齊湘泉

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強(qiáng)制性規(guī)定在該案中應(yīng)否適用*

齊湘泉**

2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定法律制度是我國法學(xué)界探討的熱點(diǎn)問題，該制度在仲裁實(shí)踐中如何適用更為法學(xué)界關(guān)注。中國某仲裁委員會2014年1月仲裁的一起國際貨物銷售合同爭議案，涉及強(qiáng)制性規(guī)定適用問題。該案是我國國際商事仲裁涉及強(qiáng)制性規(guī)定適用的第一案，該案中的強(qiáng)制性規(guī)定適用問題值得探討。

強(qiáng)制性規(guī)定 國際商事仲裁 適用

2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)定法律制度，2012年12月10日《中華人民共和國最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第10條對強(qiáng)制性規(guī)定法律制度做了司法解釋。強(qiáng)制性規(guī)定法律制度在我國以法律形式確立后，在司法實(shí)踐和仲裁實(shí)踐中如何適用，一直受到法學(xué)界關(guān)注。中國某仲裁委員會2014年1月仲裁的一起國際貨物銷售合同爭議案，涉及強(qiáng)制性規(guī)定法律制度適用問題。本案中，中國某公司主張強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用，美國某公司辯駁不應(yīng)當(dāng)適用。盡管美國某公司和中國某公司對強(qiáng)制性規(guī)定是否適用存在爭議，但是美國某公司、中國某公司和仲裁庭對我國法律規(guī)定的“凡在中國境內(nèi)銷售境外制造特種設(shè)備的產(chǎn)品或者部件，其同類型首臺產(chǎn)品或者部件必須由國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局指定的監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行型式試驗(yàn)，合格后方可以正式銷售”界定為強(qiáng)制性規(guī)定。該案是我國國際商事仲裁涉及強(qiáng)制性規(guī)定適用的第一案?，F(xiàn)將該案介紹如下，以分析、討論強(qiáng)制性規(guī)定在本案中應(yīng)否適用。

一、案情簡介

美國某公司1925年成立于美國，現(xiàn)是世界舉升設(shè)備行業(yè)領(lǐng)域涉及面最廣的制造集團(tuán)之一，其起重機(jī)產(chǎn)品以創(chuàng)新的設(shè)計、優(yōu)良的性能和出色的可靠性在行業(yè)中聞名。中國某公司2008年成立于中國，是全國履帶式起重機(jī)型號最全、數(shù)量規(guī)模最大的專業(yè)從事特種設(shè)備吊裝服務(wù)的高新技術(shù)企業(yè)。

2011年1月19日，中國某公司和美國某公司在山東省淄博市簽訂了購銷合同，中國某公司購買美國某公司在德國工廠生產(chǎn)的格魯夫GTK1100-1起重機(jī)兩臺，合同價款7980000歐元。合同爭議解決條款約定，凡是因執(zhí)行合約與合約有關(guān)事項(xiàng)所發(fā)生的爭執(zhí)，雙方應(yīng)協(xié)商解決。如協(xié)商不能解決時，應(yīng)提交中國某仲裁委員會根據(jù)中國某仲裁委員會的仲裁程序現(xiàn)行規(guī)則進(jìn)行仲裁。合同法律適用條款約定，合同爭議適用中華人民共和國相關(guān)法律。

2011年8月5日，第一臺GTK1100-1起重機(jī)（編號：12號車）交付中國某公司。中國某公司檢測發(fā)現(xiàn)該臺GTK1100-1起重機(jī)與合同規(guī)定的起重高度性能不符，起吊高度未能達(dá)到105米。2012年7月，中國某公司將12號車運(yùn)至甘肅的3兆瓦風(fēng)電工程工地進(jìn)行試運(yùn)轉(zhuǎn)。在施工工地現(xiàn)場，中國某公司工作人員將12號車安裝成功，但該車不能運(yùn)轉(zhuǎn)，出現(xiàn)了故障。

2011年9月20日，第二臺GTK1100-1起重機(jī)（編號：13號車）交付中國某公司。13號車安裝過程中出現(xiàn)零部件斷裂毀損，中國某公司拒收該車，雙方簽訂了《GTK1100-1起重機(jī)質(zhì)量問題會談備忘錄》。中國某公司提出退貨，美國某公司主張用9號車替換13號車，承諾13號車不能使用期間，賠償由此造成的損失，賠償標(biāo)準(zhǔn)為每月120萬元。

