趙夢

◆臨床醫(yī)與法

關(guān)于我國輸血感染損害責(zé)任的反思
——《侵權(quán)責(zé)任法》實施前后對比

趙夢

《侵權(quán)責(zé)任法》實施前后，致司法實踐中的相關(guān)判例對輸血感染損害責(zé)任的認定存在差別?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定由醫(yī)療機構(gòu)和血液提供機構(gòu)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，即準用產(chǎn)品責(zé)任，雖在很大程度上保護了作為弱勢群體的患者利益，但也給醫(yī)院和血站等公共服務(wù)機構(gòu)帶來巨大的經(jīng)濟負擔(dān)。本文圍繞血液及血液制品是否屬于產(chǎn)品、醫(yī)療機構(gòu)和血液提供者是否應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任、患者損害與輸血行為之間的因果關(guān)系、其舉證責(zé)任需如何分配、應(yīng)當(dāng)達到何種證明標準等焦點問題進行了深入分析，認為隨著醫(yī)療改革“醫(yī)藥分家”制度的推行和基于公共醫(yī)療機構(gòu)、血液提供機構(gòu)的公益性質(zhì)，針對輸血感染致害應(yīng)按照過錯推定原則追究醫(yī)方的責(zé)任；同時，鑒于醫(yī)療行為的專業(yè)性，舉證責(zé)任也應(yīng)在醫(yī)患雙方之間作出合理分配，不適用一般過錯責(zé)任舉證分配的規(guī)定；在此基礎(chǔ)上，借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，提出了設(shè)立醫(yī)療強制責(zé)任險制度和賠償基金等建議，以期為解決輸血感染糾紛尋求良方。

輸血感染；產(chǎn)品責(zé)任；過錯責(zé)任；無過錯輸血；舉證責(zé)任

2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡作《侵權(quán)責(zé)任法》）結(jié)束了我國一直以來針對醫(yī)療損害責(zé)任的“二元化”法律適用階段，使我國醫(yī)療損害責(zé)任立法得到進一步完善。但針對日益頻繁的醫(yī)療糾紛，《侵權(quán)責(zé)任法》的適用也暴露出越來愈多的問題；其中，因臨床輸血導(dǎo)致艾滋病、乙肝、丙肝病毒感染而引發(fā)的醫(yī)療訴訟糾紛適用《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條關(guān)于醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任之規(guī)定（即由醫(yī)療機構(gòu)和血液提供機構(gòu)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，亦即準用產(chǎn)品責(zé)任），雖在很大程度上重視了作為弱勢群體的患者利益，但也給醫(yī)院和血站等公共服務(wù)機構(gòu)帶來很大的經(jīng)濟負擔(dān)，致使醫(yī)患關(guān)系緊張的局面非但沒有得到緩和，反而愈演愈烈。本文通過回顧《侵權(quán)責(zé)任法》實施前后的相關(guān)判例，提出進一步完善針對輸血感染醫(yī)療損害責(zé)任的建議，以期平衡醫(yī)患雙方的權(quán)益，緩和輸血感染領(lǐng)域日益激化的醫(yī)患矛盾。

一、案例概要

（一）1999年因患者輸血感染丙肝病毒案[1]

原告王某因患子宮肌瘤于1994年11月18日到南京市鼓樓醫(yī)院住院治療，其間進行完切除手術(shù)后，在該院接受輸血共4次。1995年2月21日化驗HCV-Ab為陽性，確診為丙肝。1996年4月王某將南京市鼓樓醫(yī)院及南京紅十字血站起訴至法院，要求承擔(dān)全部責(zé)任。

