謝曉堯

1990年，我國頒布《著作權法》，侵權行為人除承擔民事責任外，還承擔行政部門給予的行政處罰。民事責任和行政責任的“雙罰制”，體現(xiàn)了法定權利救濟的嚴格性。其實，1986年《民法通則》就采取民事責任和民事制裁的“雙罰制”，知識產(chǎn)權立法推行“行政處罰與司法處罰的雙軌制”①《最高人民法院副院長曹建明在電影著作權司法保護研討會上的講話》（2007年4月）。，本身并不為奇。

法律的字面含義面臨流變的挑戰(zhàn)。知識產(chǎn)權的權利救濟與責任追究，被逐步放大為我國“獨具特色”的保護模式，引申為“兩條途徑、并行運作”②參見國務院新聞辦公室：《中國知識產(chǎn)權保護的新進展》（2005年4月）。，執(zhí)法“雙軌制”③國家工商行政管理總局《關于商標工作達到國際水平的規(guī)劃（2008年至2012年）》（工商標字［2009］231號），最高人民法院副院長熊選國：《加強知識產(chǎn)權司法保護，為建設創(chuàng)新型國家營造良好法治環(huán)境》（2007年）。，“兩個體系，司法主導”④《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》（2008年6月）指出：“加強司法保護體系和行政執(zhí)法體系建設，發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權的主導作用”。。這些提法名為強化保護，但卻模糊了焦點，淡化了私權救濟的起點與歸屬，為行政權力寄生于私法干預私權提供了借口。

知識產(chǎn)權是私權，產(chǎn)權的實現(xiàn)方式多樣。私權并不天然排斥行政救濟，但是，也不簡單假設其救濟的有效性。不同的救濟方式誰優(yōu)誰劣，取決于何種做法或者搭配更具效率性優(yōu)勢⑤參見［美］丹尼爾·F·史普博著：《管制與市場》，上海三聯(lián)書店1999年版，第34頁；［美］斯蒂文·薩維爾著：《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學出版社2004年版，第330頁。。知識產(chǎn)權的行政救濟是我國轉軌時期的獨特現(xiàn)象，本文以著作權行政執(zhí)法為中心，檢討該制度運行的經(jīng)濟機理及其合理性。

一、私權行政救濟之可能功能

（一）超越“公共利益”？

私權救濟緣何需要行政責任？通行的觀點將其與公共利益相牽涉，即使行政限制論的學者亦然⑥李永明、鄭淑云、洪俊杰：《論知識產(chǎn)權行政執(zhí)法的限制——以知識產(chǎn)權最新修法為背景》，載《浙江大學學報（社科版）》2013年第5期；李芬蓮：《中國知識產(chǎn)權行政執(zhí)法的困境及出路》，載《廣東社會科學》2014年第3期。。《著作權法》對待公共利益搖擺不定，1990年并無此要件，2001年增加此要件。在新的修法中，一度以“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序”代替“同時損害公共利益”⑦國家版權局：《關于〈中華人民共和國著作權法〉（修改草案）的簡要說明》（2012年3月）。，2014年的《著作權法（修訂草案送審稿）》并未采納，同時刪除了現(xiàn)行立法中“公共利益”的要件，回到1990年的歷史起點。

送審稿將“公共利益”剔除，意圖不好揣測，道理卻看得見。其一，術語的把握?！肮怖妗北蝗嗽嵅榭股厥降摹叭f靈藥”，“病入膏肓無可救藥”，具有海市蜃樓的色彩。⑧參見［英］麥克·費恩塔克著：《規(guī)制中的公共利益》，戴昕譯，中國人民大學出版社2014年版，第4、58頁。在我國，公法之中的類似表述就多達20種，涉及上百部法律，“含義隨時空而變”；在民法學界，主流學者視其為多余概念，“可退出民法領域”。⑨參見鄭永流：《中國公法中公共利益條款的文本描述和解釋》，朱育慶：《公共利益的民法意義——以（民法通則〉第7條為中心》，均載鄭永流等主編：《中國法律中的公共利益》，北京大學出版社2014年版。從版權行政執(zhí)法看，對其解釋捉摸不定。⑩《關于查處著作權侵權案件如何理解適用損害公共利益有關問題的復函》（國權辦（2006）43號）指出：商業(yè)性卡拉OK經(jīng)營者，未經(jīng)權利人許可使用作品，損害了市場經(jīng)濟秩序和公平競爭環(huán)境，屬損害公共利益。其二，法律的協(xié)調?！渡虡朔ā泛汀秾＠ā分械男姓熑尉鶡o此類構成要件，《刑法》中的著作權犯罪，也無需危及公共利益的程度，行政處罰構成要件嚴于犯罪構成，難以自圓其說。其三，私權的獨立性。公共利益的探明有賴于救濟程序啟動，深入案件情節(jié)，若耗費資源得出結論是，有可保護的私權，卻無受保護的公共利益，法律將陷于兩難的窘境。

不過，就此認為私權救濟僅僅維護個別利益，未免太狹隘。所有的私權救濟實則都隱含著“公”的利益。行政責任引入救濟之中，可取的理由有二：（1）程序即懲罰。程序是耗費成本的過程，有著獨立的導向功能，即便不涉入實體內容，行政救濟程序本身就有可能遏制或制約侵權，進而增進社會福利。[11]菲利的研究表明，在刑事輕微犯罪中，真正的懲罰是審判前的程序本身，“放慢訴訟并使之精致化有可能造成被告人更嚴厲的懲罰”［美］馬爾科姆·M·菲利著：《程序即使懲罰——基層刑事法院的案件處理》，中國政法大學出版社2014年版，第230頁?？继卣J為：“過程就是懲罰”。［美］羅伯特·考特等著：《法和經(jīng)濟學》（第五版），史晉川等譯，格致出版社2011年版，第413-414頁。（2）行政救濟的結果，有可能長遠地、整體地維護了私法秩序，促進私權之未來實現(xiàn)。

（二）侵權行為外部性的內部化

私權的行政救濟與責任追究的全面性相關。在理想的交往中，知識產(chǎn)權權利人與相對人通過談判，將成本與收益內化為合同對價。侵權是合同之外的成本轉嫁行為，給他人造成損失卻未能支付對價，即負的外部性。表現(xiàn)為：（1）權利人的直接和間接損失，如利潤、維權費用的增減等。（2）防范成本。侵權提升了人們的警戒水平和防范措施，正如偷盜嚴重時，住宅會安裝防盜網(wǎng)；盜版突出時，反盜版的開銷會增加。（3）運行成本。為了解決糾紛，協(xié)商、投訴、訴訟，耗費大量的私人成本和公共資源。（4）其他無謂損失。侵權查處不嚴，其成本或危害水平會被低估，進一步刺激違法專用性投資，也會扭曲資源流向創(chuàng)新用途。

知識產(chǎn)權侵權的誘因突出。知識具有不確定性，權利邊界模糊；由于缺乏物理形態(tài)的可視性，權利的確證、追蹤和維護困難重重；知識資產(chǎn)異質性較強，難有評估標準。這決定了知識產(chǎn)權排他成本高昂，“搭便車”現(xiàn)象普遍。[12]參見［美］A·愛倫·斯密德著：《財產(chǎn)權力和公共選擇》，上海三聯(lián)書店1999年版，第84頁。

法律救濟在于杜絕私人成本的外部轉嫁。侵權法的經(jīng)濟本質是通過責任的運用，“將那些由于高交易成本造成的外部性內部化”[13]參見［美］羅伯特·考特等著：《法和經(jīng)濟學》（第五版），史晉川等譯，格致出版社2011年版，第301頁；［美］威廉·M·蘭德斯等著：《侵權法的經(jīng)濟結構》，王強等譯，北京大學出版社2005年版，第202頁。。內部化的方式多樣，民事賠償當然是典型形態(tài)。行政責任也是可能的選擇，比如：事前規(guī)制能防患未然，事中檢查能防止損害擴大，事后究責能將被轉嫁了的社會成本復原。