2011年12月16日，雙方簽訂了《調(diào)換GTK1100-1（0013號）車的協(xié)議》，2012年3月26日，雙方簽訂了《關(guān)于執(zhí)行<調(diào)換協(xié)議GTK1100-1（0013號）車的協(xié)議>的協(xié)議》，根據(jù)這兩份協(xié)議，中國某公司同意美國某公司用9號車替換13號車。2012年3月23日，美國某公司將GTK1100-9號起重機(jī)運(yùn)至中國某公司，用以替換13號車。由于美國某公司未將9號車的權(quán)屬文件交付中國某公司，中國某公司未向美國某公司返還13號車主機(jī)。

2012年7月19日，美國某公司向中國某仲裁委員會提起仲裁，請求中國某仲裁委員會裁定中國某公司向其支付海運(yùn)費(fèi)139794.81歐元、保險費(fèi)24000歐元；支付德國專家來中國修理GTK1100-1(0013號)起重機(jī)的費(fèi)用144534.59元人民幣；返還GTK1100-1(0013號)起重機(jī)的主機(jī)，如不返還，賠償美國某公司損失1950000歐元。

2012年9月29日，中國某公司向中國某仲裁委員會提起仲裁反請求，請求中國某仲裁委員會裁定：

1．美國某公司繼續(xù)履行義務(wù)，在30日內(nèi)向中國某公司提交質(zhì)監(jiān)部門認(rèn)可的合同項(xiàng)下兩臺GTK1100-1起重機(jī)的《型式試驗(yàn)報告》；美國某公司向中國某公司交付經(jīng)商檢部門檢測合格的符合合同約定的產(chǎn)品。

2．若美國某公司不履行該義務(wù)或不能履行該義務(wù)，未能在30日期限內(nèi)向中國某公司提供前述型式試驗(yàn)報告，或者美國某公司不能提供符合合同的貨物，則美國某公司的履行合同構(gòu)成根本違反合同，合同目的不能達(dá)到。中國某公司要求解除與美國某公司簽訂的合同。

合同解除后，中國某公司的具體請求如下：（1）返還已實(shí)際支付的7442.706601萬元人民幣貨款及其相應(yīng)的資金占用費(fèi)；（2）償付中國某公司為12號及13號起重機(jī)已經(jīng)繳付的相關(guān)稅金1813.385792萬元及其相應(yīng)的資金占用費(fèi)；（3）償付中國某公司已經(jīng)實(shí)際支出的12號車的調(diào)試費(fèi)65.9305萬元人民幣及9號車的調(diào)試費(fèi)58.711276萬元；（4）償付中國某公司將12號起重機(jī)運(yùn)至甘肅工地卻不能正常施工而給中國某公司造成的損失48.994088萬元；

3．賠償從2011年9月18日至2012年5月25日期間中國某公司租用其它替代13號起重機(jī)的設(shè)備租金，總共人民幣900萬元；

4．償付中國某公司已經(jīng)實(shí)際支出的13號車調(diào)試費(fèi)84.810275萬元人民幣。

二、爭議焦點(diǎn)

2013年1月10日，仲裁庭開庭審理這起仲裁案。開庭前，中國某公司向仲裁庭提交了中華人民共和國國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局頒布，自2000年10月1日施行的《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》等若干行政法規(guī)，用以說明外國企業(yè)在中國境內(nèi)銷售大型起重機(jī)必須進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)，取得國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局指定的質(zhì)檢機(jī)構(gòu)出具的型式實(shí)驗(yàn)報告，獲得銷售許可，方可銷售。庭審開始后，中國某公司變更了仲裁請求，不再要求美國某公司繼續(xù)履行合同，請求仲裁庭裁定解除合同，返還貨款，賠償損失。

庭審過程中，雙方當(dāng)事人相互質(zhì)證后，開始了仲裁庭辯論。辯論圍繞著兩個焦點(diǎn)展開：一是美國某公司交付的起重機(jī)是否必須有型式實(shí)驗(yàn)報告，沒有型式實(shí)驗(yàn)報告是否構(gòu)成根本違約；二是貨物存在的質(zhì)量問題是采用修理、更換的方式解決，還是以退貨的方式解決。

（一）第一個焦點(diǎn)-——在中國境內(nèi)銷售特種起重設(shè)備是否必須有型式實(shí)驗(yàn)報告，沒有型式實(shí)驗(yàn)報告是否構(gòu)成根本違約

