林燕，馬海峰

(1.上海師范大學(xué) 商學(xué)院，上海 200234;2. 上海師范大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，上海 200234 )

一、前言

據(jù)商務(wù)部反壟斷局公開資料顯示，2008 年8 月1 日反壟斷法實施以來至2015 年6 月30 日，商務(wù)部反壟斷局共審結(jié)經(jīng)營者集中案件1143 件，其中無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件1117 件，附加限制性條件批準(zhǔn)24 件，禁止2 件。各國政府在金融危機(jī)以來在對合并進(jìn)行反壟斷審查中表現(xiàn)出寬松態(tài)度，甚至于取消反壟斷審查。那么對于涉及瀕臨破產(chǎn)公司的合并，反壟斷機(jī)構(gòu)是否會更為寬松地適用反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)，是否會更為廣泛地運用“破產(chǎn)公司抗辯”原則呢?以英國對合并案的反壟斷審查為考察對象，選取了兩則典型案例，其中，合并申請方都以目標(biāo)公司屬于破產(chǎn)公司為由要求反壟斷機(jī)構(gòu)同意合并申請，兩家目標(biāo)公司都陷入財務(wù)困境瀕臨破產(chǎn)，然而反壟斷機(jī)構(gòu)最終對兩則合并案做出了截然相反的結(jié)論。

為此，本文對反壟斷機(jī)構(gòu)如何應(yīng)用“破產(chǎn)公司抗辯”原則，以及如何判別反壟斷意義上的“破產(chǎn)公司”進(jìn)行了探究。

二、文獻(xiàn)回顧

(一)國外文獻(xiàn)回顧

反壟斷執(zhí)法是否在逆經(jīng)濟(jì)周期中做相應(yīng)調(diào)整、如何調(diào)整，各國反壟斷機(jī)構(gòu)主要有三種觀點:第一種是無需變化，仍按照市場競爭機(jī)制運行;第二種則認(rèn)為在特殊情境下政府需要對宏觀經(jīng)濟(jì)、相關(guān)產(chǎn)業(yè)采取規(guī)制和保護(hù)政策，消費者福利保護(hù)目標(biāo)退而其次;第三種觀點則認(rèn)為反壟斷執(zhí)法需要做相應(yīng)的調(diào)整，在競爭執(zhí)法保持一貫?zāi)繕?biāo)和標(biāo)準(zhǔn)的同時，也要認(rèn)識到當(dāng)前實施競爭政策的宏觀環(huán)境發(fā)生了變化，這些變化必將影響反壟斷執(zhí)法。

美國聯(lián)邦司法部長助理Shapiro 指出如果涉及破產(chǎn)公司的合并會產(chǎn)生效率從而有利于消費者，那么合并自然會符合《橫向合并指南》中破產(chǎn)公司測試的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，因此在經(jīng)濟(jì)艱難時期仍要進(jìn)一步強(qiáng)化反壟斷的執(zhí)行力度、保持市場的競爭性［1］(P5)。歐盟委員會指出即使合并目標(biāo)不滿足“破產(chǎn)公司抗辯”的標(biāo)準(zhǔn)，如果確認(rèn)市場競爭的弱化不是合并引起的必然效果，歐盟委員會也會允許合并，因此“目前無需撤銷現(xiàn)有的政策”［2］(P10)。

在反壟斷的實體分析上仍維持原有立場的同時，各國反壟斷機(jī)構(gòu)都顯示出在程序上給與便利的融通性。Dubois 和Hinton指出不存在反競爭效果情形下，會考慮給與程序上的便利［3］(P21)。Kroes 認(rèn)為歐盟的合并審查已經(jīng)產(chǎn)生了穩(wěn)固的模式:在程序上更靈活，但原則上很堅定。［4］(P32)

