法庭應該對與商業(yè)秘密有關的訴訟文件提供保密措施。近幾十年來，保密令制度領域的實踐告訴世人，加拿大聯(lián)邦法院傾向于在專利和商標保護訴訟中應申請而簽發(fā)保密令，換句話說，專利和商標案件的訴訟材料中，如研究數據與財務報表、記錄等包含的當事人的利益或經濟價值，往往超出與該訴訟相關的公共利益。如在In Apotex Inc.v.Wellcome Foundation Ltd.案中，法庭認為：“法院多數的訴訟過程是公開的，公民可以用多種方式查閱到訴訟文書及其它訴訟材料，對于一個司法體系而言，這是最為根本的。但是，為了當事人的訴訟利益，法庭應當事人請求，為訴訟中的商業(yè)秘密提供保護，是對公開原則的靈活處理，此舉非但不會傷害司法公信力，而且有助于訴訟正義。”[21]Apotex Inc.v.Wellcome Foundation Ltd.(1993), 51 C.P.R.(3d) 305 at 309-310(F.C.T.D.).

該案中，問題的關鍵是被告專利的有效性，被告申請法庭對于訴訟所涉的實驗數據、研究報告、備忘錄及其它研究結果等商業(yè)秘密提供保護，并得到了法庭批準。

（一）保密令的正當化理由

加拿大法庭法院一般基于以下三個因素而授予保密令：

首先，對加拿大來說，知識產權訴訟中的商業(yè)秘密保護制度是本國訴訟法的移植源——美國的盛行做法；其次，圍繞著保密令的程序之一是容許申請方對涉訴文件是否需要保密給出理由，而也容許對方做出駁難。最后，法院認為，保密令的授予是基于動議提出一方的誠善的表示，與交易有關的商業(yè)和科技利益會因公開的披露而遭受嚴重損失。[22]同注釋[21] ，第310頁。

有時，如果申請一方的訴求超出所涉訴訟的范圍，法院會堅決加以拒絕。例如，在 Molson Breweries v.Labatt Brewing Co.案中，因為原告是多數人，而這些原告基于申請而得到法庭的保密令，但是，該保密令同時指明保護范圍僅限于多數原告間的協(xié)議，該協(xié)議在案中被稱為“秘密文件”，其卻與案件的訴訟標的無關。并且，法院認為，該“秘密文件”僅可以向法院披露，于是被告被排除在披露范圍之外。被告對此提出上訴，聯(lián)邦上訴法院審理之后認為被告訴求合理，決定就保護范圍做出調整。法院指出：“法律對于公開程序的限制性有所依賴，所以，關于披露程序，最為重要的是以盡可能在機會上和內容上予以最小化為原則。在該案中，保密令已經超出這種最小化原則，該‘秘密文件’的披露范圍應該包括被告，因為，基于原告單方面申請而發(fā)出的保密令，披露范圍的大小與被告的答辯內容及答辯效果直接相關?！盵23]Molson Breweries v.Labatt Brewing Co.(1992), 43 C.P.R.(3d) 61 at 65 (F.C.A.).

同樣，法院也拒絕發(fā)出企圖限制法官探知案件真相的保密令，這樣的保密令也會附帶性地對任何一方的律師接觸到該秘密文件形成限制。

（二）高度限制性保密令

高度限制性的保密令使得雙方律師來說很難就案件事實展開交流，也很難從他們的客戶那兒接受到有益的指示。如在Zeneca Pharma Inc.v.Canada案中，被告Apotex Inc.公司要求法庭第二次授予保密令以修正在此之前法庭已經授予的保密令，即Apotex Inc公司希望在原保密令中加入一項條款，該條款將使得雙方當事人皆有權決定某一訴訟材料為秘密，以限制對方律師接觸到該材料。

法院對申請及相關材料予以審查后認為，就內容及與案件的關聯(lián)程度而言，該材料并不比別的材料保密的級別高，也缺乏美國同類案例中的“律師亦不可接觸”的證明。[24]同注釋[17] ，第89頁。最后法庭裁定：“在訴訟中，一般情況之下，如果提供給律師的信息具備高科技屬性，而律師就該信息的內容與客戶做不到充分的交流與了解，那么，對于律師來說，該信息幾乎沒有什么作用，在訴訟中也不會起到所謂的證明或別的什么用處。在這種情況下，不僅訴訟的意義大打折扣，即使是保密令也不會起到應然效果，對于案件結果而言，法庭所起的作用及意義并不明顯?！盵25]Zeneca Pharma Inc.v.Canada (Minister of National Health and Welfare) (1994), 55 C.P.R.(3d) 1 at 7 (F.C.T.D.).法院據此駁回動議，原因是申請人沒有出示足夠的理由表明需要限制或禁止向律師披露該信息。