美國某公司認(rèn)為，GTK1100型起重機(jī)是一種新產(chǎn)品，這種最新型的起重機(jī)被正式命名為“特殊式流動式起重機(jī)”，尚未列入中國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局公布的《特種設(shè)備目錄》里面，無需進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)。因而沒有型式實(shí)驗(yàn)報告并不構(gòu)成違約。美國某公司向仲裁庭提交了全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會2012年1月12日起標(biāo)技便字【2012】2號答復(fù)函，復(fù)函的內(nèi)容如下：

“根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 6974.2-2010《起重機(jī)術(shù)語第2部分：流動式起重機(jī)》（等同采用ISO 4306-2：1994）的定義：‘流動式起重機(jī)（mobile crane）——可以配置立柱（塔柱），能在帶載或不帶載情況下沿?zé)o軌路面運(yùn)行，且依靠自重保持穩(wěn)定的臂架型起重機(jī)’。同時結(jié)合你公司所提供的‘格魯夫GTK特殊用途起重機(jī)’產(chǎn)品資料及說明，認(rèn)為該起重設(shè)備是屬于流動式起重機(jī)。

按照GB/T 20776-2006《起重機(jī)機(jī)械分類》，該起重設(shè)備又與我國現(xiàn)所屬流動式起重機(jī)的輪胎式起重機(jī)、汽車起重機(jī)、全地面起重機(jī)又有較大的差異，經(jīng)流動式起重機(jī)方面的部分專家分析判斷，認(rèn)為該起重設(shè)備是由于技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型的流動式起重機(jī)，故目前稱之為‘特殊式流動式起重機(jī)’較妥?！?/p>

中國某公司辯稱，MCG201101GDK1100購銷合同簽訂前，美國某公司承諾：GTK1100起重設(shè)備能夠吊裝3兆瓦風(fēng)電設(shè)備，最大起重量129噸/12米（吊鉤高度105米）已取得GTK1100起重設(shè)備《型式試驗(yàn)報告》。美國某公司交付的起重機(jī)性能上未達(dá)到設(shè)計要求，產(chǎn)品組裝時零部件毀損，存在質(zhì)量問題。美國某公司交付貨物后，未能提供《型式試驗(yàn)報告》，從全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會的文件中可以看出，根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 6974.2 -2010《起重機(jī)術(shù)語第2部分：流動式起重機(jī)》（該文件由中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會2010年9月26日頒布，2010年2月1日施行），美國某公司在中國境內(nèi)銷售的GTK1100起重機(jī)就是流動式起重機(jī)，必須進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)。為了幫助美國某公司規(guī)避中國法律，或者說為了幫助美國某公司打贏這場官司，全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會祭起了“部分專家分析”這塊遮羞布，為美國某公司在中國非法銷售脫責(zé),杜撰GDK1100起重機(jī)是新型設(shè)備，不需要進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)。我國一系列法律法規(guī)對特種設(shè)備必須提供型式試驗(yàn)報告是有明確規(guī)定的，具體有國務(wù)院頒布的《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》第二條、第九十九條第（五）項(xiàng)、第十三條、第七十四條；國家質(zhì)監(jiān)總局《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》第八條、第十條規(guī)定。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律，凡在中國境內(nèi)銷售境外制造特種設(shè)備的產(chǎn)品或者部件，其同類型首臺產(chǎn)品或者部件必須由國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局指定的監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行型式試驗(yàn)，合格后方可以正式銷售?！缎褪綄?shí)驗(yàn)報告》既是特種起重設(shè)備已經(jīng)通過首型試驗(yàn)并合格的證據(jù)，也是該特種設(shè)備在中國境內(nèi)銷售被合法許可的許可。美國某公司獲得《型式試驗(yàn)報告》是在中國境內(nèi)銷售合同項(xiàng)下的特種起重設(shè)備的前提，沒有獲得該報告，銷售行為就是違法行為，其銷售行為本身就不應(yīng)受到法律的保護(hù)，反而應(yīng)受到法律的禁止及處罰。美國某公司提供合同項(xiàng)下的特種起重設(shè)備的《型式試驗(yàn)報告》是其法定義務(wù)，是在合同中必須履行的義務(wù)。不履行或不能履行法定義務(wù)，構(gòu)成根本違反合同，必然造成合同目的不能實(shí)現(xiàn)，因此，中國某公司要求退貨理由是充分、正當(dāng)?shù)摹?/p>