(二)國內(nèi)文獻(xiàn)回顧

國內(nèi)文獻(xiàn)主要有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，反壟斷法是政策性較強(qiáng)的法律，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)發(fā)生的狀態(tài)下適時地對反壟斷政策進(jìn)行調(diào)整是符合國家經(jīng)濟(jì)利益的。仲春指出美國在經(jīng)濟(jì)形勢蕭條時放松企業(yè)合并和壟斷行為的裁定標(biāo)準(zhǔn)促成企業(yè)規(guī)模變大，經(jīng)濟(jì)形勢繁榮時合并審查相對較為嚴(yán)格［5］(P17)。趙元元指出，在金融危機(jī)背景下對銀行機(jī)構(gòu)集中的反壟斷審查的整體競爭政策調(diào)整方向是略微寬松處理［6］(P121)。齊虹麗、李鍵等指出出于經(jīng)濟(jì)安全和經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的需要，在金融危機(jī)肆虐的情況下，競爭政策要服從于宏觀經(jīng)濟(jì)運行。［7］(P10)

另一種觀點認(rèn)為反壟斷執(zhí)法和司法不能以金融危機(jī)等經(jīng)濟(jì)危機(jī)的出現(xiàn)為理由任意破壞反壟斷法實施的穩(wěn)定性。孟雁北認(rèn)為在我國反壟斷執(zhí)法和司法過程中，不能以金融危機(jī)等經(jīng)濟(jì)危機(jī)的出現(xiàn)為理由任意破壞反壟斷法實施的穩(wěn)定性;政府為應(yīng)對金融危機(jī)制定產(chǎn)業(yè)政策時應(yīng)盡可能與競爭主管機(jī)構(gòu)協(xié)商。［8］(P155)

現(xiàn)有的文獻(xiàn)針對金融危機(jī)背景下世界各主要國家合并規(guī)制的實踐進(jìn)行了探討，指出主要國家放松了合并規(guī)制的實質(zhì)審查或程序?qū)彶椤．?dāng)合并一方是破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的合并數(shù)量增加時，亟需明晰如何定義反壟斷意義上的“破產(chǎn)公司”，以及反壟斷機(jī)構(gòu)如何實施“破產(chǎn)公司抗辯”原則。然而現(xiàn)有文獻(xiàn)未能進(jìn)行清晰地闡釋。

以英國兩起涉及“破產(chǎn)公司”的合并案例為研究對象——英國Kingfisher 收購30 家Focus 商店及Stericycle 公司收購Ecowaste 公司案。本文將評析反壟斷機(jī)構(gòu)是如何運用“破產(chǎn)公司抗辯”原則進(jìn)行合并審查的，從而明晰“破產(chǎn)公司抗辯”實施的要點，為我國反壟斷機(jī)構(gòu)在對此類案例進(jìn)行規(guī)制時提供借鑒。

三、案例研究

“破產(chǎn)公司抗辯”原則是指一項本身是反競爭的合并，如果合并企業(yè)中至少一方是“破產(chǎn)公司”，符合相應(yīng)條件下反壟斷機(jī)構(gòu)將準(zhǔn)予實施合并。2010 年9 月英國反壟斷機(jī)構(gòu)，公平貿(mào)易局和競爭委員會聯(lián)合發(fā)布了《合并評估指南》，把“破產(chǎn)公司抗辯”納入到反事實分析框架中，把“破產(chǎn)公司”視為“退出公司”的情境因素之一。公平貿(mào)易局要以“破產(chǎn)公司抗辯”為基礎(chǔ)許可一項合并交易，需要有充分的證據(jù)證明交易滿足三個條件:

第一，如果不發(fā)生審查中的合并案，目標(biāo)公司將會退出市場。

第二，沒有實質(zhì)更少反競爭效果的其他交易選擇。

第三，公司及其資產(chǎn)退出市場這一結(jié)果相比合并交易，并不是實質(zhì)更少反競爭的結(jié)果。

如果以上三個條件不滿足，反壟斷機(jī)構(gòu)就把合并前的情境作為評估合并的反事實。

(一)Kingfisher 收購30 家Focus 商店案

1.案例簡介

英國公平貿(mào)易局于2011 年7 月7 日許可了Kingfisher 公司(下稱K 公司)收購30 家Focus DIY (下稱F 公司)商店的交易。收購方K 公司，是B＆Q 公司的母公司，擁有B＆Q 品牌，從事DIY 產(chǎn)品的零售。被收購方F 公司，成立于1980 年代，在英國國內(nèi)從事DIY 產(chǎn)品的零售，在英國共有177 家DIY 商店。被收購的30 家目標(biāo)公司2010 年的營業(yè)額是8300 萬英鎊。收購方提出“破產(chǎn)公司抗辯”。收購方聲稱，F(xiàn)公司在合并前已被破產(chǎn)接管，如果沒有合并案將不可避免因破產(chǎn)而退出市場，符合“退出公司情境”。

