●王楷

建設(shè)工程項目經(jīng)理代理行為及法律責任初探

●王楷

一、項目經(jīng)理的法律性質(zhì)和地位

《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條規(guī)定“本辦法所稱建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人”。

《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)通用合同條款1.1.2.8約定，項目經(jīng)理是指由承包人任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權(quán)范圍內(nèi)負責合同履行，且按照法律規(guī)定具有相應資格的項目負責人。

據(jù)此，從法律層面分析，項目經(jīng)理部是承包人為加強對工程施工進度、質(zhì)量、成本等管理和控制而組建的臨時性管理部門，是承包人履行施工合同的肢解責任部門，它不具有獨立的法人地位，也不是承包人的分支機構(gòu)，不需要到工商登記機關(guān)辦理工商登記，無需辦理營業(yè)執(zhí)照。項目經(jīng)理部亦不是民事訴訟法規(guī)定的其他組織，不具有獨立的民事主體資格和訴訟主體地位。項目經(jīng)理則是項目經(jīng)理部的負責人，由承包人授權(quán)委托、任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人的授權(quán)范圍內(nèi)履行合同。

二、建設(shè)工程施工領(lǐng)域項目經(jīng)理的常見類型

在目前我國建設(shè)工程施工領(lǐng)域，名義上稱“項目經(jīng)理”的有多種類型。

(一)法律意義上的項目經(jīng)理

真正法律意義上的項目經(jīng)理，即本文第一部分所述的項目經(jīng)理。這種項目經(jīng)理，一般與承包人之間具有勞動關(guān)系，屬于承包人的職工。在承包人承攬工程后，受承包人授權(quán)委托、任命派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權(quán)范圍內(nèi)負責合同履行。

《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第5條規(guī)定“建筑施工企業(yè)在投標承包工程時，應同時報出承擔施工管理的項目經(jīng)理的資質(zhì)簡況，接受招標單位的審查”。因此，實踐中，承包人在為承攬工程參與投標時，一般會按照招標文件的規(guī)定，將項目經(jīng)理的有關(guān)情況寫進技術(shù)標的標書中(標書一般分為技術(shù)標和商務標兩種)，列明擬組成的項目經(jīng)理部人員構(gòu)成，項目經(jīng)理及相關(guān)人員的學歷、資格證書、施工履歷等，接受發(fā)包人或評標人的審查，作為技術(shù)標評標算分的依據(jù)之一。

中標后，雙方將承包人為履行合同擬組成的項目經(jīng)理部的構(gòu)成寫進承包合同中，作為合同的組成部分。譬如，《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)就對項目經(jīng)理派駐施工現(xiàn)場及資格條件作了要求，并在《專用合同條款》中明確要求填寫項目經(jīng)理的建造師執(zhí)業(yè)資格等級、注冊證書號及執(zhí)業(yè)印章號等信息，同時明確項目經(jīng)理每月在施工現(xiàn)場的天數(shù)，以確保項目自工程項目開工準備至竣工驗收能全面負責施工現(xiàn)場的組織管理①奚曉明、韓延斌、王林清：《房地產(chǎn)糾紛裁判思路與規(guī)范指引》，人民法院出版社2014年版，第275頁。。

(二)內(nèi)部承包型項目經(jīng)理

這類項目經(jīng)理與真正法律意義上的項目經(jīng)理有共同之處，即一般與承包人之間具有勞動關(guān)系，屬于承包人的員工。在承包人承攬工程后，受承包人授權(quán)委托、任命派駐施工現(xiàn)場，但不同之處是，內(nèi)部承包型項目經(jīng)理往往與承包人簽訂內(nèi)部承包合同，約定工程項目盈虧分成等事宜，這類項目經(jīng)理在施工時具有較大的自主權(quán)，承包人基本不干涉。

(三)掛靠、借用資質(zhì)的個體包工頭型項目經(jīng)理

在目前建筑市場不規(guī)范的情況下，存在著大量的無相關(guān)建筑施工資質(zhì)而采取掛靠、借用其他建筑企業(yè)資質(zhì)承包工程的現(xiàn)象，從建筑施工承包合同上看，承包人名義上是被掛靠、被借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，實際施工人卻是掛靠、借用資質(zhì)的個體包工頭，受合同所限，他們往往以被掛靠、被借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”的身份出現(xiàn)。