同樣，在Pfizer Canada Inc.v.Novopharm Ltd.案中，申請人試圖請求法院就對方當事人的保密令做出修正，以便自已的律師能夠利用該材料在訴訟中派上用場，前項保密令的內容是所保護的秘密在訴訟中只可向專家證人披露，而隨著訴訟的進展該方當事人發(fā)現(xiàn)，如果自已律師就該秘密材料不了解，那么，在擬定代理詞時會受到限制，達不到應有的訴訟效果。法庭引用Zeneca Pharma 一案， 要求“由企圖對自已律師形成這樣一種限制的申請保密令一方當事人承擔舉證責任。”[26]同注釋[25] 。也就是說，某些機密文件對案件結果具有關鍵性意義，為了使申請保密令的一方當事人提出充分的防守，向已方的律師或者專家證人披露相關機密就顯得極有必要性。法庭以此為理由做出相應裁定。[27]Pfizer Canada Inc.v.Novopharm Ltd.(1996), 70 C.P.R.(3d) 176 (F.C.T.D.).

在Glaxo Group Ltd.v.Novopharm Ltd.案中，聯(lián)邦上訴法庭把對方律師排除在保密令的范圍之外，理由是援引的證據不足以說明：對方律師接觸到該秘密文件，會不利于已方。[28]Glaxo Group Inc.v.Novopharm Ltd.(1998), 81 C.P.R.(3d) 185 (F.C.A.).不過，聯(lián)邦法院認為，在保護知識產權與披露之間，還是以確保涉案文件的保密為重要。Kastner v.Painblanc是一起專利侵權案件，被告就生產過程中的技術細節(jié)、行政人事安排、財務信息、生意客戶及供應商等的會議紀要等信息申請法庭保護令。法院在詳細審查涉案文件信息之前，拒絕發(fā)布保密令，法庭認為：“在訴訟過程中，保密令僅是一種一般性的例外規(guī)則，是一方當事人在訴訟中以知識產權保護為目的，對于對方當事人及所有涉案人員提出的限制措施。該保密令的授予是基于正當理由，該申請材料包括該文件的內容、披露的對象。”[29]Kastner v.Painblanc (1994), 59 C.P.R.(3d) 302 at 305 (F.C.T.D.).

在In EliLilly and Co.v.Novopharm Ltd.案中，法院直接拒絕發(fā)布保密令，因為，以《藥品專利訴訟條例》為據，保密令并不適用該案。而申請人申請保密令的目的是為了制止對方當事人借機窺探該案所涉的技術秘密。在申請保密令的同時，對方當事人也提出一項動議，如果該技術秘密所攜帶的信息不為已方的律師所知悉，那么，已方會因此而陷入被動，所以，請求法庭不授予保密令。

最后，原被告雙方達成合意，為了案件的順利進行，法庭發(fā)布“橡皮圖章”[30]rubber stamp，指不審查該保護令內容而徑直發(fā)布。保密令，但是，Muldoon法官明確表示，發(fā)布保密令是法庭的一項權利，該權利的行使在法官自由裁量的范圍之內，并不以雙方合意一致為準。

（三）法律程序及依據

法院指出，一般情況下，保密令依法定程序而授予，為了使法庭正常發(fā)揮司法職能，信息或材料的提交應遵循既定法律規(guī)定，也要考慮到案件真相的揭示不受妨礙。

概括地說，聯(lián)邦法院在專利和商標案件中授予保密令已經成為常態(tài)，而且申請保密令變得越來越容易。只有當法院認為保密令的授予有可能成就一方甚至雙方的非法或不合理企圖才予以拒絕。除慣例外，在程序上《聯(lián)邦法院規(guī)則》規(guī)定了詳細的標準。第151條（1）規(guī)定：無論是何種內容，凡企業(yè)內部的歸檔材料皆視為秘密；第151條（2）規(guī)定：是否為秘密的認定上，法院完全有自主的權力；第151條（3）規(guī)定：在授予保密令之前，該材料一定被當事人視為秘密，盡管該材料被置于公開狀態(tài)并為了訴訟的便利已經為法庭所獲取。第152條（1）規(guī)定：秘密材料的標準——法律要求該材料為當事人當作秘密對待，或者在訴訟的始終該材料一直被法庭視為秘密，提出該材料的一方當事人應當用明確的標記與非秘密材料相區(qū)分。第152條（2）規(guī)定：自訴訟開始，除非持有法庭指令，任何人不能接觸該材料。（A）律師助理無權接觸該材料。（B）只有當事人交由律師助理轉交法庭時律師助理才可以有機會接觸該材料，并且，此時，律師助理必須：（a）除向自己的律師和法庭之外，不能向任何人透露材料內容；（b）禁止部分或全部復制該材料；（c）禁止破壞該材料，禁止就該材料內容做出任何標記，禁止以郵寄的方式轉交該材料直到該材料不被視為訴訟材料為止，或者當事人及其律師申請撤回該材料。（C）任何秘密材料只準許有一份拷貝，并交由律師助理存檔。（D）任何機密材料或由此衍生的任何信息禁止向公眾披露。