2.合并審查

公平貿(mào)易局在2011 年6 月13 日開始正式第一階段的調(diào)查。公平貿(mào)易局首先確認(rèn)，合并預(yù)期沒有在任何重大程度上影響了目標(biāo)商店破產(chǎn)接管的決策;破產(chǎn)接管后被收購商店的退出也沒有受合并交易的影響。針對“破產(chǎn)公司抗辯”，公平貿(mào)易局從三方面進(jìn)行退出公司情境審查。(1)合并一方是否會因為破產(chǎn)或其他原因而退出市場?(2)對市場重疊的商店而言，是否現(xiàn)實地存在實質(zhì)更少反競爭的買家?(3)在公司退出情境下，公司的出售將會有什么后果?

3.審查結(jié)論

公平貿(mào)易局認(rèn)定合并不會導(dǎo)致英國市場中競爭的實質(zhì)減少的現(xiàn)實預(yù)期，合并本身不能被認(rèn)為是這些地區(qū)競爭減少的原因;因而合并無需采取進(jìn)一步詳細(xì)的競爭評估，無需移交競爭會。公平貿(mào)易局于2011 年7 月7 日許可收購案。破產(chǎn)公司抗辯的成立使得反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)無需進(jìn)行詳細(xì)的市場分析而在反壟斷審查的第一階段允許這項合并，從而使反壟斷審查更適當(dāng)和及時。

(二)Stericycle 公司收購Ecowaste 公司案

1.案例簡介

英國公平貿(mào)易局于2011 年8 月25 日作出將合并案移交競爭委員會進(jìn)一步審查的決定。最終競爭委員會在2012 年2 月8日作出否決合并案的裁決。收購方SRCL公司是北美最大的醫(yī)療廢物服務(wù)提供商之一的美國Stericycle 公司(下稱S 公司)全資控股子公司，在英國經(jīng)營醫(yī)療廢物業(yè)務(wù)。被收購方Ecowaste 公司(下稱E 公司)成立于2006 年，是Ecowaster 集團(tuán)的全資子公司，截止到2010 年7 月31 日，該年E 公司的營業(yè)額為150 萬英鎊。S 公司提出E公司在合并前不是一個有效的競爭者;鑒于E 公司的財務(wù)和運營狀況以及資產(chǎn)專用性的問題，沒有其他潛在買家，如果沒有此次合并交易，E 公司及其資產(chǎn)會退出市場。

2.合并審查

競爭委員會審查發(fā)現(xiàn)E 集團(tuán)最初認(rèn)為能夠克服自身財務(wù)困難，在收到公司的收購報價后，也沒有積極尋找其他買家。因此在一定程度上目標(biāo)商店的退出受到合并預(yù)期的影響。競爭委員會同樣從上一案例分析中提到的三方面調(diào)查了E 公司完全退出市場的可能性(因此終止作為SRCL 公司的競爭者而存在)。審查發(fā)現(xiàn):(1)財務(wù)報表顯示，如果沒有E 公司的銷售收入，E公司及其母公司都會面臨資不抵債而破產(chǎn)的問題;(2)鑒于公司業(yè)務(wù)一直是盈利的，E 公司會是一個有吸引力的收購對象。不存在任何不可逾越的技術(shù)障礙能阻止SRCL 公司以外的一方經(jīng)營E 公司的工廠;(3)即使目標(biāo)商店不被S 公司收購，E 公司會被第三方公司收購，最可能是出售給比E 集團(tuán)的財務(wù)狀況更穩(wěn)固、已經(jīng)經(jīng)營醫(yī)療危險廢物處置業(yè)務(wù)的公司。E 公司因此將作為S 公司的競爭者持續(xù)經(jīng)營。