(四)非法轉(zhuǎn)包的個體包工頭型項目經(jīng)理

在目前建筑市場不規(guī)范的情況下，同樣存在著大量的非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程的現(xiàn)象，為規(guī)避發(fā)包方的監(jiān)督，個體包工頭往往與非法轉(zhuǎn)包人私下約定好雙方的權(quán)利義務后，對外以非法轉(zhuǎn)包人單位的“項目經(jīng)理”的身份出現(xiàn)。因分包僅涉及部分工程，而項目經(jīng)理部多為履行總承包合同組建，故違法分包中一般不會出現(xiàn)這種“項目經(jīng)理”。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》賦予了掛靠或借用資質(zhì)的個體包工頭、從非法轉(zhuǎn)包人處承包工程的個體包工頭等人一個法律概念—實際施工人，出于對農(nóng)民工生存利益的保護，司法解釋還賦予了這些實際施工人與持有有效施工合同的承包人基本相同的追索工程款的權(quán)利。本文為闡述方便，將掛靠、借用資質(zhì)的個體包工頭型項目經(jīng)理和非法轉(zhuǎn)包的個體包工頭型項目經(jīng)理統(tǒng)稱為實際施工人型項目經(jīng)理。

三、項目經(jīng)理的代理行為的法律責任

既然項目經(jīng)理是按照承包人授權(quán)從事具體施工項目管理、履行施工合同的全權(quán)代理人，那么項目經(jīng)理就應當在承包人的授權(quán)范圍內(nèi)對外從事與項目施工有關(guān)的民事行為。但在工程施工實踐中，項目經(jīng)理除按照承包人授權(quán)從事工程建設(shè)的日常管理外，還常以承包人或項目經(jīng)理部的名義采購建筑材料和構(gòu)配件、簽署工程簽證等以確認合同外工程量、接收工程款、辦理工程價款結(jié)算等，這些行為往往無承包人的具體授權(quán)或承包人授權(quán)不明，此時，項目經(jīng)理的這些看起來無代理權(quán)或超越代理權(quán)的代理行為的效力如何認定？

我國《合同法》第49條設(shè)立了表見代理制度。表見代理，又稱表示代理，是指行為人雖無代理權(quán)，但善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)，而與其為民事法律行為，該民事法律行為的后果直接由被代理人承擔。②王利明：《民法》，中國人民大學出版社2010年版，第136頁。

表見代理與狹義的無權(quán)代理是有區(qū)別的：1.表見代理，行為人雖然實質(zhì)上沒有代理權(quán)，但在表面上有足夠的理由使人相信他有代理權(quán)，第三人通常是不知道他沒有代理權(quán)；而狹義的無權(quán)代理不僅實質(zhì)上不具備任何代理權(quán)，而且表面上也沒有令第三人相信其有代理權(quán)的理由。2.表見代理的法律后果由被代理人承擔；而狹義的無權(quán)代理的法律后果則處于未定狀態(tài)。表見代理雖是無權(quán)代理的一種，但其法律后果卻仍由被代理人承擔，這種立法的目的主要是為了保護善意第三人的利益，維護交易的安全。③馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第237頁。

在建設(shè)工程施工合同履行中，由于項目經(jīng)理部或項目經(jīng)理不是獨立的民事主體，不能獨立承擔民事責任，其在建設(shè)工程施工合同履行中從事的以承包人或項目經(jīng)理部的名義采購建筑材料和構(gòu)配件、簽署工程簽證等以確認合同外工程量、接收工程款、辦理工程價款結(jié)算等行為，是否構(gòu)成表見代理，不僅對承包人的利益具有重要影響，而且對保護善意第三人的利益及維護交易安全亦影響巨大，因此，有必要加以分析。

如本文第二部分分析，建設(shè)工程施工領(lǐng)域的項目經(jīng)理一般分為三種，即真正法律意義上的項目經(jīng)理、內(nèi)部承包型項目經(jīng)理、實際施工人型項目經(jīng)理。這三種類型的項目經(jīng)理因身份性質(zhì)及據(jù)以確立身份的基礎(chǔ)法律關(guān)系不同，其代理行為是否構(gòu)成表見代理也應區(qū)別分析。