行政救濟是否有效不能一概而論。交通、消防、環(huán)保等領域，能實現(xiàn)行為方式的事前標準化，前置性干預能加大違法的成本預期，激勵預防，降低更大責任后果。[14]參見［德］漢斯-貝恩德·舍費爾等著：《民法的經(jīng)濟分析》，江清云等譯，法律出版社2009年版，第372頁。事前規(guī)制通常運用于界定和監(jiān)控成本較低的有限范圍。著作權就很難通過事前規(guī)制加以實施，沒有人能完備地界定權利范圍。國家版權局今年發(fā)布的《關于責令網(wǎng)絡音樂服務商停止未經(jīng)授權傳播音樂作品的通知》、《關于規(guī)范網(wǎng)絡轉載版權秩序的通知》、《關于規(guī)范網(wǎng)盤服務版權秩序的通知》，都難以實現(xiàn)可控化的標準。當然，知識產(chǎn)權事前控制也并非沒有可能，比如：建立信用目錄和黑名單，設定準入門檻[15]埃及《知識產(chǎn)權保護法》第181、187條規(guī)定，侵犯作品、錄音制品等犯罪行為嚴重的，必須強制關閉企業(yè)；所有以銷售等方式發(fā)行錄音制品的經(jīng)營者，必須獲得執(zhí)照，保留正規(guī)賬冊，記錄相關數(shù)據(jù)和發(fā)行量。，不過，這方面工商行政管理部門似乎更具有優(yōu)勢。當執(zhí)法者缺乏事前規(guī)制優(yōu)勢時，就必須考察其是否具有事后究責的成本優(yōu)勢。

（三）侵權行為的最優(yōu)威懾

私權行政救濟的另一可能功能是，基于個案而超越個案，防范侵權行為的未來發(fā)生。在傳統(tǒng)民法理論中，補償是民事責任的基本功能，威懾與預防是附帶性和補充性的。[16]曾世雄認為，民事責任“尚有預防之功能及懲罰之功能”，惟并不彰顯，殊少受到重視。（曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第8頁。）費舍爾認為：“預防的任務直到現(xiàn)在也很少被關注，這是難以理解的?！保ǎ鄣拢轁h斯-貝恩德·費舍爾等：《民法的經(jīng)濟分析》，法律出版社2009年，版第123頁。）法經(jīng)濟學則認為，“法律的合適目標是威懾”[17]［美］羅伯特·考特等著：《法和經(jīng)濟學》（第五版），史晉川等譯，格致出版社2011年版，第464頁。，補償和威懾是“兩個同等重要的目的”[18]斯蒂文·沙維爾著：《法律經(jīng)濟分析的基礎理論》，趙海怡等譯，中國人民大學出版社2103年版，第245頁。另參見［美］史蒂文·薩維爾著：《法律的經(jīng)濟分析》，法律出版社2009年版，第81頁。。在我國，知識產(chǎn)權司法也開始注重威懾功能[19]《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》（法發(fā)［2009］23號）指出：“增強損害賠償?shù)难a償、懲罰和威懾效果，降低維權成本，提高侵權代價?！?。

原因在于，補償性賠償只是不同主體之間的支付轉移，并不創(chuàng)造價值，卻會耗費大量社會成本。理想的做法是，通過更為高額成本的施加，引導潛在侵害人采取事前預防，減少未來侵害的發(fā)生量。補償是面向過去的補救，威懾則在乎指向未來的防范。在商業(yè)生活中，利益刺激更敏感，“更容易發(fā)揮其預防功能”[20]彼得·凱恩著：《阿蒂亞論事故、賠償與法律》，中國人民大學出版社2008年版，第456-457頁。。

威懾意味著懲處的嚴厲性，這是雙刃劍。懲罰力度不夠，預防不足，侵權會泛濫；懲罰過頭，又會預防過度，謹小慎微、不敢創(chuàng)新。威懾效果取決于查處概率和究責程度的組合，最優(yōu)威懾策略是“低查處概率，高懲處強度”[21]參見斯蒂文·沙維爾著：《法律經(jīng)濟分析的基礎理論》，趙海怡等譯，中國人民大學2103年版，第430-431頁；［美］羅伯特·考特等著：《法和經(jīng)濟學》（第五版），史晉川等譯，格致出版社2011年版，第336頁；［美］理查德·A·波斯納著：《正義/司法的經(jīng)濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第223頁。。低查處概率可以節(jié)省執(zhí)法的運行成本，增加社會福利；高懲處強度能產(chǎn)生足夠的威懾力，促進加害人的預防水平，侵權數(shù)量不會增加。相反，高查處概率、低懲處強度，將會導致昂貴的制度運行成本，日?；瘓?zhí)法難以為繼。高查處率、高懲處強度，產(chǎn)權維護成本和防范成本太高，也未必就能完備地保護[22]巴澤爾認為，“即使提供了保護，所有權也沒有完善的確定，這是因為全方位保護的成本高不可及。”（［美］約拉姆·巴澤爾著：《國家理論》，錢勇等譯，上海財政大學出版社2006年版，第216頁），也不可取。

最優(yōu)威懾的理想型構，不乏質疑之聲[23]泰勒認為，“人們有可能高估了威懾對人們遵守法律的影響作用”。（［美］湯姆·R·泰勒著：《人們?yōu)槭裁醋袷胤伞?，黃永譯，中國法制出版社2015年版，第113頁）。，卻致力于責任配置的社會福利最大化。不同的國家、歷史時期、社會背景、組合方式并不一致。通常認為，高昂成本的救濟制度并不可取，責任制度必須做到其帶來的利益（侵權損失的減少）大于為此付出的代價，當且僅當侵權量的減少所帶來的社會成本節(jié)約超過該制度的運行成本時，對社會而言才是值得的。[24]斯蒂文·沙維爾著：《法律經(jīng)濟分析的基礎理論》，趙海怡等譯，中國人民大學出版社2103年版，第258頁?；氐轿覈鳈嗟男姓葷?，理論上有發(fā)揮威懾功能之可能，是否值得做出這一選擇，則需要進一步的檢驗。

二、著作權行政執(zhí)法的查處概率

（一）改善查處概率之努力

人非天生的守法者或違法者，當且僅當不侵權比侵權能帶來更大利益時，才有足夠的動因去守法。責任的設計旨在給出確切的價格信號，使侵權的預期成本與預期收益相一致。侵權的預期成本是查處概率和懲處力度兩者的乘積，當查處概率趨向于1時，補償性賠償足以約束中性風險偏好的人；當查處概率低于1時，賠償就必須相應加重，否則，侵權是有利可圖的。

知識產(chǎn)權保護的關鍵是加大侵權的發(fā)現(xiàn)、檢舉和查處概率。權利人具有清楚權利之所在的信息優(yōu)勢，“是自己權利的最好保護人”。不過，權利維護需要花費成本，比如調查、取證、聘請律師。當索賠成本高，而私人預期利益卻不大時，即使具有護法的社會價值，也不會提起索賠。私人動機與社會動機的差異性，導致了侵權人內部化其社會成本的幾率下降。

為修復查處概率的差錯，一種方法是借助維權市場。這類似于為提高治安水平，在大街小巷安裝攝像頭。近年來，知識產(chǎn)權“職業(yè)維權”日益普遍[25]湖北省高院的調查報告顯示，2011年至2014年上半年，群體性訴訟案件的比例均超過65%。（《提高案件審判質量 推進社會矛盾化解——湖北省高級法院關于知識產(chǎn)權群體性訴訟的調研報告》，載《人民法院報》2014年12月11日，第8版。）。，其優(yōu)勢在于，將發(fā)現(xiàn)和檢舉的權利配置給信息成本低、勇于投資和發(fā)現(xiàn)侵權市場并承擔風險的人。不足是：職業(yè)維權奉行市場邏輯，法律實施的范圍和程度取決于利益激勵的大小。無利可圖的地方，私人執(zhí)法就有限，比如：流動小販販賣盜版光碟的現(xiàn)象很突出，發(fā)現(xiàn)成本也低，卻無人問津，因為反抗成本高、責任資產(chǎn)低；同樣是播放盜版品，對賓館的維權就普遍，對歌舞廳的維權就沒有想象的多。