一審法院認為兩被告均無過錯。法院按公平責(zé)任原則判決原告與兩個被告各承擔(dān)原告醫(yī)療費的1／3，兩被告均不服提出上訴。二審法院認為，南京市鼓樓醫(yī)院沒有按照國家衛(wèi)生部所發(fā)布的《采供血機構(gòu)和血液管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定對輸入的血液進行輸血前的復(fù)檢，遂認定其有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；而南京紅十字血液中心雖已提出證據(jù)證明自己嚴格按照規(guī)定的要求進行了初檢、復(fù)檢，且血液在檢測時未檢出病毒感染，但法院認定其未能提供證據(jù)證明是原告自己通過其他途徑感染的丙肝，遂推定其行為與患者輸血感染有一定的因果關(guān)系，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而終審判決駁回上訴，維持原判。

（二）2012年蕭縣夫妻雙方相繼感染艾滋案[2]

1995年，許某因盆腔包塊和子宮肌瘤，到蕭縣人民醫(yī)院婦產(chǎn)科住院治療，期間接受了兩次輸血，共計800ML。2006年起，許某因發(fā)燒咳嗽到醫(yī)院診治一直沒有好轉(zhuǎn)，2008年被確診為艾滋病患者，隨后許某的丈夫柳某也被確診為艾滋病患者。許某已于同年7月死亡。2012年起，柳某也進入發(fā)病期，現(xiàn)已喪失了基本勞動能力。

2012年7月，柳某向宿州市中院提起訴訟，要求當(dāng)年輸血的蕭縣人民醫(yī)院賠償其所有損失。由于案件中輸血行為距起訴已長達8年之久，雙方對于因果關(guān)系的舉證都很困難；不過蕭縣人民醫(yī)院卻提出了證據(jù)，證明自己當(dāng)時的輸血行為并未違反相關(guān)規(guī)定，沒有醫(yī)療過錯存在；但最終宿州市中院和上訴后的安徽省高院都支持了原告的訴訟請求，依據(jù)新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條相關(guān)規(guī)定，判令蕭縣人民醫(yī)院賠償柳某的相關(guān)費用與損失。該判決一出，立刻在醫(yī)界引起爭議，醫(yī)生普遍認為沒有證據(jù)證明患者感染艾滋病毒系醫(yī)院輸血所致，并針對醫(yī)院承擔(dān)無過錯責(zé)任提出強烈抗議。

二、案例爭議點探析

以上兩個案例的爭議點主要有二：一是血液及血液制品是否屬于產(chǎn)品，醫(yī)療機構(gòu)和血液提供者是否應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任；二是患者損害與輸血行為之間的因果關(guān)系舉證責(zé)任需如何分配，應(yīng)當(dāng)達到何種證明標準。

（一）血液是否屬于產(chǎn)品及是否適用產(chǎn)品責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條針對“血液”并未給出明確定義，但將其規(guī)定在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任范疇之內(nèi)，確認輸入“不合格的血液”引起損害的，患者可以向醫(yī)療機構(gòu)和血液提供者任何一方提出賠償請求。但關(guān)于血液是否是產(chǎn)品及是否適用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定，至今仍是學(xué)術(shù)界廣泛爭論的熱點話題。

1.國外立法及學(xué)者觀點。

在美國，血液通常被認為是“不可避免的不安全產(chǎn)品”[3]，血液的采集和用途均不具有營利的目的，并且不是經(jīng)過高度化加工的產(chǎn)品，因而不適用產(chǎn)品責(zé)任。[4]但在之后美國相繼爆發(fā)了大量的血友病患者因輸血感染的事件，美國法院所受理的輸血致害案件逐年累積，以往所使用的過錯責(zé)任原則受到多數(shù)患者的抨擊。1992年“昆塔娜訴血液服務(wù)機構(gòu)案”中的科羅拉多州最高法院判決和1996年“司尼德訴美國血庫協(xié)會一案”中的新澤西州最高法院的判決，均認為在整個血庫行業(yè)所遵守的普遍標準存在缺陷的前提下，醫(yī)院和血站的遵守并不能免責(zé)，由此因輸血造成患者損害的，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，從而間接適用了無過錯責(zé)任。[5]

