和育東

英國、法國以及我國等許多國家，將雇員在職務(wù)范圍內(nèi)做出的發(fā)明直接歸雇主所有；相比之下，美國、德國將雇員發(fā)明的原始權(quán)利歸屬雇員，①《美國專利法》第115條，《德國專利法》第6條。有學(xué)者贊之為“個人私權(quán)保護(hù)觀”，進(jìn)而批評我國的職務(wù)發(fā)明制度為“厚雇主主義”。②何敏：《新“人本理念”與職務(wù)發(fā)明專利制度的完善》，載《法學(xué)》2012年第9期。美國學(xué)者安守廉曾批評，我國職務(wù)發(fā)明制度“有效地排除了中國國民以個人名義獲得發(fā)明專利”，③［美］安守廉著：《竊書為雅罪》，李琛譯，法律出版社2010年版，第77頁。也是同樣的意思。值得質(zhì)疑的是：美國、德國的雇員發(fā)明權(quán)益配置果真是厚雇員主義嗎？本文試圖通過考察美國、德國職務(wù)發(fā)明歸屬制度的歷史，通過梳理職務(wù)發(fā)明從歸雇員轉(zhuǎn)為歸雇主的法理演變，總結(jié)雇員發(fā)明權(quán)益配置的“厚雇主主義”歷史趨勢，并對當(dāng)前《專利法》有關(guān)修改提出建議。

一、職務(wù)發(fā)明權(quán)屬法定規(guī)則的形成

（一）從歸雇員到歸雇主的法理演變

發(fā)明成果歸發(fā)明人所有的自然法則，在獨(dú)立發(fā)明人轉(zhuǎn)變?yōu)楣竟蛦T后開始動搖。20世紀(jì)以來，公司通過組建內(nèi)部實(shí)驗(yàn)室，將原來的獨(dú)立發(fā)明人轉(zhuǎn)變?yōu)楣竟蛦T，公司團(tuán)隊(duì)研發(fā)逐步取代個人發(fā)明而成為主流。這一轉(zhuǎn)變實(shí)現(xiàn)了創(chuàng)造者與資本者的雙贏。創(chuàng)造者通過領(lǐng)取工資獲得生活保障，獲得發(fā)明活動所需要的物質(zhì)技術(shù)條件，并消除了發(fā)明失敗的后顧之憂。公司雖然承擔(dān)了發(fā)明失敗的風(fēng)險(xiǎn)，但根據(jù)大數(shù)法則，利用少數(shù)成功雇員的創(chuàng)造成果，足以彌補(bǔ)多數(shù)失敗雇員的成本。公司還能將發(fā)明任務(wù)在不同發(fā)明人之間進(jìn)行分工，通過團(tuán)隊(duì)合作完成復(fù)雜的技術(shù)發(fā)明。為適應(yīng)公司制發(fā)明新模式，在雇員發(fā)明成果的權(quán)益配置上，美國判例法逐漸走向厚雇主主義。

美國判例規(guī)則演變的第一步，是為雇主創(chuàng)設(shè)“工場權(quán)”。雇員在工作期間完成的發(fā)明技術(shù)經(jīng)由雇主試驗(yàn)或?qū)嵤蛦T在獲得專利后，雇主享有免費(fèi)的普通許可實(shí)施權(quán)。法院起初設(shè)定工場權(quán)的法理依據(jù)是禁止反言原則，認(rèn)為發(fā)明人在申請專利之前讓雇主開發(fā)實(shí)施，雇主獲得默示許可。后來，法院轉(zhuǎn)而將雇傭關(guān)系作為工場權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，④Catherine L.Fisk, Removing the “Fuel of Interest” from the “Fire of Genius”: Law and the Employee-Inventor, 1830-1930, 65 The University of Chicago Law Review 1127, 1147-58 (1998).認(rèn)為雇主所擁有的原材料、設(shè)備以及人力對技術(shù)開發(fā)過程作出了貢獻(xiàn)，而且雇主購買了發(fā)明人的勞動，發(fā)明人理應(yīng)在工作時間里為雇主提供忠誠的服務(wù)。美國判例規(guī)則演變的第二步，是為雇主創(chuàng)設(shè)職務(wù)發(fā)明所有權(quán)，即將“專門雇傭來發(fā)明的雇員”做出的發(fā)明歸雇主。較早出現(xiàn)的雇員與雇主的發(fā)明所有權(quán)爭議，是雇員與自然人雇主誰是真正發(fā)明人的問題。法院進(jìn)而認(rèn)為，雇員發(fā)明既然可以歸愛迪生這樣的自然人雇主，也可以歸公司雇主。這樣，法院將真正發(fā)明人問題與發(fā)明成果歸屬問題區(qū)別開來，在不違反真正發(fā)明人規(guī)則的前提下，改變了誰是所有人的規(guī)則。演變至今，美國判例法規(guī)則可以概括為：研發(fā)雇員完成受雇任務(wù)的發(fā)明歸雇主；非研發(fā)雇員的發(fā)明，若雇主為發(fā)明技術(shù)方案的完善與開發(fā)提供物質(zhì)條件時享有免費(fèi)普通實(shí)施許可，否則為自由發(fā)明。