對全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會2012年1月12日起標(biāo)技便字【2012】2號答復(fù)函，中國某公司認(rèn)為該函并沒有明確說明GTK1100起重機(jī)不需要進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)，而且該函的內(nèi)容和我國的法律相悖，不具有法律效力，不足以對抗中國某公司的仲裁反請求。

除此之外，中國某公司提供證據(jù)-——鄭州某公司生產(chǎn)的QLY9096A型產(chǎn)品與美國某公司的GTK產(chǎn)品是異曲同工，只有塔筒不同，但此國產(chǎn)產(chǎn)品已經(jīng)做了型式實(shí)驗(yàn)報告，質(zhì)檢中心能做包括GTK1100在內(nèi)的此類產(chǎn)品的型式實(shí)驗(yàn)報告報告，并且應(yīng)該做型式實(shí)驗(yàn)報告。中國某公司認(rèn)為質(zhì)檢中心違背了法律面前一律平等的基本原則，其復(fù)函違反法律規(guī)定。

中國某公司就該復(fù)函以國家質(zhì)檢總局為被告向北京市第一中級人民法院提起了行政訴訟。北京市第一中級人民法院駁回了中國某公司的起訴，認(rèn)為國家質(zhì)檢總局針對美國某公司中國公司的咨詢事項(xiàng)做出的說明并未對美國某公司和中國某公司設(shè)定權(quán)利義務(wù)，對其權(quán)利義務(wù)未產(chǎn)生實(shí)際影響，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第四十四條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，該訴訟不屬于人民法院行政訴訟受案范圍，因此駁回。對于該裁定，中國某公司上訴至北京市高級人民法院。①

仲裁庭審理認(rèn)為，GTK1100起重機(jī)是否需要進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)是爭議的核心問題，也是一個先決問題，美國某公司的仲裁請求是以GTK1100起重機(jī)不需要型式實(shí)驗(yàn)為前提條件提出的，中國某公司的仲裁反請求是以GTK1100起重機(jī)需要進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)為前提條件提出的，因此，只有先行解決GTK1100起重機(jī)是否需要型式實(shí)驗(yàn)，才能進(jìn)行仲裁的審理。仲裁庭要求雙方當(dāng)事人繼續(xù)提供相關(guān)證據(jù)，以確定GTK1100起重機(jī)是否需要型式實(shí)驗(yàn)。

雙方當(dāng)事人遵照仲裁庭的要求分別致函國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局，請求該局對GTK1100起重機(jī)是否需要進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)作出權(quán)威解釋。2013年1月21日國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局特種設(shè)備許可辦公室對美國某公司的函件做了編號為SEL2013-01的《說明》，《說明》的內(nèi)容為：

“依照全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會文件（起標(biāo)技便字【2011】3號、起標(biāo)技便字【2012】2號答復(fù)函），經(jīng)研究認(rèn)為你公司的‘標(biāo)準(zhǔn)流動式起重機(jī)’不在《特種設(shè)備目錄》（國質(zhì)檢鍋【2004】31號）中，故未納入特種設(shè)備安全監(jiān)察范圍。其產(chǎn)品質(zhì)量、安全由企業(yè)負(fù)責(zé)?！?/p>

國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局特種設(shè)備許可辦公室的《說明》后附了全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會文件（起標(biāo)技便字【2011】3號、起標(biāo)技便字【2012】2號答復(fù)函），由此得知全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會對美國某公司的咨詢做了兩次答復(fù)。

全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會2011年12月23日起標(biāo)技便字【2011】3號答復(fù)函為：

“美國某公司起重設(shè)備（中國）有限公司北京分公司：

貴公司12月22日的來函收到。現(xiàn)將所提問題回答如下：

根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 6974.2-2010《起重機(jī)術(shù)語第2部分：流動式起重機(jī)》（等同采用ISO 4306-2：1994），并結(jié)合你公司所提供的“格魯夫GTK特殊用途起重機(jī)”產(chǎn)品資料及說明，認(rèn)為該起重設(shè)備是屬于流動式起重機(jī)。

全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會秘書處

2011年12月23日”

中國某公司認(rèn)為美國某公司隱瞞了對其不利的全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會2011年12月13日起標(biāo)技便字【2011】3號答復(fù)函，僅向仲裁庭提交了2012年1月12日起標(biāo)技便字【2012】2號答復(fù)函，而且不顧該委員會對“格魯夫GTK特殊用途起重機(jī)”屬于流動式起重機(jī)的結(jié)論，片面強(qiáng)調(diào)所謂“部分專家分析判斷，”主張其銷售給中國某公司的起重機(jī)是“特殊式流動式起重機(jī)，”不需要進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)，并以此證明其銷售行為的合法性，其實(shí)質(zhì)是規(guī)避中國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定。