五、保密令制度規(guī)則的概括

在美國，只有《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》Rule 26（c）（7）一條與此相關的法律規(guī)范，但是，美國的法官在司法實踐中，已經延伸出極為詳實的法庭規(guī)則。英國的法庭似乎保守得多，相對于私人利益，英國人認為，國家的訴訟及程序更值得保護，所以會就披露對象及范圍審慎斟酌，一般不授予絕對性的保密令。就法律規(guī)范而言，加拿大相對豐富，《聯(lián)邦法庭規(guī)則》第452條具有保密令的總則性質，第151條、第152條兩條規(guī)定了五款的詳細規(guī)則，第152條（2）又梳分為四種保密的具體措施。

以上述內容為依據，我們可以概括出英美法系國家知識產權訴訟中的保密令制度的特征：

第一，限制或禁止的范圍視案情由法庭決定。

第二，屬法庭自由裁量權范圍。該屬性排除了雙方當事人合意前提下的保密令。

第三，與公開審判存在沖突。

第四，因訴訟而成為商業(yè)秘密。在我國，多數情形下，為了獲得該結果，一方當事人故意發(fā)動訴訟；而在外域，該結果系“意外收獲”。

第五，保密令制度的常態(tài)化。從美、英、加三國的司法實踐來看，幾乎所有的專利與商標案件都伴隨有保密令的施行。

第六，放棄訴訟與申請保密。如果法庭拒絕授予保密令，當事人有時會處于兩難境地，有時，當事人寧愿放棄訴訟而保密。

第七，程式性。美國法院的具體做法是把商業(yè)秘密的確認與保密令的授予合而為一，美國法院審查的要素極為詳盡，形成三種情形與六項參考事項的法庭審核程式。在加拿大，法庭堅持最小化原則，即盡可能地在限制對象和內容上予以最小化。

保密令必須具體正當性理由，再加上法庭的精細審核，即實體與程序的結合才能誕生出一紙保密令。

雖然大多數法庭有授予保密令的慣例及常態(tài)化實踐，但是法庭就以下情形會拒絕授予保密令：雙方合意的申請、有礙事實真相的申請及受保護的法益小于公共利益。

六、余 論

多年司法實踐證明，美國、英國和加拿大法院傾向于授予保密令并給予適度的保護，而不是輕易允許當事人撤銷案件，所以，保密令制度在這三個國家穩(wěn)健運行，并最大程度地既保護了當事人的商業(yè)利益，又保護了當事人的訴訟利益。

在我國，對于訴訟中的商業(yè)秘密的保護，法律規(guī)定的基礎性制度是不公開審理與不公開質證，可是中國式的不公開制度只能限制案外人接觸該秘密，對于如何防范訴訟參加人接觸商業(yè)秘密則存在立法的缺陷，這就使得商業(yè)秘密侵權糾紛案件成為我國知識產權審判中的難點所在……主要體現(xiàn)在證據再保全、鑒定中面臨技術性和專業(yè)性、涉密證據的質證等難題。[31]黎淑蘭：《商業(yè)秘密侵權案件審理的難點問題及對策思考》，載《東方法學》2012年第6期。這就要求實踐中法官在保護當事人的商業(yè)保密與案件真相的揭露二者間做到有效平衡。前者系私人利益，后者與案件結果直接相關，二者都至關重要，不能舍此取彼。為了達到雙重目標，在無相關法律指引的背景下，我國諸多法院積極探索、能動司法，如簽署保密承諾書、申請保密令等制度已經有效運用于司法實踐。簽署保密承諾書是在案件進入到訴訟程序時，要求訴訟參與人簽署并承諾保密，同時規(guī)定承擔違反保密義務的法律后果，這是許多地方法院的傳統(tǒng)做法。[32]陳惠珍：《充分發(fā)揮審判職能作用 依法加強商業(yè)秘密保護》，載《人民法院報》2012年6月28日。對于保密令，到目前為止，我國與該制度相關的理論研究極為稀少。筆者在互聯(lián)網上進行搜索，得到題為《廈門首創(chuàng)商業(yè)訴訟“保密令”彰顯商業(yè)秘密保護重要性》一文，撰寫時間為2011年1月11日。通過該文可知，廈門法院首創(chuàng)該制度的初衷是為有效地防止當事人及其他訴訟參與人利用訴訟之便不當使用或公開涉案的商業(yè)秘密。具體措施有兩方面內容：一是訴訟中的限制閱讀、摘抄、復制；二是訴訟結束后限制歸檔案卷的查閱, 有關單位或個人需要查閱案卷的，應由審理該案件的業(yè)務庭庭長審批同意。此外，該制度還有兩個顯著特色，一是基于申請或依職權而作出保密令，后者體現(xiàn)司法能動性；二是伴隨有責任機制，甚至刑事責任。即違反“保密令”規(guī)定的，對個人的罰款金額為1萬元以下，對單位的罰款金額為1萬元以上30萬元以下，另外還可采取15日以下的拘留，情節(jié)嚴重的將追究刑事責任。[33]鄭良、陳旺：《廈門推行知識產權審判保密令制度》，載《人民法院報》2011年1月23日。結合這些實踐措施，我國對于訴訟期間商業(yè)秘密的保護與英美法系國家的保密令制度相比在內容與特色上存在以下差別：