與美國由法院主導(dǎo)的進(jìn)路不同，德國職務(wù)發(fā)明從歸雇員到歸雇主的轉(zhuǎn)變，是先由雇主與雇員訂立協(xié)議，之后演化為制定法。第一次世界大戰(zhàn)后，德國化學(xué)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究人員曾與雇主達(dá)成集體協(xié)議，以該協(xié)議作為藍(lán)本的法律草案曾被提交立法機(jī)構(gòu)，但未獲通過。二戰(zhàn)時期，德國國防部制定了關(guān)于處理屬下發(fā)明的條例，規(guī)定了雇員申報(bào)義務(wù)、保密義務(wù)等許多制度，后演變?yōu)?957年的《雇員發(fā)明法》。該法規(guī)定，雇員做出與雇主業(yè)務(wù)有關(guān)的發(fā)明時有毫不遲延地向雇主申報(bào)的義務(wù)和保密的義務(wù)，雇主對雇員發(fā)明成果有優(yōu)先選擇權(quán)，即單方?jīng)Q定擁有所有權(quán)，或者享有非獨(dú)占的免費(fèi)實(shí)施權(quán)，或者放棄權(quán)利。雇員做出的自由發(fā)明，除非明顯不能在雇主的企業(yè)使用的，也應(yīng)當(dāng)毫不遲延地向雇主通報(bào)，以便雇主判斷該發(fā)明是否屬于自由發(fā)明。德國規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)陌l(fā)明報(bào)告程序，與其說要保障雇員對其創(chuàng)造成果的原始所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不如說是實(shí)現(xiàn)雇員與其發(fā)明成果的強(qiáng)行分離，從而解決經(jīng)濟(jì)學(xué)上所稱的人力資本的專有性問題，保障雇主權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

進(jìn)入知識經(jīng)濟(jì)時代，職務(wù)發(fā)明制度的厚雇主主義演變趨勢并未改變。依據(jù)美國2011年《發(fā)明法案》第4節(jié)（修改后《專利法》第115節(jié)），如果雇員有義務(wù)將發(fā)明讓渡給雇主、但拒絕做出專利法要求的真正發(fā)明人宣誓時，雇主可以作為專利申請人進(jìn)行替代宣誓；而依據(jù)修改前的《專利法》第118節(jié)，雇主只能以發(fā)明人的代表人或代理人身份提出申請，并需要證明如此申請的必要性，或者不如此申請將給當(dāng)事人帶來無法彌補(bǔ)的損害。德國2009年修改《雇員發(fā)明法》規(guī)定，雇員申報(bào)后雇主4個月內(nèi)不聲明享有權(quán)利的，推定歸雇主，而修改之前推定歸雇員。

（二）法律“厚愛”雇主的經(jīng)濟(jì)理性

由雇主獲得職務(wù)發(fā)明的所有權(quán)，在西方社會也曾飽受批評。從自然權(quán)利角度的批評認(rèn)為，雇員發(fā)明的雇主所有制度是對創(chuàng)造者天然權(quán)利的剝奪。從功利主義角度的批評認(rèn)為，雇主所有制度將降低對創(chuàng)造者個人的激勵。甚至有學(xué)者模仿《共產(chǎn)黨宣言》，倡議“全世界的發(fā)明人團(tuán)結(jié)起來”，對抗職務(wù)發(fā)明制度。⑤Ann Bartow, Inventors of the World, Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors, 37 Santa Clara Law Review 673(1997).縱有如此悲天憫人的情懷，亦未改變歷史趨勢。

法律之所以“偏愛”雇主，在于將職務(wù)發(fā)明歸雇主有利于技術(shù)轉(zhuǎn)化，符合經(jīng)濟(jì)理性。如果雇員與雇主之間的交易成本為零，則法律將職務(wù)發(fā)明配置于雇員或者雇主，都能實(shí)現(xiàn)社會福利的最大化。設(shè)想法律將一項(xiàng)發(fā)明配置給雇員時，如果該發(fā)明對于雇主的主觀價(jià)值大于雇員，則雇主就會從雇員手中購買該權(quán)利；反之亦然。問題在于雇員與雇主的交易成本不容忽視，特別是雇員的機(jī)會主義行為將導(dǎo)致符合效率的交易難以達(dá)成。美國學(xué)者墨杰斯還論證過，⑥Robert P.Merges, The Law and Economics of Employee Inventions, 13 Harvard Journal of Law & Technology 1, 14(1999).如果某個雇員的發(fā)明與其他雇員的發(fā)明組合在一起才能生產(chǎn)出某件新產(chǎn)品，在其他雇員將其發(fā)明轉(zhuǎn)讓給雇主后，該雇員獲得了在談判中敲竹杠的機(jī)會。申言之，將多項(xiàng)發(fā)明的所有權(quán)分散在不同雇員手中，會導(dǎo)致海勒所謂的反公地悲??；而統(tǒng)一在雇主手中則可以避免。