另一種做法是政府提供救濟服務。這取決于案件的性質、政府部門的信息優(yōu)勢等。比如：壟斷案件中的消費者利益很大程度是消費福利意義上的概念，需要對市場格局、整體利益做出判斷，信息不全導致錯誤的成本很高，國家執(zhí)法比私人執(zhí)法具有優(yōu)勢。相反，反不正當競爭法側重于個別的、具體的消費者利益，信息要求不高，私人發(fā)現(xiàn)成本更低，更適合私人執(zhí)法。[26]國際社會反壟斷領域的私人訴訟日趨普遍，這與國情有關。我國《反不正當競爭法》和《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋［2007］2號）尚未將訴權配置給自然人，《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2012］5號）卻規(guī)定自然人可以提起壟斷民事糾紛案件訴訟，這在很大意義上忽略了不同性質案件的信息需求，值得反思。再如，知識產(chǎn)權通過海關實施邊境管理通常是有效的，原因在于，所有進出口商品的信息能自動地匯聚起來，信息獲取成本低，所有商品要經(jīng)由特定而受控的“通道”，查證成本低廉。

著作權行政救濟的可能解釋是，提高侵權的發(fā)現(xiàn)和查處概率。改革開放初期，行政部門的信息來源和組織管理確有比較優(yōu)勢：計劃經(jīng)濟年代，知識產(chǎn)權的主要承載者是國有企業(yè)（單位），權利意識淡漠[27]參見前國家版權局局長宋木文：《關于〈中華人民共和國著作權法（草案）〉的說明——1989年12月20日在第七屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議上》。，行政執(zhí)法可以緩解“所有者缺位”的不足。在高度集權的體制中，行政管理盤根錯節(jié)，滲透到作品發(fā)表、出版、發(fā)行、流通各領域，當文化產(chǎn)品總量有限時，相比法院的“不告不理”，更能主動出擊，及時查處。按照諾斯的說法，路徑依賴與其說是一種“慣性”，還不如說是過去的歷史經(jīng)驗施加給現(xiàn)在的選擇集的約束。[28]［美］道格拉斯·諾斯著：《理解經(jīng)濟變遷過程》，鐘正生等譯，中國人民大學出版社2013年版，第49頁。實踐也表明，著作權法頒布后較長一段時間里，司法案件并不多，數(shù)量更多的是行政執(zhí)法案。

作品類型、發(fā)行渠道和市場結構也影響法律實施者的查處概率。2000年，全國著作權一審民事案件僅為963件，從1986到2000年的15年間，著作權一審民事案件的總和也只有5010件，平均每年334件。2000年，全國版權執(zhí)法案件為2457件，1995-2000年6年間，全國版權機構執(zhí)法案件總數(shù)為7836件，平均每年為1306件。訴訟案件和行政執(zhí)法案件的數(shù)量都低。這可解釋為，后計劃經(jīng)濟時代，出版物以傳統(tǒng)的圖書、報紙和雜志為主體，出版、發(fā)行和銷售商多為國有企業(yè)，流通渠道特定。傳統(tǒng)的文化產(chǎn)品及其流通渠道，具有高發(fā)現(xiàn)率的特點，在一定程度上有利于遏制侵權。2000年之后，隨著音像制品、電子出版物大量增加，激光音（視）盤機、微型計算機、移動通訊手機等產(chǎn)量的大幅飆升；發(fā)行和銷售者的主體性質發(fā)生了根本性的變化，中小微超市、酒樓賓館、網(wǎng)吧、街頭商販等成為了主力軍。文化市場壯大之后，侵權行為更容易匿藏，信息成本的提高導致了發(fā)現(xiàn)和查處概率的降低，激勵了侵權行為（見圖1）。

圖1 我國的文化市場與知識產(chǎn)權侵權案件[29]本文圖表的數(shù)據(jù)來源：《中國版權年鑒》、《中國知識產(chǎn)權年鑒》、《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況》、《中國法律年鑒》、《中國工業(yè)統(tǒng)計年鑒》、《中國信息產(chǎn)業(yè)年鑒》、《中國第三產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計年鑒》。

（二）查處概率背后的制度成本

版權執(zhí)法部門提高查處概率是有制度運行成本的。為獲取侵權的信息來源，近年來我國推行有獎舉報制度。國家版權局等部門發(fā)布有《對舉報“制黃”、“販黃”、侵權盜版和其他非法出版活動有功人員獎勵辦法》、《舉報、查處侵權盜版行為獎勵暫行辦法》。信息價格如下：舉報非法出版活動按每案所涉及出版物經(jīng)營額的2%以內獎勵，舉報非法從境外引進光盤生產(chǎn)線非法復制光盤的，按每條15-30萬元獎勵；侵權盜版案件，每案獎勵金額不超過10萬元。標準之高遠遠超過司法實踐中權利人損失賠償?shù)纳舷?。在重慶，侵權人以報刊、圖書出版侵權的，參照國家稿酬規(guī)定的2-5倍確定賠償數(shù)額[30]重慶市高級人民法院《關于確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額若干問題的指導意見》（2007年4月）。。廣東法院的標準是：銷售盜版游戲光碟的，每碟1000-3000元；影視作品使用音樂作品的，每首1500-2000元；制造盜版音像制品光碟的10-30萬元?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境中，著作權侵權的特點是，追蹤與發(fā)現(xiàn)及時、成本低廉，技術進步理應成為執(zhí)法機構降低發(fā)現(xiàn)成本、提高查處率的手段；然而，政府采購侵權信息仍舊昂貴，比如，在“劍網(wǎng)行動”中，對舉報有功人員的獎勵是1000元至10000元[31]參見《關于2012年“劍網(wǎng)行動”侵權盜版案件舉報獎勵辦法的公告》及其他各年度的公告。，而廣東省司法中權利人的賠償標準是：網(wǎng)站在線提供音樂作品播放或者下載服務的，每首作品2000-10000元，網(wǎng)站提供電視劇播放、下載的，每集作品2000-7000元。[32]參見廣東省高級人民法院《關于審理侵害影視和音樂作品著作權糾紛案件若干問題的辦案指引》（2012年）。詭譎的是，一方面行政執(zhí)法花錢買信息，另一方面法院對送上門的“檢舉”，卻不斷施加限制成本[33]晚近幾年，司法判決對知識產(chǎn)權職業(yè)維權從多方面施加成本，比如：訴訟時效（網(wǎng)尚公司與阿拉丁網(wǎng)吧案，最高人民法院［2013］民申字第2163號民事判決書），更高注意義務（金利來公司與王光霖案，江蘇省高級人民法院［2012］蘇知民終字第0141號民事判決書）、合理調查費用（馬利畫材公司訴劉偉案，南京鐵路運輸法院［2013］寧鐵知民初字第10號民事判決書）、權屬證明（華蓋公司與僑新公司，最高人民法院［2012］民申字第413號民事判決書）等。。

昂貴的信息費用能否提高查處概率？2012-2014年，全國版權行政機關查處的數(shù)量分別為：2249、7019、2600件，而同期人民法院新收的一審著作權糾紛案分別為53,848、51,351、59,493件。顯然，行政查處的成效是有疑問的。這可理解為，行政處罰有可能損人不利己，無法滿足賠償，更多權利人不愿選擇；具有侵權發(fā)現(xiàn)優(yōu)勢的職業(yè)維權者，與政府打交道沒有談判優(yōu)勢，更傾向于訴訟。

國家版權局沒有公開其查處案件的類型及其分布，從已公開的“收繳盜版品”的統(tǒng)計資料看，從2000年到2013年長達十余年的時間中，包括圖書、期刊、軟件、電子出版物在內的全部收繳品中，音像制品的數(shù)量在大多數(shù)年份都超過50%（見圖2）。音像制品盜版現(xiàn)象在較長時間里似無明顯改觀，因為，在懲處強度不變時，加大查處概率能遏制侵權；在查處概率不變時，加大處罰強度同樣能遏制侵權。[34]2005年后，影像制品侵權量大幅下降，這一現(xiàn)象是技術與產(chǎn)業(yè)變遷導致的，隨著計算機的普及、播放器材的革新，音像制品與電子出版物從2005年的41113種，下降到2010年的30562種、2014年的27, 178種。數(shù)據(jù)表明，行政處罰至少在查處率和處罰率上存在不足。