在歐洲，1985年出臺的《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》所涉及的產(chǎn)品范圍，包括除初級農(nóng)產(chǎn)品和狩獵品外的一切動產(chǎn)，其“產(chǎn)品”定義涵蓋了血液及其相關(guān)產(chǎn)品。[6]此后的許多歐盟成員國針對日益嚴重的輸血感染問題都設(shè)立了相應(yīng)的產(chǎn)品和保險責(zé)任，如德國針對輸血感染賠償問題建立了專項輸血賠償基金和醫(yī)療責(zé)任保險。

在日本，其在1994年《制造物責(zé)任法》即產(chǎn)品責(zé)任法的立法過程中，就血液責(zé)任問題向相關(guān)機構(gòu)征求意見。日本輸血協(xié)會主張血液是從志愿者體內(nèi)采集，并未經(jīng)過產(chǎn)品法中的加工過程，并且血液均來自社會公眾的無償獻血；若追求絕對的血液安全將會嚴重侵犯到供血者的隱私，甚至?xí)寡汗┙o陷入緊缺狀態(tài)，因而“輸血用血液”不宜納入產(chǎn)品責(zé)任法的規(guī)制對象。日本律師協(xié)會會長土屋公獻先生認為，血液經(jīng)由醫(yī)院大量有償供應(yīng)，并且處于窗口期的病毒感染屬于不可避免的風(fēng)險，不應(yīng)由被害人個人承擔(dān)，理應(yīng)由相關(guān)血液供應(yīng)者共同分擔(dān)。最終，日本政府對此進行了明確，輸血用血液被添加了保存液和抗凝劑，進行了加工，理應(yīng)視為產(chǎn)品；并采納了土屋會長的意見，認為輸血造成患者感染的情況，即使醫(yī)療機構(gòu)無過錯，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。[7]

2.我國立法及相關(guān)制度變遷。

在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布實施前，我國的醫(yī)療損害法律制度建設(shè)大體經(jīng)歷了三個階段：一是在1987年之前，我國并沒有專門針對醫(yī)療損害責(zé)任的具體規(guī)定，主要適用針對民事糾紛進行調(diào)整的《民法通則》。二是1987年國務(wù)院出臺了《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡作《辦法》）。其雖取得了長足的進步，但仍然存在許多問題，如醫(yī)療事故的范圍受到嚴格限制，行政機關(guān)在醫(yī)療糾紛處理中處于主導(dǎo)地位，針對患者實行補償制度而不是賠償制度等。三是2002年國務(wù)院公布了《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡作《條例》）?！稐l例》相比《辦法》在實體和程序上都有很多突破，包括：擴大了醫(yī)療事故的外延范圍，取消了《辦法》要求證明醫(yī)務(wù)人員過錯與損害間具有“直接的”因果關(guān)系，降低了證明的難度，改一次性補償為實際賠償制度等。[8]盡管如此，《條例》在醫(yī)療損害類型和賠償標準上仍然存在諸多不足。其中，針對醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任是否屬于醫(yī)療事故，就并沒有明確。結(jié)合南京鼓樓醫(yī)院判決結(jié)果來看，法院在司法實踐中仍采用過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，同時適用《條例》的相關(guān)規(guī)定，賠償標準采取限額賠償形式，與《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》的賠償標準和機制不同。