由于交易成本的存在，在創(chuàng)造者與資本者之間的不同權(quán)益配置，會帶來不同的效率和社會福利；能夠經(jīng)得起歷史考驗(yàn)而存續(xù)下來的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)是具有較高效率的。美國判例法規(guī)則中歸雇主的雇員發(fā)明，以及雇主享有工場權(quán)的雇員發(fā)明，是與雇主經(jīng)營業(yè)務(wù)高度相關(guān)、與雇主生產(chǎn)設(shè)備及物質(zhì)技術(shù)條件高度匹配的發(fā)明。由雇主所有或者享有免費(fèi)實(shí)施許可權(quán)，可以將該項(xiàng)技術(shù)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力。德國《雇員發(fā)明法》第18條第3款規(guī)定，“自由發(fā)明明顯不能為雇主的企業(yè)使用的”，雇員沒有向雇主通報(bào)的義務(wù)，也具有同樣的經(jīng)濟(jì)理性。

二、發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的承認(rèn)

發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議，是指將未來完成的發(fā)明轉(zhuǎn)讓給他人的明示或默示協(xié)議。由于雇員未來可能做出發(fā)明、也可能做不出發(fā)明，將一種不確定的、無具體表現(xiàn)形態(tài)的利益作為合同標(biāo)的是可疑的。⑦Steven Cherensky, A Penny for Their Thoughts: Employee-Inventors, Preinvention Assignment Agreements, Property, and Personhood, 81 California Law Review 595 (1993).美國法院曾一度認(rèn)為，發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議實(shí)質(zhì)上是對人腦思維過程的抵押，這種抵押將約束雇員大腦思維的未來全部產(chǎn)品，是對從業(yè)自由的限制，因而違反公共政策。19世紀(jì)末，美國法院才開始從實(shí)際出發(fā)，轉(zhuǎn)向于承認(rèn)發(fā)明前協(xié)議符合公共政策。比如法院曾在判決書中論述道：⑧Hulse v.Bonsack Machine Co., 65 F 864, 868(4th Cir 1895).“本案中一個沒有發(fā)揮其才能的機(jī)會、在困難中掙扎的天才，據(jù)此協(xié)議可獲得一家生氣勃勃的大公司的雇傭，在那里他可以充分發(fā)揮其才能而一展宏圖”，而倘若沒有這份雇傭協(xié)議，“公眾將失去他的發(fā)明所帶來的益處。以是觀之，這樣的協(xié)議不能說是違反公共政策的”。

在趨向厚雇主主義的法律變革中，承認(rèn)發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的意義，不亞于職務(wù)發(fā)明權(quán)屬法定規(guī)則的確立。第一，提高了雇主對未來發(fā)明權(quán)益的確定性。盡管美國判例法規(guī)則是厚雇主主義的，但法院對規(guī)則的適用具有很強(qiáng)的不確定性。相比之下，合同條款是針對當(dāng)事人的特定情形而訂立，其效力得到確認(rèn)后，雇主對未來發(fā)明權(quán)益有明確的預(yù)期，會積極地將企業(yè)積累的技術(shù)秘密無保留地分享給雇員，讓雇員在占有企業(yè)已有技術(shù)條件的基礎(chǔ)上充分履行發(fā)明職責(zé)。第二，消解了判例法與制定法規(guī)則的緊張狀態(tài)。美國判例法的職務(wù)發(fā)明規(guī)則與制定法的發(fā)明人原始權(quán)利規(guī)則是相沖突的，為此，20世紀(jì)70年代曾有議案提出修改專利法關(guān)于發(fā)明人享有初始所有權(quán)的規(guī)定，但未獲通過。拜杜法案將受聯(lián)邦政府資助的科研項(xiàng)目的成果權(quán)歸于項(xiàng)目承擔(dān)者，曾被誤讀為修改了專利法的發(fā)明人原始權(quán)利規(guī)則，但美國最高法院在羅斯案中予以澄清，重申了發(fā)明人享有原始權(quán)利。⑨Stanford v.Roche, 131 S.Ct.2188(2011).在法院承認(rèn)發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力后，判例法規(guī)則淪為發(fā)明前協(xié)議不存在或者無效時的缺省規(guī)則，適用得少了，與制定法規(guī)則的沖突也就少了。第三，擴(kuò)大了雇員職務(wù)發(fā)明的范圍。發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議由雇主擬訂，當(dāng)然會向雇主利益傾斜，比如約定研發(fā)雇員在受雇期間做出的任何發(fā)明歸雇主所有，要求非研發(fā)雇員也簽訂發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議中設(shè)置拖延條款等，從而使更多的雇員發(fā)明劃入職務(wù)發(fā)明。