對于國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局特種設(shè)備許可辦公室出具的《說明》，美國某公司依據(jù)該《說明》主張其交付的重型起重設(shè)備不需要型式實(shí)驗(yàn)。中國某公司認(rèn)為該證據(jù)真實(shí)性存疑，不具有合法性：

1．中國某公司向國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局的咨詢遭遇了與美國某公司完全相反的對待

2013年2月8日，中國某公司的代理律師向國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局特種設(shè)備安全局發(fā)出《關(guān)于GTK1100-1超大型起重機(jī)是否需要進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)的函》，請求答復(fù)美國某公司在中國銷售GTK1100-1超大型起重機(jī)是否需要進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)。國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局信訪局回復(fù)稱：根據(jù)我國《信訪條例》，“對已經(jīng)或者依法應(yīng)當(dāng)通過訴訟、仲裁、行政復(fù)議等法定途徑解決的，不予受理”的規(guī)定，對您的信訪事項(xiàng)不予受理。美國某公司提交的國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局特種設(shè)備許可辦公室的《說明》，稱GTK1100-1超大型起重機(jī)“未納入特種設(shè)備安全監(jiān)察范圍。其產(chǎn)品質(zhì)量、安全由企業(yè)負(fù)責(zé)”。對同一問題，兩個不同的當(dāng)事人向同一國家機(jī)關(guān)咨詢，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局對美國某公司的咨詢予以答復(fù)，對中國某公司的咨詢予以推諉，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局如此厚此薄彼的這種做法中國某公司感到不可思議，因此懷疑《說明》的真實(shí)性。

2．《說明》違反我國法律規(guī)定，不具有證明力

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類社會的生產(chǎn)能力不斷提高，一些大型設(shè)備被制造出來。這些功能超強(qiáng)的設(shè)備一旦出現(xiàn)問題，會造成巨大的損害。為了維護(hù)本國的社會利益和公共安全，各國通過法律形式規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)定，這些強(qiáng)制性規(guī)定在涉外民事關(guān)系中強(qiáng)制適用，我國也不例外。2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”。

最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）第十條對該條規(guī)定做了司法解釋：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：

（一）涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的；

（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；

（三）涉及環(huán)境安全的；

（四）涉及外匯管制等金融安全的；

（五）涉及反壟斷、反傾銷的；

（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形”。

上述法律和司法解釋表明，在涉外民事關(guān)系中，有強(qiáng)制性規(guī)定的，排他性的直接適用。

中華人民共和國國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局頒布，2000年10月1日起施行的《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》第10條第3款規(guī)定，“凡在中國境內(nèi)銷售境外制造特種設(shè)備的產(chǎn)品或者部件，其同類型首臺產(chǎn)品或者部件必須由國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局指定的監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行型式試驗(yàn)，合格后方可以正式銷售。”該條規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定，在本案中直接適用。

《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》第10條第3款的規(guī)定中使用了“凡”這個字，“凡”在中文中是“所有的”的意思，就是說《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》要求所有在中國境內(nèi)銷售的境外制造特種設(shè)備的產(chǎn)品或者部件，其同類型首臺產(chǎn)品必須由國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局指定的監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行型式試驗(yàn)，合格后方可以正式銷售，沒有例外?！短胤N設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》是強(qiáng)制性的，必須執(zhí)行。《說明》與我國上述法律規(guī)定相抵觸，不具有證明力。

3．國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局特種設(shè)備許可辦公室、全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會不具有解釋起重機(jī)械型式實(shí)驗(yàn)范圍的權(quán)力

2003年9月18日國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局頒布的《起重機(jī)械型式實(shí)驗(yàn)規(guī)則（試行），國質(zhì)檢鍋【2003】305號》對起重機(jī)械型式實(shí)驗(yàn)的規(guī)則和目錄作出了規(guī)定，該《規(guī)定》第3條規(guī)定，本規(guī)程由國家質(zhì)檢總局負(fù)責(zé)解釋。全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會起標(biāo)技便字【2011】3號、起標(biāo)技便字【2012】2號答復(fù)函，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局特種設(shè)備許可辦公室編號為SEL2013-01的《說明》，是在國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局沒有授權(quán)的情況下作出的，違反《起重機(jī)械型式實(shí)驗(yàn)規(guī)則（試行）》的規(guī)定，程序和內(nèi)容均違法，系屬越權(quán)解釋，其解釋不具有法律效力。