3.審查結(jié)論

合并不符合“退出公司抗辯”情境。反事實分析的結(jié)論是:沒有和S 的合并，E公司會被出售給第三方。最終競爭委員會認(rèn)定合并會在相應(yīng)地區(qū)的醫(yī)療危險廢物收集和處理市場導(dǎo)致實質(zhì)減少競爭，預(yù)期會引起更高的價格及/或更低的服務(wù)水平，從而否決該項合并案。

四、合并規(guī)制“破產(chǎn)公司抗辯”原則應(yīng)用對我國的啟示

傳統(tǒng)的反壟斷調(diào)查應(yīng)用于財務(wù)穩(wěn)健的長期競爭者之間的合并，這些競爭者合并前的獨立性限制了市場權(quán)力的應(yīng)用。然而對于一方處于財務(wù)困境中的合并案，除了效率評估、充分及時進(jìn)入的可能性，以及競爭效果分析等傳統(tǒng)審查因素外，是否應(yīng)當(dāng)寬松適用反壟斷法，還需要進(jìn)行針對性思考。

(一)公司未來競爭能力的合理推斷

通常情況下，在一個僅有三四家公司的相關(guān)市場中，有兩家公司提出合并申請，人們傾向于認(rèn)為該項合并會導(dǎo)致合并雙方市場占有率上升，減少消費者的選擇范圍，從而令消費者處于競爭的不利地位。然而反壟斷機(jī)構(gòu)做反壟斷分析時，不能簡單地依賴于交易方競爭能力和市場地位的歷史狀態(tài)，而應(yīng)合理推斷公司瀕臨破產(chǎn)情境下未來的競爭能力。如果不發(fā)生合并的情況下，公司也不可能成為有效的競爭者，那么，合并不可能對競爭產(chǎn)生反效果。

(二)考查公司資產(chǎn)是否必然會退出市場

經(jīng)營虧損不表示公司必然會因破產(chǎn)退出市場，即使是在第一個案例的情境下，收購對象已被破產(chǎn)接管，因為很有可能通過重組擺脫接管恢復(fù)正常經(jīng)營、繼續(xù)保留在市場中。因此必須評估公司是否在不久的將來不能按期償付債務(wù)以及公司是否不能依靠自身力量成功重組。為了了解公司的真實財務(wù)狀況，應(yīng)該審查公司的資產(chǎn)負(fù)債表、董事會會議記錄、管理層報告和戰(zhàn)略計劃，考慮管理層已經(jīng)采取的行為。如果涉及大公司集團(tuán)，反壟斷機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)調(diào)查集團(tuán)內(nèi)部交易的真實原因和定價，以評估集團(tuán)內(nèi)部定價引起子公司、分公司損失達(dá)到什么程度，明確為什么母公司會關(guān)閉子公司或分公司，如果沒有合并交易特定分公司或子公司是否必然會退出市場。有很多原因使得盈利的母公司不一定會關(guān)閉似乎將要虧損的分公司或部門。例如，企業(yè)內(nèi)部成本的分配，可能意味著該部門的賬目沒有反映真正的運營現(xiàn)金流，或部門可能有某種戰(zhàn)略或其他價值，而這種價值沒有在賬目中反映出來。所以，無論是否存在合并交易，公司資產(chǎn)都會在不久的將來必然會退出市場，公司退出不是受到合并預(yù)期影響，明確這一點對反壟斷機(jī)構(gòu)通過合并審查而言是非常關(guān)鍵的。

(三)資產(chǎn)競價和退出后的市場競爭狀態(tài)分析

即使反壟斷機(jī)構(gòu)相信目標(biāo)公司將退出市場，如果這些資產(chǎn)將可能被不產(chǎn)生(或更小)競爭問題的公司購買，并且將繼續(xù)作為市場上獨立的競爭力量被使用，那么當(dāng)前財務(wù)困境的僅有事實不意味著提議的合并必然是有益的。因此，在競爭當(dāng)局同意一項潛在的反競爭合并之前，必須要求破產(chǎn)公司的相關(guān)資產(chǎn)被競購。如果資產(chǎn)可能留在市場上，即使在某些其它競爭者手中，那么允許合并可能正是反競爭的。在第二個案例中，被收購公司沒有積極尋找其他買家，從而未能進(jìn)行資產(chǎn)競購，但是在反壟斷審查中“存在其他買家”這一可能必須被考慮。