圖2 全國版權行政機關收繳盜版品情況統(tǒng)計

為提高發(fā)現(xiàn)概率，執(zhí)法部門慣用的做法是專項整治。自2005年起，國家版權局聯(lián)合有關部門，開展打擊網(wǎng)絡侵權的“劍網(wǎng)行動”，“取得了顯著成效”[35]廣電總局調研組：《強化網(wǎng)絡版權執(zhí)法監(jiān)管 維護網(wǎng)絡版權傳播秩序》，載《中國版權》2015年第1期。。在知識產(chǎn)權保護白皮書中一度從“日常執(zhí)法”中獨立出來突顯其地位[36]參見《2010年中國知識產(chǎn)權保護狀況》、《2011年中國知識產(chǎn)權保護狀況》。。非常規(guī)化執(zhí)法的合理性值得反思。當執(zhí)法資源既定時，執(zhí)法力量配置到特定的領域中，就會減少對其他違法行為的查處；選擇性執(zhí)法，加大了侵權人對處罰范圍和幾率的預知，進而有可能規(guī)避執(zhí)法。

發(fā)現(xiàn)線索還只是查處侵權的前提。光有舉報還不足夠，必須具有識別侵權的能力。識別能力不僅僅是依靠執(zhí)法者的閱歷與稟賦，更是學習機制的優(yōu)越性問題。遺憾的是，二十多年來的版權執(zhí)法，幾乎找不到幾份公開的處罰決定書，更遑論周密的法律論證了。缺失經(jīng)驗知識的汲取、糾錯、累積與傳承，執(zhí)法能力就會大打折扣。行政處罰看似僅僅涉及《著作權法》第48條的8種情形，實則容易麻痹，知識具有系統(tǒng)性、融貫性和自洽性，缺乏權利體系的全面把握，權力就面臨知識合法性的危機。反觀司法，法官在個案中精細地處理證據(jù)、條文和推理，法官判決書有嚴格的寫作規(guī)范，裁判文書有利于細節(jié)性知識的累積，也為知識糾錯提供了可能；法庭是微縮的思想市場，知識在競爭中相互驗證，裁判的嚴謹性得到了保障。法律實施呈現(xiàn)出“權力/知識”的關聯(lián)關系[37]在?？驴磥?，不相應地建構知識領域就不可能有權力關系，知識擴大和強化了權力的效應，成為建構權力的新技術。參見［法］米歇爾·?？轮骸兑?guī)訓與懲罰》，三聯(lián)書店1999年版，第29-33頁、第81頁以下。，近年，法院受案數(shù)與行政受案數(shù)的差異性，或許更多的是知識/權力的消長問題。

三、行政處罰與責任的嚴厲性

（一）民事賠償?shù)木窒?/h3>

為遏制侵權，流行的觀點是加大民事賠償?！渡虡朔ā仿氏炔扇土P性賠償，著作權法、專利法的修改稿也緊跟其后；最高人民法院呼吁大幅提高侵權代價[38]參見《關于貫徹實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)［2009］16號），《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》。，各地法院不斷探索加大賠償?shù)母鞣N做法[39]《廣東法院“探索完善司法證據(jù)制度破解知識產(chǎn)權侵權損害賠償難”試點工作座談會紀要》（2013年）規(guī)定：“對于故意侵權行為，應當通過加大賠償力度提高潛在侵權人的侵權成本，遏制侵權行為的泛濫?！?。

民事賠償具有不完備性，數(shù)額并非越高越好。這與侵害人的風險偏好和責任資產(chǎn)相關。對于風險偏好中性的人來說，只要賠償數(shù)額等于其實際侵權利潤便有足夠的動因預防侵權；對于風險規(guī)避的人來說賠償數(shù)額稍低也能產(chǎn)生威懾。但是，對風險追求與偏好者，加重賠償只能激勵其進一步學習，以規(guī)避查處。威懾的前提是侵害人有履行能力，究責成本能真正施加到其資產(chǎn)上。在我國，侵權者多為一未合法設立、二無資金的“窩點”，“打一槍換一個地方”，處罰再重也缺乏責任資產(chǎn)去落實。此類惡意侵權適用非金錢懲罰更為可取，比如，適用刑法中的自由刑和資格刑[40]資格刑是指禁止擔任（從事）一定的職務（職業(yè)）。法國《知識產(chǎn)權法典》第343-7條：“可在不超過五年的時間剝奪罪犯的商事法院、工商會、行業(yè)協(xié)會及勞資協(xié)會的選舉權和被選舉權。”我國也有學者呼吁建立該制度，見鄭友德等：《我國知識產(chǎn)權刑法保護現(xiàn)存問題及完善建議》，載《知識產(chǎn)權》2012年第1期。）。

民事賠償還不能忽略權利人的私人動機。權利人“扎下權利的籬笆”成本低廉，事后救濟則代價不菲。[41]按照巴澤爾的觀點，界定權利是有成本的，資產(chǎn)經(jīng)濟所有人具有認識上的比較優(yōu)勢，資產(chǎn)特異性越大，評估就越困難，國家保護的比較優(yōu)勢就越少。（參見［美］約拉姆·巴澤爾著：《國家理論——經(jīng)濟權利、法律權利與國家范圍》，錢勇等譯，上海財政大學出版社2006年版，第221-229頁。）賠償額過高有可能降低權利人的防范措施，放任、引誘和過度維權就會出現(xiàn)。懲罰性賠償?shù)倪\用并非想象的那么普遍[42]參見斯蒂文·沙維爾著：《法律經(jīng)濟分析的基礎理論》，趙海怡等譯，中國人民大學出版社2103年版，第223頁；［美］威廉·M·蘭德斯等著：《侵權法的經(jīng)濟結構》，王強等譯，北京大學出版社2005年版，第199-202頁；彼得·凱恩著：《阿蒂亞論事故、賠償與法律》，中國人民大學出版社2008年版，第451頁。。在我國，知識產(chǎn)權職業(yè)維權的困境，也折射出民事賠償并非完美：“拆分案件”，“訴訟不正常增多”，“調解難度加大”[43]《江蘇省企業(yè)知識產(chǎn)權保護狀況分析（2011）》。；“被告多為銷售者，其中絕大多數(shù)是個體工商戶”、“維權重點放在了處于侵權鏈末端的銷售者而非作為侵權源頭的生產(chǎn)者”[44]《長沙市法院知識產(chǎn)權司法保護狀況（2010—2014）》。；“個案訴請賠償金額不大，但涉及面廣、被告抵觸情緒強”[45]齊奇：《推進改革 強化保護——在2015年全省法院知識產(chǎn)權審判工作會議上的講話》（2015年4月16日）；還可參見《山東法院知識產(chǎn)權司法保護報告》（2013年）。。

要取得適度的私人實施量是困難的[46]［美］理查德·A·波斯納著：《正義/司法的經(jīng)濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第907頁。。在知識產(chǎn)權領域，單一的民事賠償并非威懾侵權的理想效率方案，不是激勵了侵權，就是激勵了放任侵權。這與知識產(chǎn)權估價、損失計算的困難有關：知識具有公共物品色彩，一經(jīng)創(chuàng)造可以滿足不特定的人為相同之使用，權利人未必具有利用知識生產(chǎn)產(chǎn)品的優(yōu)勢，有可能放任侵權以追求知識使用上的范圍經(jīng)濟和規(guī)模經(jīng)濟。侵權很大程度上是權利人許可利益的損失，未必危及權利人的占有權和處分權，許可利益取決于“許可市場”：替代品供應越多、時間越長，價格會越低，同一作品的侵權越普遍，許可費會隨著被許可人的增加而下降[47]在華蓋創(chuàng)意公司作品維權中，同一法院在不同時期給出的賠償大相徑庭，從5萬元逐步下降到1千元以下。攝影作品不是古董，隨著時間的推移、替代品的增加而貶值，也隨許可范圍的擴大而價格下降。。

要確保責任的嚴厲性，又不刺激過度救濟，可行的做法是將侵害人的責任一分為二：賠償與制裁。前者是補償性的，用以填平權利人的損失，后者通過罰款、沒收、罰金、自由刑等加以懲罰，彌補社會損失。外國著作權法多規(guī)定，在民事?lián)p害賠償之外，司法當局有權做出民事或刑事制裁措施。[48]參見《巴西著作權法》第105、106、109條；《埃及知識產(chǎn)權保護法》第181條；《法國知識產(chǎn)權法典》第L.343-4、343-5條；《意大利著作權法》第158、163條；《日本著作權法》第八章?！睹穹ㄍ▌t》第134條也規(guī)定法院的民事制裁措施，“予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留?！睘榇?，《著作權法》中的行政處罰可以理解為，為確保法律威懾力，又能克服單一民事賠償不完備的補救性措施。接下來的問題是，這一補救是否有效率？

