黃子宜

菲律賓訴中國南海仲裁案辨析

黃子宜

2013年1月，菲律賓就中菲南海海洋權(quán)利爭端提交國際仲裁，這是南海爭端首次進入國際司法程序。2015年4月22日，仲裁庭發(fā)布最新的《第四號程序令》，仲裁庭已經(jīng)確定將中國包括2014年12月7日 《立場文件》在內(nèi)的諸多通信視為 《程序規(guī)則》第20條意義下的抗辯，并將在2015年7月開庭審理中國關(guān)于管轄權(quán)的反對意見以及涉及管轄權(quán)和訴求可受理性的其他問題。本文通過對仲裁庭管轄權(quán)的分析，圍繞新公布的 《第四號程序令》，研究下一步中國應(yīng)當(dāng)如何參與后續(xù)程序和本次仲裁案對未來南海爭端解決方式影響。筆者認(rèn)為中國應(yīng)積極參與2015年7月關(guān)于菲律賓南海仲裁案管轄權(quán)的仲裁庭庭審，做好應(yīng)對南海島礁爭端法律訴訟常態(tài)化的多樣化法律訴訟準(zhǔn)備。

菲律賓仲裁案 第四號程序令 管轄權(quán) 程序規(guī)則 排除性聲明

近年來，中國與其他南海沿岸國關(guān)于南海相關(guān)權(quán)利的糾紛逐漸成為地區(qū)和國際社會關(guān)注的焦點。2013年1月，菲律賓外交部照會中國駐菲律賓大使館，基于 《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱 《公約》）第287條以及附件七之規(guī)定，就中國與菲律賓 “在西菲律賓海海洋管轄權(quán)”爭端提交仲裁。①Department of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines，Notification and Statement of Claim，No.13－0211，Manila，January 22，2013.南海海洋權(quán)利爭議首次進入國際司法程序。雖然仲裁庭還沒有就菲律賓仲裁案作出裁決，但這一案件從起訴、受理，到相關(guān)的外交和法律糾紛，已經(jīng)成為分析和認(rèn)知南海爭議的重要視點。目前，菲律賓仲裁案即將進入仲裁庭開庭審議階段。2015年4月22日，仲裁庭發(fā)布最新的第四號程序令，仲裁庭已經(jīng)確定將中國包括2014年12月7日立場文件在內(nèi)的諸多通信視為 《程序規(guī)則》第20條意義下的抗辯，并將在2015年7月開庭審理中國關(guān)于管轄權(quán)的反對意見以及涉及管轄權(quán)和訴求可受理性的其他問題。本文通過對仲裁庭對菲律賓仲裁案的管轄權(quán)爭議，圍繞新公布的第四號程序令，分析和研究下一步中國應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對本次仲裁案和本次仲裁案對未來南海爭議走向的影響。

一、中國在反對仲裁庭對菲律賓絕大部分訴求的管轄權(quán)上有較強法律支撐

自2013年仲裁程序開始以來，相關(guān)學(xué)者以及中國外交部的立場文件都對這一問題進行過深入的探討。①見中華人民共和國外交部，《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》，北京，2014年 12月 7日，http：／／www.fmprc.gov.cn／mfa_ chn／zyxw_ 602251／t1217143.shtml，登陸時間 2015年 5月 3日；Zimmermann＆ Baumler，Navigating Through Narrow Jurisdictional Straits：The Philippines?PRC South China Sea Dispute and UNCLOS，12 The Law and Practice of In?ternational Courts and Tribunals 431－461（2013）；Stefan Talmon，The South China Sea Arbitration：Is There a Case to Answer？，Bonn Research Papers on Public International Law，Paper No 2／2014（9 February 2014）；余民才，“中菲南海爭端仲裁庭的法律問題”，載于 《國際安全研究》，北京，2013年第5期，第21－35頁等。《公約》第287條和附件七下的仲裁管轄機制十分復(fù)雜，對仲裁庭在管轄權(quán)問題上裁決的預(yù)判也十分復(fù)雜。菲律賓所提出的13點訴求②Notification and Statement of Claim，前引注1，Part V，41。絕大部分明顯不符合 《公約》第十五部分爭端解決程序的規(guī)定，從這個角度來看，仲裁庭對本案不具有管轄權(quán)。