在《侵權(quán)責(zé)任法》的制定與實施過程中，早在2002年我國進行《民法典草案》第一次審議時，其中的第八編“侵權(quán)責(zé)任法編”并沒有規(guī)定醫(yī)療損害責(zé)任。[9]在2008年《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法（草案）》第二次審議過程中，首次對醫(yī)療損害責(zé)任作立法說明，分別針對“醫(yī)療產(chǎn)品缺陷”和“不合格血液”用了第六十一條和六十二條兩個法條作出規(guī)定。[10]但在兩個法條后半段的表述中，采取了同《產(chǎn)品質(zhì)量法》中產(chǎn)品責(zé)任相同的表述，血液提供機構(gòu)和醫(yī)療機構(gòu)分別定位為生產(chǎn)者和銷售者。2009年《侵權(quán)法（草案）》第三次審議稿中，將上述兩條合并為一條，規(guī)定“因上述兩種情形造成損害，醫(yī)療機構(gòu)可以要求生產(chǎn)者或血液提供機構(gòu)協(xié)商賠償”。從該條可以看出，立法者又對醫(yī)療機構(gòu)和產(chǎn)品銷售者作了明顯區(qū)分，沒有要求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)和銷售者一樣的不真正連帶責(zé)任。但在最終出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)求求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)模t(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責(zé)任的生產(chǎn)者和血液提供機構(gòu)追償。”這種協(xié)商賠償又改為了醫(yī)療機構(gòu)向生產(chǎn)者和血液提供機構(gòu)的單向追償。[11]

《侵權(quán)責(zé)任法》針對血液是否為產(chǎn)品沒有給出明確的答案，同樣在其規(guī)定中，輸血致害責(zé)任中用“不合格”的界定與藥品、醫(yī)療器械等產(chǎn)品責(zé)任所使用的“缺陷”一詞區(qū)分開來，在此，立法者巧妙地運用了一種間接手段對血液的法律屬性作了界定，即：血液雖不是嚴格意義上的產(chǎn)品，但可以適用產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定來進行追責(zé)。立足于當(dāng)下我國患者處于弱勢地位，醫(yī)療保險改革尚不完善的國情下，中國人民大學(xué)楊立新教授等也都贊同立法觀點，傾向于給與弱者更多的救濟。但也有相當(dāng)一部分學(xué)者否認血液產(chǎn)品責(zé)任，如由中國人民大學(xué)張新寶教授負責(zé)起草的《中國民法典·侵權(quán)行為法編草案建議稿》第四十六條第二款規(guī)定，因血液制品、藥品、醫(yī)療器械等有缺陷致患者遭受損害的，適用產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。就血液瑕疵責(zé)任，同條第一款規(guī)定，輸血感染造成不良后果的，如醫(yī)師無過錯，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[12]在此，張新寶教授將血液與血液制品進行了區(qū)分，血液感染致害責(zé)任適用過錯推定原則。

至此，我國針對醫(yī)療損害責(zé)任在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了三種責(zé)任類型，其中針對醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任的準用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定，由醫(yī)療機構(gòu)和生產(chǎn)者承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。對于血液是否屬于產(chǎn)品，侵權(quán)法回避了該問題，但其規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)與血液提供機構(gòu)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的做法實際上已將其作為準產(chǎn)品來對待。

3.案例對比分析。

上述兩件典型案例分別發(fā)生于《侵權(quán)責(zé)任法》實施前后，裁判也適用了不同的歸責(zé)原則，雖然都對患者作出了賠償，但作出賠償所依據(jù)的法理卻是彼此相反的?；仡櫸覈肚謾?quán)責(zé)任法》實施前的大量輸血感染損害案例，其主要依據(jù)皆為《民法通則》和《醫(yī)療事故處理條例》等相關(guān)法律法規(guī)，適用過錯責(zé)任和公平責(zé)任居多，幾乎沒有案例按照產(chǎn)品責(zé)任來追究醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任，有一定比例的案例按照生產(chǎn)者的責(zé)任要求血站承擔(dān)賠償責(zé)任。

在第二個案例中，蕭縣人民醫(yī)院在嚴格按照法律法規(guī)中的采供血要求完成相應(yīng)的診療行為，但在訴訟過程中無法提供明確的證據(jù)證明自己的行為與患者的損害之間不存在因果關(guān)系，同時按照《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定，原告只需證明曾在蕭縣人民醫(yī)院接受過輸血，之后感染了艾滋的損害結(jié)果即可。醫(yī)院診療行為無過錯已不能成為抗辯的理由，從而承擔(dān)賠償責(zé)任，若能夠找到當(dāng)年的供血單位，則再向其追償，但由于間隔時間太久，后一行為很難實現(xiàn)，所以醫(yī)院承擔(dān)了高達三十多萬的醫(yī)療損害賠償。