（二）《著作權法》的責任強度

我國知識產(chǎn)權侵權責任強度持續(xù)加大：（1）行政責任。1990年《著作權法》的行政處罰有“沒收非法所得”、“罰款”等；1991年《著作權法實施條例》增加了“警告、責令停止制作和發(fā)行侵權復制”、“沒收侵權復制品及制作設備”，明確了罰款數(shù)；2001年《著作權法》增加了“銷毀侵權復制品”；2002年《著作權法實施條例》，提高了罰款數(shù)額；2013年《著作權法實施條例》進一步提高罰款數(shù)額[49]“非法經(jīng)營額5萬元以上的，著作權行政管理部門可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，著作權行政管理部門根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款。”；2014年的送審稿擬規(guī)定，“對于涉嫌侵權和違法行為的場所和物品，可以查封或者扣押”。（2）刑事責任。從1994年開始，我國對著作權犯罪的行為表現(xiàn)、情節(jié)構成、刑罰類型、處罰程度，多次規(guī)定和修改，日趨嚴厲。[50]參見《關于懲治侵犯著作權犯罪的決定》，《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定〉若干問題的解釋》、《刑法》、《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》、《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》、《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》。

奇怪的是，民事責任強度卻處于下行通道：1986年《民法通則》采取民事責任和民事制裁的雙罰制。1990年《著作權法》未規(guī)定民事制裁，司法實踐雖適用《民法通則》的規(guī)定[51]《關于進一步加強知識產(chǎn)權司法保護的通知》（1994年）：“可以根據(jù)案件具體情況依法對行為人給予必要的沒收非法所得、罰款或者拘留等制裁?！薄蛾P于全國部分法院知識產(chǎn)權審判工作座談會紀要》（1998年7月）專門提及“民事制裁的適用”。，但法律威懾力大大削弱。2001年《著作權法》，盡管增加了“沒收”的民事制裁手段，但是，最高人民法院明確要求：“著作權行政管理部門對相同的侵權行為已經(jīng)給予行政處罰的，人民法院不再予以民事制裁”[52]《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］31號）第29條。，司法與行政權力的交叉和模糊，民事制裁徒有其名。2014年著作權法送審稿擬規(guī)定懲罰性賠償，民事責任強度稍有回升。

圖3 著作權侵權的責任強度

整體上，就民事、行政和刑事責任“三駕馬車”的組合而言，責任總強度異常嚴厲。圖3能直觀地表達責任的強度[53]本圖旨在形象地再現(xiàn)責任配置的變化，無意進行計量意義上的評估。本圖假定，1990年著作權行政責任強度為1，其后修法增加的每一項責任，均為強度的一次加大，處罰強度從1增加到6。假定民事與行政保護有著同樣的重要性，1986年民事責任強度為6，民事救濟的每一次削弱都意味著責任強度的降低。。我國著作權保護不是太弱，而是超強，執(zhí)法部門若真要對侵權人“處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款”，且與民事、刑事責任組合處罰，或許在世界上也算是嚴厲的。

法律文本的嚴厲責任，有符號的宣示功能。僅憑條文若能有效遏制侵權，當然是有效率的，畢竟條文的生產(chǎn)成本要遠遠低于其實施成本。不過，威懾功能要真正對潛在侵害人發(fā)揮作用，嚴厲性認知并非僅僅源自法律文本，而是實施中對其侵權成本的實際施加。我國不斷加大知識產(chǎn)權責任強度，強化行政處罰的立法，已經(jīng)引起擔憂[54]孔祥俊批評道：“目前有一種值得注意的傾向，就是將加強保護與加強公權介入掛鉤，將加強保護簡單地向加強行政執(zhí)法靠攏，這種傾向存在一定的誤區(qū)和誤導?！保紫榭。骸度蚧?、創(chuàng)新驅動發(fā)展與知識產(chǎn)權法治的升級》，載《法律適用》2014年第1期。）李軒也提出過批判（參見李軒等著：《知識產(chǎn)權實施：國家視角》，李軒等譯，知識產(chǎn)權出版社2012年版，第31頁。）。。其作用有無人為地夸大？有必要探究實施中的責任強度。

（三）行政執(zhí)法中的責任強度

判斷執(zhí)法中的責任強度較為困難。我國規(guī)定了著作權處罰的統(tǒng)計制度[55]1997年國家版權局頒布《著作權行政處罰實施辦法》，2003、2009年修改。，但是，幾乎找不全任何一年完整的統(tǒng)計資料。即使年度查處案件數(shù)量，也殘缺不全。

先看罰款。從公開罰款數(shù)額的四個年度看，按照當年案件總數(shù)計算平均罰款額，最高為2008年的2240.3元，最低為2007年的721.5元。罰款責任強度不高的結論應該成立，理由是：1991年《著作權法實施條例》規(guī)定的標準是：“對有《著作權法》第46條第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）項行為的，罰款一萬至十萬元或者總定價的二至五倍”。在立法責任不斷加大、經(jīng)濟生活水平不斷提高的二十多年之后，罰款的平均值與1991年所要求的下限額度也相去甚遠。但是，低水平責任花費的代價卻不菲，其他運行成本暫且不談。我國版權執(zhí)法對舉報、查處等人員采取立功制和獎勵制度，數(shù)據(jù)顯示，晚近幾年執(zhí)法數(shù)量沒有增加，但是立功單位和人員的數(shù)量已經(jīng)翻倍，分別從2007年的120家單位、94人，增加到2014年的225家單位、183人。在發(fā)放獎金方面，獎金總額占罰款總額的比例，最高的一年達到45.8%，最低的一年也有17.3%（見表1）。

表1 版權執(zhí)法中的激勵與成本

再看收繳盜版品數(shù)量。在有統(tǒng)計數(shù)據(jù)的17年中，只有5年平均單個案件盜版收繳數(shù)超過1萬，最高為2001年的14, 064冊，最低為1997年的1892冊（見表2）。如前所述，其中超過五成為音像制品?？紤]這一因素，績效也不明顯，在司法實踐中，一些法院對不能舉證證明盜版數(shù)量的，推定音像制品為2萬盤。[56]北京市高級人民法院《關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》規(guī)定：“可以按照以下數(shù)量確定侵權復制品數(shù)量：（一）圖書不低于3000冊；（二）音像制品不低于2萬盤?！?/p>

表2 收繳盜版品數(shù)量表

行政責任懲處程度不足，司法也如此。眾多原因之中不容忽略的是，初級階段的中國并不具備高嚴厲懲罰的社會基礎。從侵權主體看，大企業(yè)通常具有較強的議價能力，與地方經(jīng)濟捆綁在一起，“你發(fā)財，我沾光”，“你遭殃，我倒霉”，政府狠手執(zhí)法有所顧忌，實踐中也鮮見有此類處罰。大企業(yè)作為被告再也少見，較高的議價能力足以將糾紛“擺平”。實踐中真正被查處的侵權人多為中小微企業(yè)、個體工商戶[57]《長沙市法院知識產(chǎn)權司法保護狀況（2010—2014）》。，其責任資產(chǎn)不足，經(jīng)營難以為繼，生命周期短暫[58]在我國，近五成企業(yè)年齡在5年以下，多數(shù)地區(qū)生存危險期為第3年，參見國家工商總局企業(yè)注冊局等《全國內資企業(yè)生存時間分析報告》。，對其處罰過重將面臨就業(yè)、勞工、治安、社會保障等諸多問題，給政府帶來更大的煩惱。這就導致了立法與實施的背離：嚴厲的文本責任和輕微的查處責任。