中國政府于2013年2月19日聲明，拒絕接受并退回了菲律賓的仲裁通知，并指出中國政府不接受、不參與菲律賓所提起的仲裁程序。③立場文件，前引注2，第1段。2013年6月，根據(jù)《公約》附件七第3條，關(guān)于此仲裁案的五人仲裁庭組成。④Republic of the Phil.v.People's Republic of China，PCA Case N 81320 01386－31 29，Rulesof Procedure，27 August 2013，http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，p.2。2013年7月，仲裁庭在海牙召開第一次會議，并在發(fā)布 《程序規(guī)則》和時間表之前給予雙方對程序規(guī)則草案提供意見的機會。⑤常設(shè)仲裁法院新聞稿，“仲裁庭確定程序規(guī)則及初步時間表”，海牙，2013年8月27日 （非官方中文翻譯） （第一號程序令），http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陸時間：2015年5月3日。對此，菲律賓方面出具了基本意見，中國再一次重申了不接受仲裁庭管轄，不參與仲裁的立場。⑥同上。2013年8月，仲裁庭在第一次會議后發(fā)布了 《第一號程序令》，確定了仲裁庭的 《程序規(guī)則》，并選定常設(shè)仲裁法院為書記處。⑦同上。2014年3月30日，菲律賓向仲裁庭提交了訴狀，其中闡述了管轄權(quán)、訴求的可受理性以及訴求的實體問題。⑧常設(shè)仲裁法院新聞稿， “仲裁庭要求菲律賓提交進一步書面論證”，海牙，2014年12月17日（非官方中文翻譯）（第三號程序令），http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陸時間：2015年5月3日。2014年6月，仲裁庭發(fā)布《第二號程序令》確定了仲裁庭后續(xù)程序。⑨常設(shè)仲裁法院新聞稿，“仲裁庭確定后續(xù)程序”，海牙，2014年6月3日 （非官方中文翻譯）（第二號程序令），http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陸時間：2015年5月3日。

對于 《第二號程序令》草案，菲律賓方面提出了意見，而中國在照會中再次重申了不接受管轄不參與仲裁的立場。①常設(shè)仲裁法院新聞稿，“仲裁庭確定后續(xù)程序”，海牙，2014年6月3日 （非官方中文翻譯）（第二號程序令），http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陸時間：2015年5月3日。在 《第二號程序令》中，仲裁庭確定了2014年12月15日為中國提交辯訴狀的最后期限。②同上。2014年12月7日，中國出具了 《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》（以下簡稱 《立場文件》），具體闡述了中國不接受管轄不參與仲裁的立場，論證了中國認(rèn)為仲裁庭不具備對此案管轄權(quán)的原因，并特別強調(diào)此立場文件不代表中國接受或參與仲裁。③立場文件，前引注2，第1段。仲裁庭注意到中國不在截止日期前提交辯訴狀的立場，于2014年12月17日發(fā)布 《第三號程序令》，要求菲律賓基于《程序規(guī)則》第25條第2款關(guān)于爭端一方不出庭或?qū)Π讣贿M行辯護的規(guī)定，在2015年3月15日之前，就管轄權(quán)和實體問題提供進一步書面論證。④第三號程序令，前引注9。該 《程序令》進一步要求中國在2015年6月16日之前提交對此補充書面陳述的評論。⑤同上。仲裁庭2014年12月17日的新聞稿中同時提到，2014年12月5日，書記處收到 “越南外交部提請菲律賓訴中國仲裁案仲裁庭注意的聲明”，并就該聲明征求中菲雙方的意見。⑥同上。

2015年4月22日，仲裁庭發(fā)布最新的 《第四號程序令》，仲裁庭已經(jīng)確定將中國包括2014年12月7日 《立場文件》在內(nèi)的諸多通信視為 《程序規(guī)則》第20條意義下的抗辯，并將在2015年7月開庭審理中國關(guān)于管轄權(quán)的反對意見以及涉及管轄權(quán)和訴求可受理性的其他問題。⑦常設(shè)仲裁法院新聞稿，“仲裁庭確定關(guān)于管轄權(quán)和可受理性問題開庭審理的時間”，海牙，2015年4月22日 （非官方中文翻譯） （第四號程序令），http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陸時間：2015年5月3日。仲裁庭的 《第四號程序令》相對來說平衡了中菲程序參與問題，反應(yīng)了仲裁庭依然樂于看到中國參與、聽取中國意見的態(tài)度。