德國對發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議的態(tài)度，也經(jīng)歷了由不承認(rèn)到承認(rèn)的轉(zhuǎn)變過程。德國早期的雇員發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議采取了集體合同的形式。法院起初不承認(rèn)集體合同的效力，認(rèn)為作為私法上的契約只具有債權(quán)性效力。簽訂集體合同的當(dāng)事人是工會，而工會無權(quán)為其成員設(shè)置權(quán)利與義務(wù)，成員有權(quán)隨時退出工會，集體合同沒有可執(zhí)行性。隨著團(tuán)體主義法律觀的發(fā)展，集體合同獲得了作為社會直接立法的效力即法規(guī)性效力。⑩吳文芳：《德國集體合同“法規(guī)性效力”與“債權(quán)性效力”之研究》，載《法商研究》2010年第2期?！兜聡蛦T發(fā)明法》就是源于雇員發(fā)明的集體合同?！豆蛦T發(fā)明法》規(guī)定雇員向雇主申報(bào)、雇主選擇是否作為職務(wù)發(fā)明的程序等，本質(zhì)上就是具有統(tǒng)一法規(guī)性效力的發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

為了防止發(fā)明前協(xié)議不合理地?fù)p害雇員利益，美國有8個州的勞動法規(guī)定，[11]8個州為加利福尼亞、特拉華、伊利諾伊、堪薩斯、明尼蘇達(dá)、北卡羅來納、猶他、華盛頓。將與雇主資源、雇傭時間、雇主業(yè)務(wù)及雇員工作等因素不相關(guān)的雇員自由發(fā)明約定歸雇主的合同條款無效?！兜聡蛦T發(fā)明法》第22條第1款也規(guī)定了“任何合同不能修改本法規(guī)定損害雇員利益”。這一限制恰好佐證了法律承認(rèn)發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，根本上講是有利于雇主的。

三、職務(wù)發(fā)明人的額外報(bào)酬

（一）美國模式

雇主是否給予、給予多少額外報(bào)酬，由市場確定。如果將發(fā)明前協(xié)議看作射幸合同，雇主以高于非研發(fā)人員的工資雇傭研發(fā)人員，既然承擔(dān)了發(fā)明失敗雇員的額外成本，就有權(quán)享有發(fā)明成功雇員的額外收益，雇主不給予發(fā)明成功雇員額外報(bào)酬是合理的。[12]Robert P.Merges, The Law and Economics of Employee Inventions, 13 Harvard Journal of Law & Technology 1, 24(1999).是否給予發(fā)明成功雇員額外報(bào)酬，還要考慮管理學(xué)上的多任務(wù)代理問題，即當(dāng)研發(fā)人員同時承擔(dān)雇主多項(xiàng)任務(wù)而其中一項(xiàng)任務(wù)的完成能夠獲得額外報(bào)酬時，雇員將會對該項(xiàng)任務(wù)投入過多精力而忽視其他任務(wù)，從而使作為代理人的雇員與被代理人的雇主之間的目標(biāo)不一致。研發(fā)雇員除了發(fā)明任務(wù)外，還承擔(dān)資料收集、市場分析等多項(xiàng)職責(zé)；研究型大學(xué)教師除了科研任務(wù)外，還承擔(dān)教學(xué)任務(wù)。如果將雇員發(fā)明的權(quán)利歸雇員所有，或者給予做出發(fā)明的研發(fā)雇員以額外報(bào)酬，雇員將會忽視雇主安排的其他任務(wù)和職責(zé)。一些公司設(shè)計(jì)了以團(tuán)隊(duì)為獎勵對象的利潤分享計(jì)劃，就是為了克服多項(xiàng)任務(wù)代理問題。

美國模式給予雇主以充分的合同自由，但法院如果認(rèn)為額外報(bào)酬顯失公平，可以認(rèn)定發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。比如完成發(fā)明的是非研發(fā)雇員，在公司中的地位低、薪酬少時，雇員轉(zhuǎn)讓未來發(fā)明給雇主而沒有額外報(bào)酬的協(xié)議，會被認(rèn)定為顯失公平而無效。導(dǎo)致顯失公平的原因有多種：首先，發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議在簽訂之時發(fā)明尚不存在，協(xié)議雙方特別是雇員一方難以對未來發(fā)明合理估價(jià)，協(xié)議可能未給雇員以充分對價(jià)而顯失公平。其次，簽約雙方的談判地位不平等，研發(fā)雇員往往限于特定專業(yè)領(lǐng)域，適合其專業(yè)特點(diǎn)的企業(yè)數(shù)量有限，雇員以往的專業(yè)知識學(xué)習(xí)成本不具有可置換性，成為雇傭談判中的沉淀成本，因此往往屈服于雇主而致協(xié)議顯失公平。再次，發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議一般為雇主提出的格式合同，雇員可能受到雇主拒簽雇傭合同的威脅而被迫接受。但法院認(rèn)為額外報(bào)酬可采取多種形式。如果雇傭協(xié)議中沒有專門條款約定額外報(bào)酬，法院會認(rèn)為雇傭合同中的薪酬就已經(jīng)包括了對雇員可能做出發(fā)明的補(bǔ)償，因此不需要額外報(bào)酬。職位提升可以作為額外報(bào)酬的替代，例如有判決認(rèn)為，[13]Cubic Corporation v.William B.Marty, JR., 185 Cal.App.3d 438, 448(1986).處于雇傭關(guān)系中雇員本就應(yīng)履行一定的發(fā)明創(chuàng)造職責(zé)，況且公司已經(jīng)給予該雇員充分的補(bǔ)償，比如提升他為項(xiàng)目經(jīng)理，并增加了其薪水，因此雇員所簽協(xié)議有效。