回顧《侵權(quán)責(zé)任法》實施前后，輸血致害責(zé)任從過錯責(zé)任向不真正連帶的產(chǎn)品責(zé)任的轉(zhuǎn)變，立法者的意圖十分明顯，即針對日益嚴重的輸血感染糾紛傾斜保護作為弱者的患者利益，同時應(yīng)對醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療產(chǎn)品上加價銷售、賺取高額差價的行為予以打擊。但隨著醫(yī)療改革的逐步推進，應(yīng)充分關(guān)注血液的獲取和供應(yīng)并不同于一般的醫(yī)藥生產(chǎn)和銷售，醫(yī)療機構(gòu)和血站在血液的供應(yīng)中也并未獲利，因此有必要考慮該法條的影響。

（二）關(guān)于舉證責(zé)任和證明標準

在前述第一個案例中，由于當(dāng)時我國民事訴訟針對醫(yī)療損害責(zé)任還沒有完善的舉證責(zé)任分配理論，因此可以看到對證明患者感染丙肝和醫(yī)院的輸血行為之間是否有因果關(guān)系的舉證責(zé)任并沒有進行嚴格的分配，但從法院對“南京紅十字血液中心未能提供證據(jù)證明是原告自己通過其他途徑感染的丙肝，遂推定其行為與患者輸血感染有一定的因果關(guān)系”的這一審判理由可以看出，關(guān)于因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配給了醫(yī)方。同時，關(guān)于輸血行為與感染結(jié)果之間是否必須具備必然的因果關(guān)系，對此也沒有明確規(guī)定，法官在這一問題上行使自由裁量權(quán)以“具有一定的因果關(guān)系”判決血站承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在第二個案例中，法院同樣以蕭縣人民醫(yī)院無法提供證據(jù)證明自己的診療行為與患者的感染結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，推定其具有一定的因果關(guān)系，從而判其承擔(dān)舉證責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡作《證據(jù)規(guī)定》）第四條規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。”同時，第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認?！庇纱丝梢钥闯?，我國確立了“高度蓋然性”的證明標準，且在證明程度上還賦予了法官一定的自由裁量權(quán)。

[17] Michael D. Swaine, “Perceptions of an Assertive China”, China Leadership Monitor, May 11, 2010.

但通過以上兩個案例可以看到，若單純地將舉證責(zé)任分配給其中一方，則將給其帶來沉重的訴訟負擔(dān)，同時在過錯責(zé)任中，過錯與因果關(guān)系的證明上通常具有一致性，醫(yī)療行為有過錯通常就推定醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，因此有必要將二者統(tǒng)一進行合理的分配，進而依據(jù)高度蓋然性標準和原因力規(guī)則合理地做出判決。因此，在上述兩個案例中，醫(yī)方行為在不存在過錯的前提下，法院僅以其不能證明自己的行為與損害后果間沒有因果關(guān)系而推定其具有因果關(guān)系，這樣的做法明顯有失偏頗。

三、對我國輸血感染損害責(zé)任的反思

《條例》第三十三條規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)免責(zé)事由，第四款關(guān)于“無過錯輸血感染造成不良后果的”內(nèi)容，在《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條實施背景下已不再作為醫(yī)療機構(gòu)免責(zé)的抗辯事由，改為追償。但我們應(yīng)該注意到，隨著醫(yī)療改革“醫(yī)藥分家”制度的推行和基于公共醫(yī)療機構(gòu)和血液提供機構(gòu)的公益性質(zhì)，針對無過錯輸血感染致害的情形，由醫(yī)療機構(gòu)和血站承擔(dān)全部責(zé)任，這勢必會加重公益機構(gòu)的財政負擔(dān)。如果醫(yī)療機構(gòu)為避免承擔(dān)責(zé)任而進行防御性醫(yī)療，那么最終影響的將會是患者自身的利益，這也勢必會進一步加劇醫(yī)患矛盾。在此，我們理應(yīng)針對過錯輸血和無過錯輸血作出責(zé)任區(qū)分，并建立起符合我國國情的醫(yī)療損害賠償制度。