更重要的是，仲裁庭將管轄權(quán)與實體問題分開審理的決定提供給中國快速了結(jié)本案的契機。在此基礎(chǔ)上，中國應(yīng)當(dāng)通過對仲裁庭在管轄權(quán)上可能做出的裁判的分析，來決定下一步以何種方式參與程序。

《公約》第287條第1款規(guī)定，“一國在簽署、批準(zhǔn)或加入本公約時，或在其后任何時間，應(yīng)有自由用書面聲明的方式選擇下列一個或一個以上方法，以解決有關(guān)本公約的解釋或適用的爭端：（a）按照附件六設(shè)立的國際海洋法法庭；（b）國際法院；（c）按照附件七組成的仲裁法庭；（d）按照附件八組成的處理其中所列的一類或一類以上爭端的特別仲裁法庭?！雹佟堵?lián)合國海洋法公約》（《公約》），1982年12月10日，蒙特哥灣，第287條第1款。根據(jù) 《公約》第320條規(guī)定，《公約》包括中英文在內(nèi)的六種聯(lián)合國官方語言文本具有同等效力。本文引證全部來自 《公約》中文版本。

由于 《公約》在爭端解決部分的第二節(jié)和第三節(jié)中規(guī)定了一系列管轄權(quán)的具體細節(jié)、限制和例外，一個締約國并不一定有將某一具體爭端訴諸其所選擇的某一特定方法的權(quán)利。第287條第3款和第5款規(guī)定，“締約國如為有效聲明所未包括的爭端的一方，應(yīng)視為已接受附件七所規(guī)定的仲裁”，但“如果爭端雙方未接受同一程序以解決這項爭端，除各方另有協(xié)議外，爭端僅可提交附件七所規(guī)定的仲裁?！雹凇豆s》第287條。

對于 《公約》第二節(jié)的強制性國際司法管轄，2006年8月25日中國針對第298條做了如下聲明：

“對于 《公約》第298條第1款 （a）（b）（c）項所述的任何爭端 （即涉及海洋劃界、領(lǐng)土爭端、軍事活動等爭端），中國政府不接受 《公約》第十五部分第二節(jié)規(guī)定的任何國際司法或仲裁管轄。”③“Declaration under article 298”，Declaration made after ratification（25 August 2006），China，http：／／www.un.org／Depts／los／convention_ agreements／convention_ declarations.htm＃China%20Upon% 20ratification，登陸時間：2015年5月3日。

因此，雖然菲律賓在1982年表示其對298條項下的糾紛接受 《公約》的任何一項程序的管轄，④“8.The agreement of the Republic of the Philippines to the submission for peaceful resolution，under any of the procedures provided in the Convention，of disputesunder article 298 shall notbe considered asa derogation of Philippines sovereignty，”Understandingmade upon signature（10 December 1982）and confirmed upon ratification（8 May 1984），Philippines，登陸時間：2015年5月3日。但由于中國對298條第1款 （a）（b）（c）項下的爭端均作了排除性聲明，一旦菲律賓的訴求涉及298條第1款 （a）（b）（c）項下所包涵的任一類爭端，仲裁庭對于該爭端的管轄權(quán)都將被中國的聲明所排除。此外，《公約》在本部分第三節(jié)規(guī)定了適用第二節(jié)中導(dǎo)致有拘束力裁判的強制程序的規(guī)定的限制和例外，進一步限制了仲裁庭的管轄權(quán)。