第一，我國有不公開審理、不公開質證、證據保全、保密承諾書和保密令制度，前三種注重避開案外人，后兩者防范訴訟參與人，可以發(fā)生在訴訟的整個過程；英美法系國家的保密令制度只發(fā)生于證據開示階段。

第二，我國證據保全的目的在于保證與案件有關的事實材料不因有關情形的發(fā)生而無法取得，以此滿足當事人證明案件事實和法院查明案件事實的需要。英美法系國家與此類似的制度有臨時禁令與中間禁令，旨在要求相關當事人不為一定行為，如停止當下的侵權行為，證據保全的內容為禁令內容所涵蓋。

第三，廈門法院首創(chuàng)的保密令制度可以依職權授予；英美法系國家的保密令僅依當事人申請而授予。

第四，在我國，涉密人員是指除審判人員外，一切可以接觸到有關信息的人，包括當事人個人或法定代表人、委托代理人、證人、鑒定人、翻譯人員以及當事人申請的就案件的專門性問題進行說明的具有專門知識的人員，以上人員皆有簽署保密承諾書的義務；在英美法國家，甚至法官亦屬限制的對象，不過，此種絕對性太強的保密令一般不會得到法庭的批準。[34]同注釋[33]。

第五，英美法系國家多視個人權益至上，并且保密令較易申請成功，但是，如果保密令的授予有礙案件真相的揭示則會為法庭拒絕。法庭會就個人利益與公共利益進行精細對比，做出公正的自由裁量。所以，在授予前審核程序上屬實質審查而非形式審查。在廈門法院，申請保密令的申請書包含以下三方面內容：受“保密令”約束的對象、應保護的商業(yè)秘密的具體內容以及申請法院頒發(fā)“保密令”的事實和理由。

第六，廈門法院的保密令在程度是“限制級”；通過上述的眾多案例可知，英美法系國家的保密令可達到“禁止級”，并且，視案情不同，法官會就對象與證據范圍做出不同內容的保密令，也就是說，這些法治國家的保密令存在“級別”。并且，如果對方當事人的反駁動議有理，還會就已經授予的保密令在對象與范圍上做出調整或者撤銷。我國的保密承諾書與保密令概括性地將所有訴訟參與人涵蓋在內。

因為，在英、美、加三國，保密令僅發(fā)生在證據開示階段，所以，本文就我國的質證環(huán)節(jié)的保密，提出以下四方面完善建議：（1）證據開示對等。（2）有限交換證據。（3）證據材料逐級開示。（4）保全材料先保全后開示。

除此之外，就我國完整的保密令制度的構建，還應該具備以下內容：

一是申請條件。一般在確定為商業(yè)秘密的基礎上具備必要性。即公開該信息會破壞相關法益，并且此法益大于勝訴利益，此由申請一方舉證。

二是對象及內容。可以仿效美國，按案件性質與背景的不同，確定保密令的等級。亦可以讓雙方當事人就保密令的限制或禁止對象及內容進行協(xié)商。在尊重當事人意見的基礎上授予保密令。

三是審查及其它程序問題。首先是法庭對申請的審查時間，本文以為，以一個月為宜。在做出裁定前，可以詢問相關人員或進行其它證據調查。

四是救濟問題?？梢栽试S對方當事人提出復議申請，并制訂有完備的保密令的變更與撤銷的條件。