全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會的兩份答復(fù)函，是一種學(xué)理解釋，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局特種設(shè)備許可辦公室的《說明》，依據(jù)的是全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會的學(xué)理解釋，因此，全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局特種設(shè)備許可辦公室的解釋，沒有法律依據(jù)，不具有法律效力。

國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局給中國某公司代理律師的復(fù)函，依據(jù)的是我國《信訪條例》，《信訪條例》是行政法規(guī)，依據(jù)《信訪條例》作出的解釋，其效力要高于依學(xué)理作出的解釋。

4．《說明》違反我國行政法規(guī)的規(guī)定

2003年9月18日國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局頒布的《起重機(jī)械型式實(shí)驗(yàn)規(guī)則（試行）》按起重機(jī)的構(gòu)造和起重參數(shù)進(jìn)行了分類。按起重機(jī)的構(gòu)造,《規(guī)則》設(shè)有是一種工作場所經(jīng)常變換，能在帶載或空載情況下沿?zé)o軌路面運(yùn)行，并依靠自重保持穩(wěn)定的臂架型起重機(jī)），在流動式起重機(jī)類別中，又分出輪胎式起重機(jī)（是指利用輪胎式底盤行走的動臂旋轉(zhuǎn)起重機(jī)）項(xiàng)。對輪胎式起重機(jī)，《規(guī)則》附件1規(guī)定主要參數(shù)為G·R≦150TM和G≦50T的，“同一型號的系列產(chǎn)品規(guī)格向下覆蓋”；對進(jìn)口各類起重機(jī)械，“按對應(yīng)類型、型式與型號規(guī)格的覆蓋范圍原則執(zhí)行”；《規(guī)則》注釋4規(guī)定，“表中限定參數(shù)以上與320T之間的起重機(jī)，型式實(shí)驗(yàn)逐臺進(jìn)行?！?/p>

2004年1月19日國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局頒布的《特種設(shè)備目錄》（國質(zhì)檢鍋【2004】31號）規(guī)定，流動式起重機(jī)（代碼4400）需要進(jìn)行型式。全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會（起標(biāo)技便字【2011】3號、起標(biāo)技便字【2012】2號）答復(fù)函均認(rèn)定GTK1100-1是流動式起重機(jī)，因此，GTK1100-1流動式起重機(jī)屬于《特種設(shè)備目錄》調(diào)整范圍，必須進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)。

5．《說明》與山東省特種設(shè)備檢驗(yàn)研究院的答復(fù)相悖，企業(yè)無所適從。

中華人民共和國國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局2000年10月1日施行的《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》第16條規(guī)定，“新增特種設(shè)備，在投入使用前，使用單位必須持監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)收檢驗(yàn)報告和安全檢驗(yàn)合格標(biāo)志，到所在地區(qū)的地、市級以上特種設(shè)備安全監(jiān)禁機(jī)構(gòu)注冊登記。將安全檢驗(yàn)合格標(biāo)志固定在特種設(shè)備顯著位置上后，方可以投入正式使用”。中國某公司根據(jù)該規(guī)定在所購GTK1100-1流動式起重機(jī)投入使用前向山東省特種設(shè)備檢驗(yàn)研究院申請登記，該院回復(fù)：“應(yīng)提供以下材料：1.境內(nèi)代理商名單；2.此類型首臺型式實(shí)驗(yàn)合格證明”。因美國某公司出售的GTK1100-1流動式起重機(jī)沒有進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)，中國某公司無法取得使用許可，各種費(fèi)用接近億元購得的設(shè)備只能閑置，中國某公司遭受巨大經(jīng)濟(jì)損失。

中國某公司就美國某公司GTK1100-1起重機(jī)沒有國家質(zhì)監(jiān)局特檢院出具的檢驗(yàn)報告和安全檢驗(yàn)合格證，能否投入使用的問題咨詢了中國化學(xué)工程第六建設(shè)有限公司山東分公司、山東電力建設(shè)第一工程公司等吊裝設(shè)備客戶，均答復(fù)無法投入使用。

美國某公司認(rèn)為，中國某公司在咨詢函中預(yù)設(shè)了帶有誤導(dǎo)性的錯誤前提，并堅(jiān)持根據(jù)《質(zhì)檢法函【2013】92號》回函，美國某公司GTK1100-1起重機(jī)并未列入特種設(shè)備目錄，并未納入特種設(shè)備安全檢查范圍，不需要進(jìn)行特種設(shè)備型式實(shí)驗(yàn)。