鼓噪法律嚴厲性的聲音不絕于耳。著作權法新的修改原因是：數(shù)字和網(wǎng)絡技術的快速發(fā)展，“著作權傳統(tǒng)保護制度面臨新的挑戰(zhàn)”，“難以有效遏制侵權行為”[59]國家版權局：《關于〈中華人民共和國著作權法〉（修訂草案送審稿）的說明》（2014年6月）。。這一理由是勉強的；它預設的邏輯是，網(wǎng)絡技術對著作權帶來了更多的混亂和失控，而非治理手段的改善。恰好相反，互聯(lián)網(wǎng)增進了商業(yè)交往的通透性，侵權的發(fā)現(xiàn)概率大大提高，懲罰嚴厲性可相應減弱。互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)了經(jīng)濟生活的數(shù)字管理，代碼就是“法律”，具有可規(guī)制性，“使知識產(chǎn)權的持有者有更多道德能力控制該財產(chǎn)的分配”。[60]參見［美］勞倫斯·萊斯格著：《代碼：塑造網(wǎng)絡空間的法律》，李旭譯，中信出版社2004年版，第25-61頁；Lawrence Lessig,The Law of The Horse: What Cyberlaw Might Teach, 113 Harvard Law Review 502 (1999)。費舍爾認為完全可以利用數(shù)字技術建立版權的補償體系，替代千瘡百孔的版權體系。[61]［美］威廉·W·費舍爾著：《說話算數(shù)：技術、法律以及娛樂的未來》，李旭譯，上海三聯(lián)出版社2008年版，前言，第120頁。戈斯汀構建了數(shù)字時代版權治理的“數(shù)字點播機”，顯著地降低交易成本的同時能完整地記錄交易。[62]［美］保羅·戈斯汀著：《著作權之道：從谷登堡到數(shù)字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年第201頁。安德森預示了“免費時代”的到來，視頻游戲、音樂、圖書等領域商業(yè)模式的革命性變化。[63]［美］克里斯·安德森著：《免費》，蔣旭峰等譯，中信出版社2012年版，第45頁、第171-178頁。

為什么對法律的嚴厲性總嫌不夠？凱斯·R·孫斯坦的研究表明，群體協(xié)商會產(chǎn)生系統(tǒng)性的“嚴厲傾向”，原因是，“群體的極端化”使協(xié)商會得出更為極端的結果，“修辭上的不對稱性”導致一方更可能贏，僅僅是因為該方具有修辭上的優(yōu)勢。[64]凱斯·R·孫斯坦：《損害、規(guī)范與懲罰》，載約翰·N·卓貝克編：《規(guī)范與法律》，北京大學出版社2012年。在我國，知識產(chǎn)權嚴厲的責任制度和政府管制觀念占據(jù)了道德制高點，似乎成為不容爭辯的“政治自覺”。法律責任的設計，日益服務于立法者、執(zhí)法者和學者的政治經(jīng)濟邏輯[65]這一現(xiàn)象不單中國獨有。美國20世紀30年代開始實施日趨嚴格的藥品管制，悖論的是：批準一種新藥，可能會有意想不到的副作用，管制有利于消費者免受不安全藥品侵害；拒絕批準新藥或過長的試驗期，會阻止消費者及時、廉價地獲得藥品，同樣面臨健康和死亡的威脅。面對嚴格與寬松的管制，政府公共政策的邏輯一定會追求消費者福利最大化？未必，政府犯第二種錯誤無人知道。支配政府機構活動的是政治法則。［美］米爾頓·弗里德曼等著：《自由選擇》，胡騎等譯，商務印書館1982年版，第211-219頁。？這是尤需警惕的。

四、責任的通約性和救濟安排

（一）司法與行政的緊張關系

“雙軌制”看似能加大威懾力，近年來，民事案件與行政執(zhí)法案件數(shù)量上的懸殊差異表明，權利救濟并未實現(xiàn)“兩罰”而是“單罰”，威懾力并不足。執(zhí)法部門之間可以協(xié)調行動[66]這方面的努力如：國家工商行政管理局、國家版權局：《關于嚴厲打擊盜版等侵犯著作權行為的通知》（1995年），國家版權局、信息產(chǎn)業(yè)部：《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》（2005年），公安部、國家版權局：《關于在打擊侵犯著作權違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規(guī)定》（2006年）。，但過高的協(xié)調成本難以實現(xiàn)信息共享和流程化控制。原因在于：執(zhí)法機構的聯(lián)合行動是“市場”的議價行為，交易成本高，按照科斯的組織理論，將執(zhí)法資源實行一體化控制會更有優(yōu)勢。近年來，我國知識產(chǎn)權領域的“合作執(zhí)法”隊伍日益龐大，集體行動日益增多，這恰是執(zhí)法不力的表現(xiàn)，按照奧爾森“集體行動的邏輯”，會滋生執(zhí)法中的“搭便車”現(xiàn)象[67]參見［美］曼瑟爾·奧爾森著：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，上海三聯(lián)書店1995年版，第2-3頁。。

“雙軌制”導致了權力的此消彼長。責任強度的變化圖表明，《民法通則》采取嚴厲的“雙罰制”，《著作權法》頒布之后，民事責任強度反而下降。人民法院不再制裁已給予行政處罰的侵權行為，看似是“一事不二罰”，實則隱含著行政“先行”的假設性前提，這原本就值得檢討[68]《侵權責任法》體現(xiàn)的是民事責任的邏輯優(yōu)先性，參見第4條的規(guī)定。。而現(xiàn)實中，大部分權利人選擇民事訴訟而非行政救濟，導致“雙不管”的法律真空，司法權力被“邊緣化”[69]孔祥俊就認為，行政執(zhí)法與司法保護是競爭性機制，“甚至會使司法保護在一定程度上邊緣化?！保紫榭?《當前我國知識產(chǎn)權司法保護幾個問題的探討》，載《知識產(chǎn)權》2015年第1期。）。一個更需警惕的惡性循環(huán)是，行政救濟的存在，誘發(fā)了司法當局怠于對侵權的全面究責，而這恰好又為行政執(zhí)法的存在提供了寄生性借口。

流行的觀點認為，行政救濟“程序簡便，立案迅速，查處速度快，辦案效率高”[70]國務院新聞辦公室：《中國知識產(chǎn)權保護狀況》（1994年6月）。。在司法體制不健全、行政資源豐富的特定時期有其合理性[71]參見吳漢東等：《中國知識產(chǎn)權司法保護的理念與政策》，載《當代法學》2013年第6期；鐘莉等：《發(fā)揮司法保護主導作用，完善知識產(chǎn)權審判工作》，載《人民法院報》2011年6月2日。。這一結論今天未必成立。從立案看，由于不具有信息優(yōu)勢，執(zhí)法部門需借助有獎舉報獲得線索，要專門機構驗證、甄別舉報人及其信息，時間和金錢成本非常高。從查處速度看，對于“鐵板釘釘”的惡意侵權有可能快捷，是因為侵權人通常不會申請復議和提起行政訴訟，但是，此類案件也不會帶來增量知識，執(zhí)法的社會收益并不高。如果考慮執(zhí)法的聯(lián)合與銜接、申請復議與訴訟，以及權利人有可能還要另起爐灶發(fā)動民事賠償，很難說行政執(zhí)法程序速度快、效率高。

相反，司法效率有可能被低估。多數(shù)國家采取單一救濟模式，是因為法律稍加修正，一次審判就能同時施加賠償、制裁和刑罰（尤其是罰金時[72]限于篇幅，本文不討論知識產(chǎn)權刑事問題，罰金度在刑事責任中處于非常重要的地位，波斯納指出，罰金是更為便宜的懲罰，一項罰金只是一項支付的轉移，而監(jiān)禁則涉及到資源的消耗。［美］理查德·A·波斯納著：《正義/司法的經(jīng)濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第199頁。）三種成本，在單一的組織內實現(xiàn)了多種公共服務品的范圍經(jīng)濟。易言之，法院獨特的優(yōu)勢在于，在民事賠償判決的同時，增加民事制裁和罰金等判決事項，知識的運用成本趨向為零。而由行政機構另起爐灶，運行成本就會翻倍。司法判決的隱性收入也不容忽略。裁判文書給定了侵權的價格信號，具有引導、調諧和矯正功能，現(xiàn)實中，當事人談判、發(fā)警告函，通常會附上案例，將糾紛化解在訴訟之前。

法律實施的實效并不取決于執(zhí)法者的數(shù)量，當單一組織實施比聯(lián)合行動更有效時，好的做法是將權力配置給效率更高的組織。進一步的問題是，不同的法律實施行為是否具有可替代性？若責任的追究具有同質性，單一實施機構的責任追究，足以讓侵權者內部化所有的社會成本，其他機構就會是多余的。只有單一救濟模式存在明顯不完備性時，補充性救濟才是必需的。[73]所有法律實施都不可能存在絕對完備性，有些情況下容忍侵權是最優(yōu)的選擇，沙維爾認為：當違法損害低于某一閥值時，為節(jié)約執(zhí)法成本，最優(yōu)執(zhí)法可能是不執(zhí)行任何法律。斯蒂文·沙維爾著：《法律經(jīng)濟分析的基礎理論》，趙海怡等譯，中國人民大學出版社2103年版，第431頁。