四、項目經(jīng)理表見代理行為的認定

此部分的項目經(jīng)理，專指真正法律意義上的項目經(jīng)理、內(nèi)部承包型項目經(jīng)理，二者均系承包人內(nèi)部職工，雖在對內(nèi)利益分配形式上有所不同，但在對外以承包人的名義所實施的代理行為的效力上基本一致，故本部分一并探討分析。

(一)以承包人名義對外實施的代理行為效力的認定

在承包人授權(quán)范圍不明、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止的情況下，項目經(jīng)理以承包人名義所實施的與工程項目建設(shè)有關(guān)的代理行為是否構(gòu)成表見代理，筆者認為，需要依據(jù)合同法第49條的規(guī)定，并結(jié)合項目經(jīng)理的法律地位、施工合同的實際履行情況和建筑行業(yè)的交易習慣等因素予以認定。

首先，從工程項目經(jīng)理的法律地位來看。承包人承攬工程后，將與發(fā)包人簽訂的施工合同委托給項目經(jīng)理來履行，授權(quán)項目經(jīng)理具體負責施工現(xiàn)場管理，此時，項目經(jīng)理對發(fā)包人、分包人以及建筑材料設(shè)備供應商而言，就是承包人授權(quán)履行施工合同的全權(quán)代表，項目經(jīng)理代表承包人履行施工合同的行為表象，足以使這些人有正當理由相信項目經(jīng)理在施工合同履行中有代理權(quán)，故，在項目經(jīng)理無權(quán)代理、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止的情形下，其實施的一些民事法律行為符合合同法第49條規(guī)定的表見代理的構(gòu)成要件。

其次，從施工合同的實際履行來看。承發(fā)包雙方簽訂的施工合同約定的承包人應負的合同義務，因項目經(jīng)理負責制的確立導致該義務由項目經(jīng)理來具體實際履行，該實際履行行為使得其客觀上具有代理權(quán)的表象特征，而合同相對人往往很難明知項目經(jīng)理的代理權(quán)限或者職責范圍，因此，只要項目經(jīng)理以承包人名義實施的履行行為是合同約定的工程建設(shè)行為，如接收發(fā)包人支付的工程價款實際用于購買該工程所需的建筑材料，即可認定該行為在表象形式要件上具有代理權(quán)。

再次，從當今建筑業(yè)的交易習慣來看。建設(shè)工程項目的施工管理實行項目經(jīng)理負責制目前已成行業(yè)慣例，絕大數(shù)施工過程中形成的合同、文件都由項目經(jīng)理來訂立、簽署，合同相對人一般也認可項目經(jīng)理具有訂立合同、簽署文件的權(quán)限，故，認定項目經(jīng)理的行為構(gòu)成表見代理，符合當今建筑業(yè)的交易習慣。

當然，如果項目經(jīng)理在承包人授權(quán)范圍不明、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止的情況下，其以承包人的名義對外所實施的行為與施工合同約定的工程項目的建設(shè)行為毫不相干，或合同相對人明知項目經(jīng)理沒有代理權(quán)超越代理權(quán)或代理權(quán)終止的情況下仍與之訂立合同，則不構(gòu)成表見代理。

(二)項目經(jīng)理以自己或項目經(jīng)理部的名義對外實施的有關(guān)民事行為責任的認定

在建設(shè)工程施工合同的履行中，項目經(jīng)理在無權(quán)代理、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止的情形下以自己的名義實施的合同履行行為是否構(gòu)成表見代理，司法實踐中存在分歧。有種觀點認為，既然項目經(jīng)理是承包人的委托代理人，就應以承包人的名義對外從事履行合同的行為，否則，其以自己名義實施的履行合同的行為，不應構(gòu)成表見代理，所產(chǎn)生的法律后果不應由承包人承擔。

但筆者認為，該情形應具體問題具體分析，如果項目經(jīng)理的行為雖然是以自己的名義或項目經(jīng)理部的名義作出，但只要該行為是與施工合同約定的工程項目有關(guān)的建設(shè)行為，就不宜否定項目經(jīng)理的表見代理的效力。理由是：

首先，《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2009〕40號，以下簡稱“審理民商事合同糾紛意見”)第12條規(guī)定“當前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴格認定表見代理行為”，據(jù)此條規(guī)定，最高法院認為，以項目經(jīng)理個人名義對外簽訂履行合同，并非一定不構(gòu)成表見代理，而是應區(qū)分情況嚴格認定。