（一）厘清歸責(zé)原則與證明責(zé)任

在我國，民法學(xué)界針對過錯的界定，通說觀點是“行為人故意或過失的主觀心理狀態(tài)”。但在醫(yī)療損害責(zé)任領(lǐng)域，以中國社科院梁慧星教授為首的眾多學(xué)者都認為，人的主觀心理活動本身就具有不可探知性，同時又因為醫(yī)療活動本身具有高度專業(yè)性和高風(fēng)險性，一旦發(fā)生損害結(jié)果，患者一方由于缺乏專業(yè)知識很難舉出證據(jù)證明醫(yī)方有過錯，醫(yī)療機構(gòu)一方也往往難于舉證證明自己無過錯，因此無論是按照一般過錯歸責(zé)原則將證明責(zé)任分配給患方（原告），還是按照《證據(jù)規(guī)定》第四條的舉證倒置規(guī)則分配給醫(yī)方（被告），都顯失公正。因此有必要借鑒發(fā)達國家關(guān)于“過錯客觀化”的判例學(xué)說，明確規(guī)定判斷過錯的客觀標準，以方便法庭正確判斷過錯，避免將舉證責(zé)任和舉證不能的后果簡單化地歸屬于任何一方所可能造成的不公正結(jié)果。[13]

深入分析《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條關(guān)于“不合格的血液”的規(guī)定，該“不合格”應(yīng)當(dāng)主要有兩種理解：

其一，血液的“不合格”是由于醫(yī)療機構(gòu)或者血液提供機構(gòu)采血或輸血行為過程中的過錯導(dǎo)致的，此時醫(yī)療機構(gòu)和血液提供機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯致害責(zé)任。輸血感染中的過錯應(yīng)結(jié)合醫(yī)療行為的合法合理性進行分析，通常以醫(yī)務(wù)人員是否盡到其注意義務(wù)為標準。在注意程度上，醫(yī)療注意義務(wù)可以分為兩種類型：一是專業(yè)基準注意義務(wù)，二是最善之注意義務(wù)。[14]專業(yè)基準注意義務(wù)以專家集團“醫(yī)療平均水平”為基準，衡量醫(yī)師是否盡到合理的審慎注意。最善之注意義務(wù)最早由日本學(xué)者提出，[15]主要是要求在特殊情況下，醫(yī)師以高度信賴和遵從良心，來追求患者最大健康利益。這里所說的特殊情況通常包括緊急情況可能會危及到患者生命和患者的特殊體質(zhì)等。

依據(jù)醫(yī)務(wù)人員在采輸血時是否盡到注意義務(wù)為標準，其造成血液不合格的過錯主要存在于以下幾個方面：第一，釆血過程的過失，如采血機器操作不當(dāng)?shù)龋坏诙?，怠于血液反?yīng)檢查，包括采血前沒有進行合規(guī)的詢問調(diào)查，采血后沒有進行病毒篩檢，導(dǎo)致將病毒輸給受血者。第三，血型判斷錯誤。第四，異型輸血，如配血人員粗心大意，填錯報告單等，導(dǎo)致輸入配型不符的血液，引發(fā)溶血反應(yīng)。第五，延滯輸血，如大量出血或高度血液變質(zhì)的情況下，輸血時間過遲，導(dǎo)致病患陷入休克甚至死亡。第六，造成血液污染，如采血后保存不當(dāng)，運輸過程不當(dāng)，或者過濾器、輸血器等被污染未及時更換等造成血液被污染的。[16]