（二）德國模式

確定額外報(bào)酬數(shù)額的基礎(chǔ)方法是由雇主與雇員協(xié)商，[14]《德國雇員發(fā)明法》第12條。但《雇員發(fā)明法》規(guī)定了強(qiáng)制性條款保障雇員額外報(bào)酬請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第一，額外報(bào)酬既適用于雇主主張所有權(quán)的情形，還適用于雇主主張使用權(quán)的情形。[15]《德國雇員發(fā)明法》第10條。第二，關(guān)于額外報(bào)酬數(shù)額的確定，要求雇主在主張權(quán)利后的合理時間內(nèi)與雇員達(dá)成協(xié)議；若不能達(dá)成協(xié)議，雇主應(yīng)在專利授權(quán)或開始使用該發(fā)明的3個月內(nèi)確定報(bào)酬數(shù)額，并書面通知雇員；雇員有權(quán)在兩個月內(nèi)以書面形式提出反對意見。[16]同注釋[14] 。第三，確定額外報(bào)酬的協(xié)議若顯失公平，則無效力。[17]《德國雇員發(fā)明法》第23條。

理論上講，法律干預(yù)額外報(bào)酬具有一定的正當(dāng)性。既然專利權(quán)是法定權(quán)利，企業(yè)通過新技術(shù)壟斷所獲得的“知識產(chǎn)權(quán)租金”，是依靠政府公權(quán)力對自由模仿的強(qiáng)行限制而獲得的，法律有理由通過干預(yù)知識產(chǎn)權(quán)租金的分配，來保證其政策初衷的實(shí)現(xiàn)。而且，法律將職務(wù)發(fā)明的所有權(quán)配置給雇主，受到直接激勵的是雇主，雇主將激勵傳導(dǎo)給雇員的過程中會產(chǎn)生代理成本。比如公司的中層管理人員會出于自身地位的考慮而壓制下屬發(fā)明，這種代理人與被代理人利益的沖突會抑制創(chuàng)新。德國通過強(qiáng)行規(guī)制額外報(bào)酬，來保證激勵效果落實(shí)到發(fā)明人。

（三）兩種模式的比較分析

研發(fā)雇員的工資等于勞動力再生產(chǎn)成本，為何雇主需要給做出職務(wù)發(fā)明的雇員支付高出工資的額外報(bào)酬，需要正當(dāng)性解釋。一種解釋是功利主義的，與一般體力勞動相比，發(fā)明活動難計(jì)量與監(jiān)督，額外報(bào)酬是激勵人力資本的需要。另一種解釋是自然主義的，發(fā)明人為雇主做出職務(wù)發(fā)明，額外報(bào)酬是應(yīng)得的對價(jià)或補(bǔ)償。美國重視維護(hù)市場自由，對額外報(bào)酬的理念是功利主義的，政府不愿干預(yù)公司內(nèi)部管理，大體上是厚雇主主義的。德國重視對雇員權(quán)益的保障，對額外報(bào)酬的理念是自然主義的，政府干預(yù)性強(qiáng)，大體上是厚雇員主義的。

厚雇主主義的美國模式與厚雇員主義的德國模式，在歷史上處于制度競爭的狀態(tài)。20世紀(jì)70年代，美國科技發(fā)展態(tài)勢曾一度不如德國、日本強(qiáng)勁，當(dāng)時許多美國人認(rèn)為德國模式或許更能激勵創(chuàng)新，因此出現(xiàn)多項(xiàng)議案，試圖仿照《德國雇員發(fā)明法》來改造美國的額外報(bào)酬制度。盡管那些議案未獲通過，[18]Ann Bartow, Inventors of the World, Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors, 37 Santa Clara Law Review 673, 696(1997).可以說那段歷史時期厚雇員主義的德國模式占有優(yōu)勢。美國從20世紀(jì)80年代起采取一系列立法及政策激勵科技創(chuàng)新，在國際上重新獲得創(chuàng)新優(yōu)勢，很少有人認(rèn)為美國模式不敵德國模式了。

誠然，僅從美國、德國在額外報(bào)酬制度方面的經(jīng)驗(yàn)，難以總結(jié)出厚雇主主義的單向演進(jìn)趨勢。但這并未否定職務(wù)發(fā)明制度整體上的厚雇主主義趨勢。在職務(wù)發(fā)明制度體系中，歸屬制度是主體部分，額外報(bào)酬制度是為了平衡歸屬制度而設(shè)立的配套制度。歸屬制度越是傾向厚雇主主義，或許越需要額外報(bào)酬制度傾向厚雇員主義。