（二）第二個焦點(diǎn)——貨物質(zhì)量問題是采用修理、更換，還是退貨的方式解決

美國某公司主張，以9號車更換13號車，對12號車進(jìn)行修理。2011年12月16日，美國某公司與中國某公司簽訂了《調(diào)換GTK1100(0013號)車的協(xié)議》，約定以9號車更換存在故障的13號車，并給予中國某公司租金補(bǔ)償，以120萬/月計算9號車未到達(dá)期間租用其他裝備的租金。隨后，美國某公司將9號車交付給了中國某公司。

中國某公司認(rèn)為美國某公司交付的GTK1100-1(0013號)起重機(jī)存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題，雙方當(dāng)事人協(xié)議約定美國某公司用9號車調(diào)換中國某公司不能工作的13號車。美國某公司沒有向中國某公司交付合格的9號車，運(yùn)到中國某公司處的9號車既沒有相應(yīng)的權(quán)屬證明文件，亦沒有相關(guān)的進(jìn)口憑證，更與12號車、13號車一樣均沒有《型式試驗(yàn)報告》，這樣的9號車中國某公司無法接收，美國某公司沒有依約依法履行交付義務(wù)。因?yàn)?號車沒有完成交付，中國某公司拒絕退還GTK1100-1(0013號)起重機(jī)主機(jī)的要求。

美國某公司主張：根據(jù)《合同》第15條第2款規(guī)定，商檢檢測報告應(yīng)由中國某公司委托并出具。根據(jù)《調(diào)換協(xié)議》第3條，中國某公司承諾其已辦理與進(jìn)口13號車相關(guān)的所有手續(xù)，根據(jù)法律要求取得了相應(yīng)的許可和證書，因此，美國某公司已經(jīng)按照《合同》交付0012和0009兩臺GTK1100-1合格產(chǎn)品，并取得全部許可和證書。故中國某公司無理由拒絕返還13號車主機(jī)，其行為違反法律規(guī)定。

中國某公司主張MCG201101GDK1100合同無效,并要求退貨。美國某公司在中國銷售起重機(jī)沒有指定代理商，沒有進(jìn)行GTK1100-1型起重機(jī)的型式實(shí)驗(yàn)，沒有取得從事經(jīng)營活動的資格，因此，不能成為合同主體，不具有簽訂銷售合同的資格。美國某公司違反上述強(qiáng)制性行政法規(guī)，違反《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》第10條“在中國境地內(nèi)銷售境外制造的特種設(shè)備，其產(chǎn)品必須符合我國有關(guān)特種設(shè)備的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)及技術(shù)規(guī)程的要求”的強(qiáng)制性規(guī)定。違反我國強(qiáng)制性規(guī)定的合同，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條第（5）項(xiàng)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效的規(guī)定，MCG201101GDK1100合同屬無效合同。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定合同無效或撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。據(jù)此要求退貨，請求美國某公司退還貨款并賠償損失。

美國某公司認(rèn)為合同有效。第一，美國某公司作為合同主體適格，且通過美國某公司起重設(shè)備（中國）有限公司北京分公司作為其在中國的代理機(jī)構(gòu)，向特種設(shè)備安全監(jiān)察備案，并承擔(dān)相應(yīng)的質(zhì)量和安全責(zé)任；第二，未違反國家強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)镚TK1100目前未納入國家安全監(jiān)管范圍，不屬于國家規(guī)定的需要進(jìn)行型式實(shí)驗(yàn)的特種設(shè)備，因此沒有型式實(shí)驗(yàn)報告不違反強(qiáng)制性規(guī)定。所以合同有效，反對退還貨款并賠償損失。