其二，血液的“不合格”是由于醫(yī)學(xué)上的“窗口期”（或稱漏檢率）導(dǎo)致的，此時即為無過錯輸血感染情形。根據(jù)《條例》第三十三條規(guī)定，“無過錯輸血感染造成不良后果”是醫(yī)療機構(gòu)的法定免責(zé)事由。在《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，醫(yī)療機構(gòu)不能再引用該規(guī)定進行抗辯，只享有向血液提供機構(gòu)的追償權(quán)?？梢姡⒎ㄕ咴谇謾?quán)賠償上傾向于對弱者利益的保護，但如此帶來的后果是使醫(yī)療機構(gòu)陷入更多的訴累，也進一步加劇了醫(yī)患矛盾，公共服務(wù)機構(gòu)在此時變相成為了銷售者。筆者認為，在此問題上不能做“一刀切”處理，醫(yī)療機構(gòu)或血液提供機構(gòu)若能夠證明已采取符合規(guī)定的措施并盡到審慎注意義務(wù)的，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，“無過錯輸血”理應(yīng)成為合法的抗辯事由。前述案例中，南京紅十字血液中心和蕭縣人民醫(yī)院有足夠的證據(jù)證明自己嚴格按照規(guī)定的要求進行了初檢、復(fù)檢，且血液在檢測時未檢出病毒感染，因此其并不存在過錯，不應(yīng)承擔(dān)如此之重的侵權(quán)賠償責(zé)任。當(dāng)然，為維護患者的利益，無過錯輸血感染盡管不屬于醫(yī)療過錯所致，醫(yī)方不承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任，但根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》的醫(yī)療服務(wù)合同案由，受害人如果依據(jù)《合同法》向醫(yī)方主張違約損害賠償?shù)?，則醫(yī)方仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。其后，醫(yī)方再向致使醫(yī)方違約的第三人即血站追償。[17]

綜上所述，針對輸血致害責(zé)任應(yīng)當(dāng)與一般醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任做出區(qū)分，對輸血感染致害適用過錯推定責(zé)任原則。因此，人民法院在審理輸血感染案件時，不宜再適用過錯責(zé)任原則關(guān)于過錯舉證的一般規(guī)則，被告是否存在過錯，及其過錯行為與患者損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系，應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，即由醫(yī)方予以證明；同時鑒于輸血感染的特殊性，患者自身也應(yīng)證明自己的感染是排除了其他傳染途徑的。

（二）設(shè)立醫(yī)療強制責(zé)任險制度和賠償基金

目前我國針對醫(yī)療損害責(zé)任實行的是由醫(yī)療機構(gòu)自賠的損害賠償模式，對直接責(zé)任人員給予醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)部的處分和追償。在我國部分地區(qū)雖也有一些醫(yī)療機構(gòu)和保險公司為醫(yī)療執(zhí)業(yè)人員訂立了相關(guān)的醫(yī)療責(zé)任保險合同，但其保險性質(zhì)和賠償額度卻很難讓現(xiàn)在的醫(yī)療糾紛案件得到滿意的解決。參照發(fā)達國家的做法，我們有必要反思現(xiàn)行醫(yī)療賠償模式的不足，并建立符合我國國情的醫(yī)療損害賠償制度。

在一些發(fā)達國家中，美國采取自保型模式，強制醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員必須購買醫(yī)療責(zé)任保險，而投保費的具體標準，則由保險公司成立的專門委員會按照該醫(yī)務(wù)人員的資歷和醫(yī)療訴累等情況，對其進行風(fēng)險評估，并根據(jù)評估結(jié)果作出該醫(yī)生繳納保費的具體標準。英國則采取政府投保型模式，同樣通過立法規(guī)定醫(yī)療強制責(zé)任保險，但完全由政府財政和社會福利機構(gòu)來負擔(dān)。德國在1883年世界第一部《醫(yī)療保險法》中致力于在政府、醫(yī)院和個人三者之間尋求平衡，強調(diào)醫(yī)務(wù)人員的個人責(zé)任，以此激勵個人主動投保醫(yī)療責(zé)任保險，取得了良好成效。[18]此外，前述中已提及歐盟許多國家設(shè)立了國家輸血感染賠償基金，在發(fā)生無過錯輸血案件時，可以平衡醫(yī)患雙方利益，保證患者得到救濟。其中，丹麥、英國等國家已通過國家立法，建立無過錯賠償基金，由政府財政負擔(dān)，從而分擔(dān)輸血感染責(zé)任。