四、我國職務(wù)發(fā)明制度的走向

（一）“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明的缺省歸屬規(guī)則

“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明創(chuàng)造，與執(zhí)行本單位任務(wù)的職務(wù)發(fā)明一樣，是由資本與勞動兩種要素共同結(jié)合的產(chǎn)出。馬克思的勞動價(jià)值論認(rèn)為，智力成果的價(jià)值完全由雇員的勞動創(chuàng)造，但這一價(jià)值創(chuàng)造規(guī)律不同于價(jià)值分配規(guī)律，“勞動價(jià)值論從來就不是分配的理論依據(jù)”。[19]王愛君：《是按所有權(quán)分配還是按貢獻(xiàn)分配——與〈究竟是按所有權(quán)分配還是按貢獻(xiàn)分配?〉一文商榷》，載《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)研究》2004年第9期。價(jià)值分配是按要素分配，資本與勞動作為不同要素參與價(jià)值分配；至于具體分配方式，要按照資本與勞動的結(jié)合方式而定，比如雇傭、委托、資助、合作轉(zhuǎn)化等。雇傭是資本與勞動結(jié)合最為緊密的方式，其中雇員“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”要比“執(zhí)行單位工作任務(wù)”的緊密程度要低一些，但要比委托、資助、合作轉(zhuǎn)化等其他結(jié)合方式的緊密程度要高。那么，我們考察一下其他結(jié)合方式下當(dāng)沒有協(xié)議或協(xié)議無效時法律提供的權(quán)益配置缺省規(guī)則。對于委托方式，《合同法》第339條及《專利法》第8條規(guī)定發(fā)明人擁有所有權(quán)，《合同法》第339條還規(guī)定委托人享有免費(fèi)實(shí)施權(quán)。對于資助方式，《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條規(guī)定了利用財(cái)政性資金資助的基金項(xiàng)目或計(jì)劃的成果，一般歸項(xiàng)目承擔(dān)者，資助者即國家享有特定情況下的介入權(quán)，即無償實(shí)施或者許可他人實(shí)施。對于合作轉(zhuǎn)化中產(chǎn)生的新的發(fā)明創(chuàng)造，《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第40條規(guī)定在轉(zhuǎn)化過程中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，由科技成果完成單位與合作方共有。總的來看，在由資本與勞動兩種要素結(jié)合而產(chǎn)出的智力成果中，沒有一種方式是一方享有全部權(quán)益、另一方無權(quán)益。有意思的是，《著作權(quán)法》第17條規(guī)定委托作品歸受托人、未規(guī)定委托人享有的權(quán)益，這種權(quán)益配置失衡最終由司法解釋加以彌補(bǔ)，即規(guī)定委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品。[20]最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］31號）第12條?？傊?，無論讓投資者還是創(chuàng)造者哪一方不享有任何權(quán)益，權(quán)益配置都會失衡，要么偏向厚雇主主義、要么偏向厚雇員主義?！秾＠ā逢P(guān)于“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)則，顯然偏向厚雇員主義。

《專利法》第6條第1款規(guī)定，“主要利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明，第4款又規(guī)定，“利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的協(xié)議優(yōu)先。那么，沒有協(xié)議時的缺省規(guī)則為：“主要利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的，歸單位；“非主要利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的發(fā)明創(chuàng)造，歸發(fā)明人。歸單位時，發(fā)明人享有《專利法》第16條規(guī)定的獲得獎勵與報(bào)酬的權(quán)利；但歸發(fā)明人時，《專利法》卻沒有規(guī)定單位應(yīng)享有免費(fèi)普通許可實(shí)施權(quán)。[21]2008年專利法修改過程中曾有草案規(guī)定，對沒有約定而歸發(fā)明人的非職務(wù)發(fā)明，單位享有“以非獨(dú)占和不可轉(zhuǎn)讓方式實(shí)施”的權(quán)利，試圖校正這一厚雇員主義失衡狀態(tài)，但該條款終被刪除。

新公布的《專利法修改草案》第6條，[22]《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》，2015年4月1日官方發(fā)布，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站。刪除了“主要利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明創(chuàng)造在沒有協(xié)議時歸單位的現(xiàn)行規(guī)則，修改為所有“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明創(chuàng)造在沒有協(xié)議時歸發(fā)明人，從而擴(kuò)大了前述的厚雇主主義失衡狀態(tài)?；蛟S修改者認(rèn)為，這樣就與美國、德國的發(fā)明人享有原始所有權(quán)規(guī)則一致起來，其實(shí)與美國、德國的法定歸屬規(guī)則相去甚遠(yuǎn)。依美國判例法，“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”完成的發(fā)明接近于雇主享有工場權(quán)的情形。依《德國雇員發(fā)明法》，這種情形下雇主有決定是否“收留”為職務(wù)發(fā)明的選擇權(quán)。相比之下，目前的修改草案中單位既沒有美國式的工場權(quán)，也沒有德國式的選擇權(quán)，更加偏向厚雇員主義。鑒于此，有必要將“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明的缺省規(guī)則規(guī)定為歸發(fā)明人所有時，應(yīng)當(dāng)同時規(guī)定“單位享有免費(fèi)的實(shí)施許可”，以校正失衡狀態(tài)。