（二）“卡-梅框架”下的行政責任與民事制裁

B侵犯了A的著作權，傳統(tǒng)的觀點是：禁止B的行為?？扑怪南嗷バ悦}指出：避免對A的侵權，會造成B的損害，究竟允許A損害B，還是允許B損害A？“關鍵在于避免較嚴重的損害?！盵74]［美］羅哈德·哈里·科斯著：《企業(yè)、市場與法律》，上海三聯(lián)書店1990年版，第76頁。以科斯交易成本理論為基礎，卡拉布雷西和梅拉米德提出了“卡-梅框架（C&M Framework）”[75]See Guido Calabrese and A.Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review,1927, volume 85, pp.1089-1128.，成為法經(jīng)濟學分析的主流范式。他們將權利初始配置分為兩種狀態(tài)：免受侵害的權利，侵害的權利；救濟手段有二：停止侵害，賠償損失。由此獲得四種組合：（1）權利人有免受侵害的權利，必須禁止侵害行為；（2）權利人有免受侵害的權利，侵害人可以通過賠償來交換權利；（3）侵害人有未經(jīng)許可施害的權利，毋需支付費用；（4）侵害人有未經(jīng)許可施害的權利，權利人可以支付對價換取其不侵權。

選擇何種方案取決于其成本優(yōu)勢。以第四種方式為例，權利人支付“保護費”自古有之。但是，通常是無效率的，路易斯·卡普羅等人就認為，當存在多個潛在的侵權者時，著作權所有人就不會愿意與每一個潛在施害者協(xié)商，因為成本實在太高，實施禁止侵權的第一種規(guī)則更為可行。[76]Louis Kaplow & Steven Shavell，Property Rules versus Liability Rules: An Economic Analysis.Harvard Law Review 109（1996）: 713-790.巴澤爾也認為，盜賊供給若富有彈性時，其他人就會取而代之，簽訂協(xié)議而得到的收益會很少。[77]［美］約拉姆·巴澤爾著：《國家理論——經(jīng)濟權利、法律權利與國家范圍》，錢勇等譯，上海財政大學出版社2006年版，第217頁。

圍繞上述第一種和第二種組合，卡拉布雷西等人提出了著名的“財產(chǎn)規(guī)則（Property Rules）”、“責任規(guī)則（Liability Rules）”。“財產(chǎn)規(guī)則”要求法定權利一經(jīng)確定，權利讓渡必須遵循自愿交換原則，否則，實施禁令以強制他人選擇事前談判。但是，若談判成本太高，“責任規(guī)則”就是更效率的選擇，應允許事后賠償取代事前協(xié)商。責任規(guī)則允許資源從受害人向侵害人轉移而不用經(jīng)過受害人的同意，而財產(chǎn)規(guī)則下任何占有行為都是被禁止的。當市場成本較低時，財產(chǎn)規(guī)則比責任規(guī)則更具經(jīng)濟性；當市場交易成本較高時，財產(chǎn)規(guī)則就略遜一籌，因為它有礙于資源的最優(yōu)配置。[78]［美］威廉·M·蘭德斯等著：《侵權法的經(jīng)濟結構》，王強等譯，北京大學出版社2005年版，第35頁?？继氐热艘仓赋觯喝绻灰壮杀靖叩阶柚拐勁羞M行的程度，那么更有效的救濟方法是損失賠償，而不是禁令，因為，這樣不會使受害者境況變得更糟，但會使施害者境況變得更好。[79]［美］羅伯特·考特等著：《法和經(jīng)濟學》（第五版），史晉川等譯，格致出版社2011年版，第90-91頁。

財產(chǎn)規(guī)則以威懾的強制手段，鞏固權利人在討價還價中的地位[80]［美］羅伯特·庫特：《整合侵權、合同和財產(chǎn)法：防范模式》，載［美］唐納德·A·魏特曼編：《法律經(jīng)濟學文獻精選》，蘇力譯，法律出版社2006年版，第78頁。，在禁令陰影下，促成潛在的事前談判[81]Mark Schankerman and Suzanne Scotchmer, Damages and injunctions in protecting intellectual property, Rand Journal of Economics, Vol.32,No.1, Spring 2001.pp.199-220.，方式包括：刑事制裁、行政處罰、民事禁令、強制履行、返還原物、恢復原狀、排除妨害、懲罰性賠償。責任規(guī)則是補償性和可協(xié)商的，主要方式是賠償，既發(fā)生于不當?shù)美?、無因管理等先剝奪后補償?shù)那樾?，也發(fā)生在征用、征收、法定許可、強制締約等先補償后剝奪的情形。[82]詳細的分析可參見凌斌：《法律救濟的規(guī)則選擇: 財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟學重構》，載《中國法學》2012年第6期。

由此觀之，行政處罰與民事責任體系中的禁令與民事制裁并無本質區(qū)別，旨在通過強制性的威懾措施激勵人們采取事前的侵權防范，謀求事前談判。知識產(chǎn)權究竟選擇財產(chǎn)規(guī)則還是責任規(guī)則？學界存在分歧[83]比如：墨杰斯認為，財產(chǎn)規(guī)則在涉及知識產(chǎn)權的許多情況下都是效的，高昂交易成本的存在不會終止交易反而會鼓勵降低交易成本的投資。（參見Robert P.Merges.Toward a Third Intellectual Properly Paradigm: Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property, 94 Colum.L.Rev.2655，1994, pp.2655-2673.）艾因霍恩則認為，財產(chǎn)規(guī)則下的禁令是沒有效率的。參見邁克爾·A·艾因霍恩著：《媒體、技術和版權：經(jīng)濟與法律的融合》，北京大學出版社2012年版，第38頁。，這當然因案而異，需要具體權衡，考慮知識產(chǎn)權的物品屬性、權利獲取的正當性、國內市場環(huán)境等因素[84]薩諾夫認為，美國對禁令的行使日具靈活性，發(fā)展中國家可靈活選擇，比如：當對知識產(chǎn)權的審查和授予不夠嚴格時，應拒絕發(fā)布臨時禁令。參見約刷·D·薩諾夫：《知識產(chǎn)權實施中禁令救濟的靈活性運用（借鑒美國的新判例）》，載李軒等：《知識產(chǎn)權實施：國家視角》，知識產(chǎn)權出版社2012年版。。在我國，圍繞知識產(chǎn)權停止侵害的討論，責任規(guī)則的呼聲日漸加大[85]在裴立等訴景陽崗酒廠的“武松打虎”案中（北京市第一中級人民法院1997一中知終字第14號民事判決書），法院支持了畫家停止侵害在內的訴訟請求，引發(fā)學界持續(xù)關注。該判決在法律上似無挑剔，解決方案則有失公平，參見劉春田：《“在先權利”與工業(yè)產(chǎn)權——“武松打虎”案引起的法律思考》，載《中國專利與商標》1997年第3期。近年，圍繞停止侵權一些學者對該案展開了批判性討論，其理論基礎都是責任規(guī)則的經(jīng)濟合理性，參見何懷文等：《我國知識產(chǎn)權停止侵害請求權限制的法律原則》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2015年第3期；李揚：《知識產(chǎn)權人停止侵害請求權的限制》，載《法學家》2012 年第6期。。

（三）知識產(chǎn)權司法救濟的可取性

《著作權法》第48條規(guī)定的8種行政救濟情形，其中6種以“未經(jīng)權利人的許可”為要件。強制事前談判的意味強烈，頗具財產(chǎn)規(guī)則的機理。行政權力以“全有全無”的方式適用，缺乏彈性空間，面臨兩大缺陷：

其一，在經(jīng)濟發(fā)展的初級階段，市場不健全導致了交易成本過高。追求利益最大化的經(jīng)濟人，會致力于降低交易成本的各種努力。侵權既是法律現(xiàn)象，作為規(guī)避交易成本的策略性安排，也是市場問題。目前，放任侵權和侵權的現(xiàn)象都很突出，權利人選擇放任侵權，乃是由于發(fā)現(xiàn)侵權的信息成本低于發(fā)現(xiàn)需求，侵權能擴展市場。侵權人選擇侵權，是因為訴訟成本低于市場協(xié)商的成本。在版權代理、定價、評估、交易等未健全之前，事后救濟扮演著追認授權與定價的功能。