如果資產(chǎn)競價的結(jié)果是確信不發(fā)生審查中的合并交易的情況下，公司及其資產(chǎn)會退出市場，那么反壟斷機(jī)構(gòu)應(yīng)評估目標(biāo)公司原先的市場份額是否會在保留在市場中的競爭者中重新分配，以及如果這樣，怎樣重新分布。如果市場份額會被幾個競爭者共同分割，那么收購方通過合并交易獲得合并目標(biāo)原先的大部分或所有市場份額，可能對競爭有重大的沖擊。如果預(yù)期沒有合并交易情況下，收購公司憑借其自身競爭能力就會獲取絕大部分市場份額，那么合并可能對競爭幾乎沒有影響。

(四)公司破產(chǎn)及退出市場的原因分析及確認(rèn)合并交易的合理性

反壟斷機(jī)構(gòu)必須對公司瀕臨破產(chǎn)從而退出市場的真正原因進(jìn)行審慎考察。例如是正常競爭還是出于收購目的的惡性競爭導(dǎo)致一方瀕臨破產(chǎn)?是財務(wù)狀況、商業(yè)戰(zhàn)略還是受合并預(yù)期影響才會退出市場?抑或其他潛在收購方可能存在籌集投資資金的困難。反壟斷機(jī)構(gòu)在評估合并各方提出的證據(jù)時，應(yīng)考慮惡劣的經(jīng)濟(jì)和市場條件，考察在正常競爭狀態(tài)下，如果不發(fā)生合并，公司是否會退出市場。

五、結(jié)論

第一，評估合并案是否滿足“破產(chǎn)公司抗辯”通常是困難的。然而測試的原則一般是正確的，這些原則即使在逆經(jīng)濟(jì)周期也是恰當(dāng)?shù)?。中國不能放松甚至放棄對有競爭疑慮的合并案的反壟斷規(guī)制，要權(quán)衡短期經(jīng)濟(jì)刺激政策對市場競爭格局的長期影響。因此反壟斷當(dāng)局在接納“破產(chǎn)公司抗辯”時，應(yīng)認(rèn)真審查合并后的公司是否會對市場競爭產(chǎn)生反效果，對被收購方瀕臨破產(chǎn)的真實原因以及收購方的收購意圖進(jìn)行辨析，考察合并是否會產(chǎn)生足夠大的效率改善。

第二，在一些合并案中，目標(biāo)企業(yè)倒閉，剩余的競爭者為獲得它的市場份額和資產(chǎn)而競爭，而不是市場份額和資產(chǎn)被全部轉(zhuǎn)移給單一買家，這種情況可能更有助于競爭。這說明在合并評估中重要的不僅僅是目標(biāo)企業(yè)退出市場，還包括意向合并相比目標(biāo)企業(yè)退出后的情況不會導(dǎo)致實質(zhì)減少競爭。

第三，在破產(chǎn)抗辯制度框架下，企業(yè)舉證證明自己符合破產(chǎn)抗辯條件，不僅要求實體規(guī)則的完善、合理，對程序性規(guī)則也提出了很高的要求。否則好的制度也很容易被濫用而損害我國的競爭機(jī)制。因此制定具體的實施細(xì)則及并購指南，在其中設(shè)計較為完善的破產(chǎn)抗辯實體和程序性規(guī)則，才能發(fā)揮破產(chǎn)抗辯制度的積極作用。

第四，我國反壟斷機(jī)構(gòu)在正式審查前，可以就規(guī)制的風(fēng)險評估方面向企業(yè)提供幫助和指導(dǎo)，尤其是就“破產(chǎn)公司”情形下的合并案，根據(jù)企業(yè)遞交的相關(guān)信息給與非正式的建議，以便幫助陷入財務(wù)危機(jī)中的企業(yè)選擇最佳的處置方案、更快速走出困境。英國公平貿(mào)易局就在關(guān)于目標(biāo)是否能被視為破產(chǎn)公司方面的特殊問題上向合并各方提供許多非正式建議。盡管非正式建議不受法律約束，但為合并各方及時調(diào)整合并策略提供了重要的信息和判斷依據(jù)。

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