（二）“執(zhí)行本單位任務(wù)”所完成發(fā)明、自由發(fā)明歸屬的可協(xié)議性

2000年引入的協(xié)議優(yōu)先，即《專利法》第6條第3款，僅適用于“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明，比如將“主要利用”的約定歸雇員、將“次要利用”的約定歸單位的協(xié)議有效的。[23]當(dāng)然還可以約定為雇員與單位共有。為邏輯上的簡便，對此種復(fù)雜情形不予論述。在“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明之外，還有兩個極端的部分：一是“執(zhí)行本單位任務(wù)”完成的發(fā)明，另一是發(fā)明人的自由發(fā)明。對于這兩部分，法律沒有規(guī)定可以約定歸屬。但倘若出現(xiàn)與《專利法》第6條第1、2款的法定規(guī)則相反的約定，比如將“執(zhí)行本單位任務(wù)”的發(fā)明約定為歸發(fā)明人所有，或者將沒有自由發(fā)明約定為歸單位所有，該約定是否有效？

根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)，如果《專利法》第6條第1、2款屬于“強(qiáng)制性規(guī)定”，則違反它的協(xié)議無效；反之則有效。2009年最高人民法院發(fā)布的《合同法解釋（二）》將合同法第52條中的“強(qiáng)制性規(guī)定”縮限解釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，不包括管理性強(qiáng)制規(guī)定。[24]最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)［2009］ 40號）第15點(diǎn)。關(guān)于辨識效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，如果法律、行政法規(guī)明確違反該強(qiáng)制性規(guī)定的后果是合同無效，則為效力規(guī)范；如果沒有此類明確規(guī)定，但違反該規(guī)定的合同若被認(rèn)定有效，將損害社會公共利益的，也是效力規(guī)范。[25]黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，載《法學(xué)家》2010年第5期。《專利法》并未規(guī)定違反第6條第1、2款的后果是合同無效，因此需要考慮是否違反社會公共利益來判斷合同的效力?，F(xiàn)分別討論將“執(zhí)行本單位任務(wù)”所完成的發(fā)明約定為歸發(fā)明人與將自由發(fā)明約定歸單位這兩種情形。

第一，將“執(zhí)行本單位任務(wù)”完成的發(fā)明約定為歸發(fā)明人的情形。勞動合同法有個基本的預(yù)設(shè)前提：單位相對于勞動者而言處于強(qiáng)勢地位，因此這種有利于勞動者的約定不會違反社會公共利益，法律本不必干預(yù)。但我國存在這樣的情形：一些國有單位領(lǐng)導(dǎo)維護(hù)國有資產(chǎn)的責(zé)任心不強(qiáng)，反而使發(fā)明人處于不正常的有利地位。這時如果認(rèn)定約定有效，會使一些發(fā)明人，特別是處于管理崗位的發(fā)明人，與單位簽訂顯失公平的協(xié)議損害國有單位利益，從而構(gòu)成“絕對地?fù)p害國家利益”而無效。[26]最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)［2009］40號）第16點(diǎn)。司法實(shí)踐中，確有法院將《專利法》第6條第1款理解為強(qiáng)制性規(guī)定，認(rèn)定執(zhí)行本單位任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造約定歸發(fā)明人的合同無效。[27]凌宗亮：《執(zhí)行本單位任務(wù)職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬不適用約定——評昂豐公司訴錢鳴侵犯專利權(quán)案》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2014年2月19日，第8版。

從解釋學(xué)分析也可得出無效的結(jié)論。發(fā)明人在“執(zhí)行本單位任務(wù)”完成發(fā)明的過程中，必然要利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件，因此“執(zhí)行本單位任務(wù)”所完成的發(fā)明屬于“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明。這樣，《專利法》第6條第1款與第3款的關(guān)系為特別法與一般法的關(guān)系。倘若將“執(zhí)行本單位任務(wù)”完成的發(fā)明約定為發(fā)明人的協(xié)議解釋為有效，將使第3款關(guān)于可協(xié)議發(fā)明范圍的規(guī)定變得沒有意義。因此，應(yīng)當(dāng)將第1款解釋為第3款的例外條款，執(zhí)行本單位任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是不可約定的。