其二，知識產(chǎn)權的不確定性。知識具有相容、共享的屬性，知識產(chǎn)權很難設定為絕對權，權利并存、合理使用較為常見。專利、商標即使獲得授權和核準，也有可能宣告無效和撤銷。事后救濟在許多時候需要“二次界權”，對已披上權利外觀的知識形態(tài)產(chǎn)生根本性影響。權利是利益變化的時間函數(shù)，權利拋棄、權利懈怠、反向占有等，直接影響著權利的再配置。在我國，知識產(chǎn)權發(fā)育時間不長，技術含金量不高，權屬爭議不斷，這進一步加大了權利的不確定性。

相比行政執(zhí)法一元化的財產(chǎn)規(guī)則，司法能將財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則組合起來，更具有彈性。實踐也表明，適用責任規(guī)則更為合理，這可從調解得以印證。我國知識產(chǎn)權案件調撤率一直維持在較高水平，最近5年一審調撤率都高達65%以上，15年的平均調解率達到57.83%。訴訟中調解比事前的協(xié)商似乎更有成本優(yōu)勢。據(jù)對276件調解案的調查，其中177份調解協(xié)議要求被告停止侵權，比例為64.13%，一個解釋是：知識產(chǎn)權是重要的競爭性資源，資產(chǎn)價值越高，權利人越傾向于排他性安排，財產(chǎn)規(guī)則的讓步越加困難。為什么停止侵權能達成協(xié)商？調查發(fā)現(xiàn)，過半數(shù)的調解內容超出了原告訴訟請求，包括：糾紛一攬子解決方案，原告放棄其他訴訟和行政檢舉權，對侵權產(chǎn)品優(yōu)待處置，被告放棄對權利的異議、撤銷和無效主張，等等。知識產(chǎn)權存在模糊區(qū)，雙方就狹小范圍談判時，議價能力會不對等地偏向能力較強方，反而縮小了協(xié)商可能性，一旦將談判內容擴展，權利在交易中反而促進了合作。有35.87%的原告放棄停止侵權的要求，這一比例實際上并不低。這可解釋為，權利人具有知識創(chuàng)新的優(yōu)勢，卻未必具有利用知識產(chǎn)權生產(chǎn)、促銷的優(yōu)勢，而必須市場合作，雙方調解中的替代性方式包括：協(xié)議轉讓、明示許可、默示許可、“不了了之”，都屬于事后授權。

與調解交相輝映的是，人民法院對臨時禁令和停止侵害采取了異常審慎的態(tài)度：知識產(chǎn)權案件數(shù)量急劇增長，訴前禁令的適用卻一直徘徊在令人驚訝的低水平[86]2005年10月前，全國法院受理知識產(chǎn)權訴前禁令為300件（曹建明：《在全國法院知識產(chǎn)權審判工作座談會上的講話》）；廣東2005—2009年全省每年受理的訴前禁令申請在5—24件之間，參見廣東省高級人民法院民三庭調研課題組：《知識產(chǎn)權訴前禁令制度問題與對策》，載《法庭》2011年第1期。，最高人民法院多次明確，慎用訴前停止侵權措施和責令停止行為。[87]《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》規(guī)定：“嚴格把握法律條件，慎用訴前停止侵權措施?！薄叭绻Ｖ褂嘘P行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┝藬嗉m紛。權利人長期放任侵權、怠于維權……可以審慎地考慮不再責令停止行為……”相反，行政執(zhí)法一直以財產(chǎn)規(guī)則自居，“行政執(zhí)法重點不是考慮如何補償著作權人的損失……在快速制止侵權和制裁侵權者方面具有優(yōu)勢?！盵88]參見《圖像行業(yè)應維權自律》，載《中國新聞出版報》2010年8月19日。這曾經(jīng)是版權執(zhí)法者津津樂道的話。晚近幾年著作權的民事案件急劇增長，而行政執(zhí)法案件一再萎縮，法院在糾紛中呈現(xiàn)出的對市場的尊重、對多元權利呼聲的聆聽、對究責規(guī)則的多樣性選擇，或許是在“競爭”中勝出的法寶。

五、結論與未展開的話題

理論上而言，知識產(chǎn)權的行政救濟，有利于促進侵權人外部性成本的內部化，通過強大的威懾激勵事前預防，減少侵權數(shù)量。行政執(zhí)法通過加大查處概率和提高懲處力度達致上述目標，最優(yōu)策略是低查處率、高嚴厲性。不過，查處率與執(zhí)法者的信息成本有關，高嚴厲責任則與侵害人責任資產(chǎn)等相關。我國版權的行政救濟，整體上呈現(xiàn)出低發(fā)現(xiàn)概率、低嚴厲責任的特征，運行成本較為高昂。這一制度設計未必可取，用民事制裁措施取代行政處罰是最為經(jīng)濟的安排。

有人會提出，三十多年來，我國知識產(chǎn)權事業(yè)取得了舉世矚目的成就，行政執(zhí)法部門功不可沒。本文無意糾纏這一問題。希望追問：今天的成就是否為法律文本在歷史起點上就已注定？是否意味著“超嚴厲”的立法范式，在精心策劃的軌道中暢順運行，并獲得真正的成功？歷史充滿著偶然與偏差，社會進程從來不是人類理性的建構之物。知識產(chǎn)權“雙軌制”所追求的高查處率、高嚴厲責任，在實踐中已經(jīng)背離，真正推行的是低查處率、低嚴厲責任。正是這種陰差陽錯，反倒促成了知識產(chǎn)權所真正需要的包容環(huán)境，為其后來發(fā)展奠定了基礎。

科斯提醒道：“中國市場經(jīng)濟的發(fā)展并沒有沿著產(chǎn)權經(jīng)濟學所指定的常規(guī)道路前行”[89]［美］理查德·哈里·科斯等著：《變革中國：市場經(jīng)濟的中國之路》，中信出版社2013年版，第225頁。。德隆·阿西莫格魯區(qū)分了包容性與汲取性經(jīng)濟制度，指出：“中國大陸的復興是伴隨著擺脫高度集中的經(jīng)濟制度并轉向更包容的經(jīng)濟制度而來的?！盵90]［美］德隆·阿西莫格魯?shù)戎骸秶覟槭裁词　?，李增剛譯，湖南科學技術出版社2015年版，第313頁。就知識產(chǎn)權而言，無論其固有的物品屬性[91]按照蘭德斯和波斯納的觀點，交易成本越高，法律就越不可能通過特定的法律含義寬泛的財產(chǎn)權尋求調整，而必須縮小其財產(chǎn)權，知識財產(chǎn)應當比物質財產(chǎn)更少地被徹底產(chǎn)權化。參見［美］威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產(chǎn)權的經(jīng)濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第10、532頁。，還是我國特定的經(jīng)濟、文化、市場、法治等環(huán)境，似乎都不適合推行高標準保護。立法在知識產(chǎn)權發(fā)育的時間起點上，民事、行政、刑事責任三管齊下，這在世界上也不多見。意外的是，實踐中，知識產(chǎn)權依其“自身自發(fā)的秩序”在運作，從而呈現(xiàn)出非常有趣的“雙話語系統(tǒng)”：作為西方舶來品的知識產(chǎn)權法律文本，作為中國國情中“自生自發(fā)”的秩序，前者設定了法定產(chǎn)權的邊界，后者決定著權利人事實上的產(chǎn)權。

背離文本的法律實施，不經(jīng)意造就了知識產(chǎn)權所需要的包容環(huán)境，卻也產(chǎn)生了諸多問題：“空制度”[92]參見［荷］何·皮特著：《誰是中國土地的擁有者：制度變遷、產(chǎn)權和社會沖突》，林韻然譯，社會科學文獻出版社2014年版，第4-5、21、127頁。、“破窗效應”[93]［美］喬治·凱林等著：《破窗效應：失序世界的關鍵影響力》，三聯(lián)書店2104年版，第24頁。、法制松弛、侵權禁而不止。今天，面對歷史的欠債，是否意味著，放棄知識產(chǎn)權發(fā)展的包容制度，致力于更為嚴酷的責任安排？抑或，珍視歷史偶然的饋贈，以更為妥善的方法去處理仍然嚴峻的侵權現(xiàn)象？這是值得進一步探究的問題。