三、仲裁庭意見

中國某仲裁委員會經(jīng)過三次開庭審理，于2014年1月5日做出了裁決。以下為仲裁庭意見：

1．對于中國某公司關(guān)于美國某公司不能提供《型式實(shí)驗(yàn)報告》即構(gòu)成違法的主張，仲裁庭認(rèn)為，國家質(zhì)量監(jiān)督檢疫總局法規(guī)司2013年7月11日向仲裁庭有關(guān)咨詢事項(xiàng)的復(fù)函中已經(jīng)明確寫有“依據(jù)相關(guān)起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)以及全國起重機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會的意見，美國某公司制造的GTK1100-1起重設(shè)備不在《特種設(shè)備目錄》（國質(zhì)檢鍋[2004]31號）的范圍，按照國務(wù)院《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》的規(guī)定，不納入特種設(shè)備安全監(jiān)察范圍、設(shè)備不需要進(jìn)行特種設(shè)備型式實(shí)驗(yàn)。”中國某公司對質(zhì)檢總局的復(fù)函雖持有異議，但未能提供充分證據(jù)證明該復(fù)函不具有法律效力，質(zhì)檢總局系國務(wù)院授權(quán)對《特種設(shè)備目錄》（國質(zhì)檢鍋[2004]31號）及《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》的規(guī)定作出解釋的單位，故上列復(fù)函具有法律效力。因此，中國某公司的主張不能成立。

2．關(guān)于合同的效力，仲裁庭認(rèn)為美國某公司已經(jīng)證明GTK1100-1起重設(shè)備不需要《型式實(shí)驗(yàn)報告》，故沒有《型式實(shí)驗(yàn)報告》不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不影響合同效力；根據(jù)美國某公司提交中國質(zhì)量認(rèn)證中心向委托人美國某公司起重設(shè)備（中國）有限公司北京分公司出具的、關(guān)于GTK1100-1特殊用途輪式起重機(jī)的、中國國家強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證和國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局特種設(shè)備許可辦公室向美國某公司起重設(shè)備（中國）有限公司北京分公司出具的說明中，均體現(xiàn)了本案美國某公司的代理商，已向國家相關(guān)的質(zhì)量和特種設(shè)備安全監(jiān)察機(jī)構(gòu)進(jìn)行了申報和備案。而且，根據(jù)美國某公司提交的公司注冊證明，美國某公司是合法存續(xù)的公司，是具有相應(yīng)民事權(quán)利義務(wù)的主體，因此，美國某公司與中國某公司簽訂的本案合同符合中國法律和國際貿(mào)易的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)是合格的主體，中國某公司關(guān)于美國某公司主體不合格導(dǎo)致合同無效的主張缺乏法律依據(jù)。

3．對于貨物質(zhì)量缺陷應(yīng)該采取修理、更換還是解除合同退貨的問題，仲裁庭認(rèn)為根據(jù)以上理由可以認(rèn)定合同有效，且不構(gòu)成根本違約，不支持解除合同并退還貨款，雙方應(yīng)該履行《調(diào)換協(xié)議》的內(nèi)容，以9號車調(diào)換13號車，美國某公司應(yīng)該按調(diào)換協(xié)議的約定在本裁決生效后40日內(nèi)向中國某公司交付9號車的有關(guān)文件，中國某公司應(yīng)于裁決書生效后40日內(nèi)將13號車主機(jī)交付美國某公司；美國某公司向中國某公司支付其從2011年9月18日至2012年3月23日租用其他起重設(shè)備替代13號車的租金共計120（萬元）×5（月）=人民幣600萬元。

裁決如下：

（一） 中國某公司向美國某公司支付國際運(yùn)費(fèi)139794.81歐元、保險費(fèi)24000歐元；

（二） 中國某公司在本裁決生效后40日內(nèi)將GTK1100-0013號起重機(jī)主機(jī)返還美國某公司；

（三） 美國某公司向中國某公司支付租用其他設(shè)備替代GTK1100-0013號起重機(jī)的租金計人民幣600萬元；

（四） 美國某公司向中國某公司支付GTK1100-0013 號起重機(jī)調(diào)試費(fèi)，計人民幣143000元；

（五） 駁回美國某公司其他仲裁請求；

（六） 駁回中國某公司其他仲裁請求；

本案至此終結(jié)。

（責(zé)任編輯：賀晗）

Case Study: Whether Compulsory Regulations Should Apply?

By Qi Xiangquan

Chinese scholars have shown great interests in the compulsory regulation system described in Article 4 of Law of the People’s Republic of China on Choice of law for Foreign-related Civil Relationships, especially in its application in international commercial arbitration. The first arbitration case related to this topic is an international sales case conducted by aChinese arbitration institution. And it is of great value to take a deep sight into this case.

Compulsory regulation international commercial arbitration application

*本文為2014年度國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“涉外民事關(guān)系法律適用法實(shí)施研究”階段性研究成果。項(xiàng)目批準(zhǔn)號：14AFX026。

**中國政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

① 北京市高級人民法院于2014年4月24日就中國某公司訴國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局案作出裁決，駁回上訴，維持北京市第一中級人民法院的裁定。