第二，將自由發(fā)明約定歸單位的情形。據(jù)調(diào)查，我國41%的企事業(yè)單位規(guī)定發(fā)明人“在職期間所做出的所有發(fā)明都?xì)w單位所有”。[28]中國發(fā)明人協(xié)會、國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《職務(wù)發(fā)明人權(quán)益保護(hù)狀況調(diào)研報(bào)告》（2013 年），第9頁。參見國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站，2014年5月20日訪問。其中將自由發(fā)明約定歸單位的部分是否有效，是迫切需要給予回答的問題。從比較法角度看，沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。美國除前所述8個州的勞動法規(guī)定將雇員自由發(fā)明約定歸雇主的協(xié)議無效外，在其他州均有效；德國將雇員發(fā)明的權(quán)利歸屬、雇員報(bào)酬都在發(fā)明完成后、按照法律規(guī)定的程序加以確定，法律留給當(dāng)事人協(xié)議的空間非常小；日本《專利法》第35條第2款則明確規(guī)定將雇員自由發(fā)明約定歸雇主的協(xié)議無效。

對于處于規(guī)則邊緣的問題，法律適用者的理念就變得非常重要。厚雇員主義者會認(rèn)為這種約定違反社會公共利益而無效，這意味著前述41%的企事業(yè)單位的規(guī)定是無效的。厚雇主主義者會認(rèn)為，這些單位章程或規(guī)定如果僅適用于研發(fā)雇員，約定其所完成的發(fā)明都?xì)w單位所有，具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性。雖然研發(fā)雇員也可能做出與雇主業(yè)務(wù)無關(guān)的自由發(fā)明，但這種發(fā)明的數(shù)量、質(zhì)量都難以與其可能做出的在雇主業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的發(fā)明相媲美。因此，這種約定可能導(dǎo)致束縛研發(fā)人員自由發(fā)明的負(fù)面效果不大。另一方面，這種約定免除了甄別自由發(fā)明與職務(wù)發(fā)明的成本，具有明顯的制度效益。

（三）額外報(bào)酬制度

專利法修改《草案》第16條增加了單位“應(yīng)當(dāng)”根據(jù)推廣實(shí)施的經(jīng)濟(jì)效益給予額外報(bào)酬的規(guī)定，增強(qiáng)了法律的強(qiáng)制性。正在立法進(jìn)程中的《職務(wù)發(fā)明條例》，[29]國家知識產(chǎn)權(quán)局向國務(wù)院法制辦公室提交的《職務(wù)發(fā)明條例草案》送審稿，2014年4月官方公布，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站。加強(qiáng)了對額外報(bào)酬的干預(yù)，立法者全面引入德國模式的意圖很明顯。問題在于，厚雇員主義的德國模式已不復(fù)占有優(yōu)勢，如此修改并不符合歷史大趨勢。

我國30余年來額外報(bào)酬制度的發(fā)展，也是趨向市場機(jī)制的?！秾＠▽?shí)施細(xì)則》曾要求國有企業(yè)事業(yè)單位“應(yīng)當(dāng)”給予發(fā)明人報(bào)酬，并規(guī)定了明確的提取比例下限，[30]2002年《專利法實(shí)施細(xì)則》第75條。但這一要求并未得到國有單位的切實(shí)執(zhí)行。2010年，《專利法實(shí)施細(xì)則》第76條第1款修改引入約定優(yōu)先原則，從而廢除了國有企事業(yè)單位“應(yīng)當(dāng)”給予額外報(bào)酬的規(guī)定?？梢哉f，當(dāng)前的修改與我國額外報(bào)酬制度的歷史趨勢也是不一致的。

結(jié) 論

美國、德國都是引領(lǐng)職務(wù)發(fā)明制度發(fā)展的發(fā)達(dá)國家，而且兩國由于法律體系的差異而形成不同的法律進(jìn)路，卻共同趨向厚雇主主義。固然這不足以證明“厚雇主主義是歷史發(fā)展趨勢”，至少證偽了“厚雇員主義符合歷史趨勢”。從我國過去30年來的歷史看，2000年《專利法》修改引入“利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件”完成的發(fā)明歸屬約定優(yōu)先，法院對于不屬于“利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件”完成發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明前協(xié)議效力的把握，以及2010年《專利法實(shí)施細(xì)則》引入額外報(bào)酬的約定優(yōu)先，都表明我國職務(wù)發(fā)明制度也是趨向厚雇主主義的。

當(dāng)前我國職務(wù)發(fā)明制度的修改要防止陷入厚雇員主義的誤區(qū)，警惕民粹主義情緒的泛濫?！秾＠ㄐ抻啿莅浮返?條將“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)在沒有協(xié)議時完全配置給發(fā)明人，第16條強(qiáng)化額外報(bào)酬制度，都偏離了職務(wù)發(fā)明制度向厚雇主主義演進(jìn)的大趨勢。基于對歷史趨勢的認(rèn)知與尊重，在規(guī)定“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明缺省歸發(fā)明人所有時，應(yīng)當(dāng)同時規(guī)定單位享有免費(fèi)的實(shí)施許可權(quán)；在額外報(bào)酬上也充分體現(xiàn)約定優(yōu)先的精神，多發(fā)揮市場機(jī)制作用，慎用政府規(guī)制手段。