立足我國國情，筆者建議，可以從醫(yī)療機構(gòu)和患者兩方面入手，借鑒發(fā)達國家分擔(dān)輸血感染責(zé)任的先進經(jīng)驗，建立相應(yīng)的醫(yī)療損害賠償制度。具體為：

1.在醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員方面。

需完善醫(yī)療機構(gòu)購買醫(yī)療強制責(zé)任險制度，并將輸血感染責(zé)任納入其中。筆者建議，可借鑒美國自保型醫(yī)療損害責(zé)任保險制度和英國政府投保型醫(yī)療損害責(zé)任保險制度的合理成分，并結(jié)合我國的實際，以強制購買與政府補貼為原則，保費標準可結(jié)合美國保險公司風(fēng)險評估標準確定具體義務(wù)人員的繳納數(shù)額。[19]同時，責(zé)任保險的投保費可由國家福利、醫(yī)療工作者、患者三方按比例共同支付，分散醫(yī)療行業(yè)風(fēng)險，由社會共同承擔(dān)。該具體比例可根據(jù)三方經(jīng)濟實力及全國各地區(qū)的生活水平差異，由各地區(qū)具體制定。

2.在患者賠償方面。

針對無過錯輸血情形中醫(yī)院或血液提供機構(gòu)免責(zé)的情況下，可以仿照歐盟等國家建立無過錯輸血專項賠償基金，與醫(yī)療損害責(zé)任強制險一同作為分散輸血風(fēng)險的重要制度。無過錯輸血專項賠償基金的資金來源可以通過政府的財政撥款、醫(yī)療機構(gòu)及相關(guān)醫(yī)藥企業(yè)繳納營業(yè)稅款，以及社會各種團體、個人的捐助等途徑募集，并設(shè)立專門的主管機構(gòu)進行管理。[20]同時，賠償范圍和比例可以比照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》中的具體項目和賠償標準來制定。

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（責(zé)任編輯：羅剛）

Reflection on Liability for Damage of Transfusion Infection in China——Before and after the Implementation of"The Law of Liability for Infringement"

Zhao Meng

Before and after the implementation of The Law of Liability for Infringement,there is a difference in relevant cases of the cognizance of damage liability of blood transfusion infection in judicial practice,in article 59 of The Law of Liability for Infringement,it is stipulated that the medical institutions and blood supply institutions should bear untrue joint compensation obligation,i.e.product application liability,which protects the interests of patients as a vulnerable group to a large extent,but brings huge economic burden to public service agencies such as the hospitals and blood stations at the same time.This article carried on a thorough analysis on the following focus:whether the blood and blood products belong to the product,whether medical institutions and blood providers should bear product liability,how to allocate the burden of proof of causal relationship between patients'damage and blood transfusion behavior,and what proof standards should be reached,etc.;suggested that with the implementation of the health care medicine separation system and based on the public welfare nature of public medical institutions and blood providing agencies,the liability of the damage caused by the blood transfusion infection should be called to account in accordance with the principle of fault presumption,And given the specialty of medical behaviors,the general provisions are not applicable,the burden of proof should also be reasonably allocated between patients and institutions.On this basis,by drawing lessons from foreign experiences, this paper put forward the suggestions of setting up medical system of compulsory liability insurance and compensation fund and so on,in order to better solve the disputes of blood transfusion infection.

transfusion infection;product liability;fault liability;no-fault transfusion;burden of proof

趙夢，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院2014級在讀碩士研究生，主要研究方向為醫(yī)事法學(xué)。