其次，《審理民商事合同糾紛意見》第13規(guī)定“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)”，第14條規(guī)定“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷”。

如前文所述，因項目經(jīng)理負責制的確立，建設(shè)工程施工合同實際一般由項目經(jīng)理部代表承包人來履行施工義務，絕大數(shù)施工過程中形成的合同、文件都由項目經(jīng)理來訂立、簽署，且，項目經(jīng)理部是承包人組建的臨時性管理部門，不具有獨立法人地位，也不具有獨立的民事主體資格和訴訟主體地位，這是眾所周知的事實，在此情況下，即使項目經(jīng)理以自己的名義或以項目部的名義對外簽訂、簽署合同和文件，只要該行為是與施工合同約定的工程項目有關(guān)的建設(shè)行為，就能在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，且能使相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)，因此，不宜否定項目經(jīng)理的表見代理的效力。

五、實際施工人型項目經(jīng)理表見代理行為的認定

對于實際施工人在施工中以承包人名義實施的簽署工程簽證、采購建筑材料及訂立其他合同等民事行為是否構(gòu)成表見代理的問題，司法實踐中主要存在著兩種不同的觀點。

一種觀點認為，根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，表見代理的前提條件時行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止等情形，而實際施工人是按照其與承包人之間的合同的約定負責施工，并非根據(jù)承包人的授權(quán)、指派。實際施工人對外從事的訂立合同、簽署工程簽證、采購建筑材料等行為，是其履行其與承包人之間合同的行為，而非代理承包人實施的項目施工和管理行為，因此，實際施工人在履行合同中以承包人名義從事的民事行為不符合表見代理的構(gòu)成要件。

另一種觀點是，雖然實際施工人不是承包人的內(nèi)部管理人員，其與承包人之間訂立的合同是獨立的合同關(guān)系，但為規(guī)避法律，承包人和實際施工人之間的合同都是在隱秘的情況下訂立的，發(fā)包人和其他合同相對人之間很難知曉承包人和實際施工人之間的合同關(guān)系，而且實際施工人在施工中通常使用承包人的印章、印鑒、合同書等，并以承包人的名義對外從事民事行為。實際施工人的行為在客觀上對相對人形成了其具有代理權(quán)的表象，相對人也相信實際施工人具有代理權(quán)，為保護合同相對人的合法權(quán)益，特定情形下應認定實際施工人的行為構(gòu)成表見代理④王永起：《建設(shè)工程施工合同糾紛法律適用指南》，法律出版社2013年版，第65頁。。

筆者認為，實際施工人的行為是否構(gòu)成表見代理，需要根據(jù)合同相對人舉證證明的事實、承包人與實際施工人之間的關(guān)系及實際施工人從事行為的性質(zhì)，綜合予以考量認定。特別是在當今建筑業(yè)市場管理不規(guī)范，借用、掛靠資質(zhì)及非法轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象非常突出的情況下，為保護合同相對人的利益，應當嚴格依據(jù)《合同法》第49條、《審理民商事合同糾紛意見》第12-14條的規(guī)定認定實際施工人型項目經(jīng)理的表見代理行為。實際施工人從承包人處通過非法轉(zhuǎn)包獲得施工權(quán)，或借用、掛靠承包人的施工資質(zhì)進行施工，與承包人之間建立起的是平等民事主體之間的合同關(guān)系，其并非承包人單位的職工，并非根據(jù)承包人的授權(quán)委托、任命進行施工，因此原則上不宜認定為構(gòu)成表見代理。但，根據(jù)《審理民商事合同糾紛意見》第12-14條的立法精神，出于保護善意第三人的利益及維護交易安全的需要，如果合同相對人提供充分證據(jù)證明實際施工人的行為客觀上具有代理權(quán)的表象，且善意、無過失的相信實際施工人具有代理權(quán)的，可以審慎的認定實際施工人的行為構(gòu)成表見代理，由承包人承擔相應的責任。如，實際施工人在名義上是承包人任命、聘用的項目經(jīng)理，或名義上是承包人的內(nèi)部承包型項目經(jīng)理，以承包人的名義或使用承包人的公章與合同相對人訂立合同租賃設(shè)備、購買建材、借用資金等，且該設(shè)備、建材、資金等實際用于工程項目施工的，可以認定實際施工人的行為構(gòu)成表見代理。

(作者單位：青島市中級人民法院)

責任編校：陳東強