第298條關(guān)于適用第二節(jié)的任擇性例外的規(guī)定格外復(fù)雜和重要。首先，第1款的三項規(guī)定了一國可通過書面聲明不接受第二節(jié)程序的各類爭端。第 （a）（1）規(guī)定，關(guān)于 “劃定海洋邊界的第15、第74和第83條在解釋和適用上的爭端，或涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端”，⑤《公約》298條第1款 （a）項。一國可以通過這種書面聲明排除第二節(jié)程序的適用。但是，該項進一步規(guī)定， “如果該爭端發(fā)生于本公約生效之后，經(jīng)爭端各方談判仍未能在合理期間內(nèi)達成協(xié)議”，則作出聲明的國家仍有義務(wù)同意將該事項提交附件五第二節(jié)下的調(diào)解程序。⑥同上。簡而言之，《公約》雖然允許將符合以上條件的爭端排除適用第二節(jié)的強制程序，但將其再次納入了附件五調(diào)解程序的范圍。但是，《公約》進一步規(guī)定了這種例外中的例外，即 “任何爭端如果必然涉及同時審議與大陸或島嶼陸地領(lǐng)土的主權(quán)或其他權(quán)利有關(guān)的任何尚未解決的爭端”，則不應(yīng)提交這一調(diào)解程序。①《公約》298條第1款 （a）項。這樣， 《公約》便將符合這一條件的爭端再次排除出了附件五調(diào)解程序的范圍。

在菲律賓的13項仲裁訴求中，有多項明顯屬于中國聲明排除的范圍。在第4、5項關(guān)于美濟礁和西門礁的訴求中，菲律賓提請仲裁庭聲明以上島礁為水下暗礁，均為菲律賓大陸架組成部分，中國對其占領(lǐng)并進行建設(shè)活動侵犯了菲律賓的主權(quán)性權(quán)利，應(yīng)當(dāng)停止這些行為。②Notification and Statement of Claim，前引注1，41。由于菲律賓訴求并未包括南海地區(qū)所有島嶼，即使仲裁庭同意菲律賓對該部分島礁的定性，仍然無法排除中國依據(jù)其他陸地領(lǐng)土在爭議海域擁有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架等海洋權(quán)利的可能性。因此，即使仲裁庭能夠確定爭議島礁的性質(zhì)，仍然不可避免涉及 《公約》第74條和83條對海岸相向或相鄰國家間專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架界限的劃定，從而被中國聲明排除管轄權(quán)。并且，由于中國一直主張在南海海域的歷史性權(quán)利，如果仲裁庭采納這一權(quán)利定性，此訴求的管轄權(quán)同樣將被排除?；谕瑯拥倪壿嫞俨猛?yīng)當(dāng)對菲律賓第6、7、9項關(guān)于南薰礁和渚碧礁，民主礁以及赤瓜礁周邊海洋權(quán)利的訴求沒有管轄權(quán)。③Notification and Statement of Claim，前引注1，41。在第6、7項訴求中，菲律賓請求仲裁庭聲明南薰礁和渚碧礁為水下暗礁，因此不符合 《公約》下的島嶼構(gòu)成要件且不在中國大陸架上，中國對其占領(lǐng)和在其上的建設(shè)活動因而違法。這兩項訴求與上文所述第5、6項訴求邏輯相同，將不可避免涉及專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架劃界，或歷史性權(quán)利的界定。由于對生物資源的主權(quán)性權(quán)利為專屬經(jīng)濟區(qū)主權(quán)性權(quán)利的一種，菲律賓在第9項訴求中請求仲裁庭 “要求中國停止阻礙菲律賓船只可持續(xù)地開發(fā)民主礁以及西門礁附近水域的生物資源以及其他與 《公約》不符的行為，”同樣不可避免涉及專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的劃界。同樣，菲律賓的第11項訴求中關(guān)于中國非法妨害了菲律賓在其專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架對生物和非生物資源的開發(fā)明顯涉及第74和83條下的海洋權(quán)利劃界，應(yīng)當(dāng)被排除出第二節(jié)程序的管轄范圍。④Notification and Statement of Claim，前引注1，41。

298條 （b）項關(guān)于軍事活動的任擇性排除規(guī)定較為簡明，包括 “從事非商業(yè)服務(wù)的政府船只和飛機的軍事活動的爭端，以及根據(jù)第297條第2和第3款不屬法院或法庭管轄的關(guān)于行使主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)的法律執(zhí)行活動的爭端?！?/p>

上述菲律賓第4至7項訴求中，除了依據(jù)1（a）項的排除聲明，中國在相關(guān)島礁周圍的部分活動也可被1（b）項排除。如果中國可以初步證明其在相關(guān)島礁附近的活動屬于1（b）意義下的軍事活動，則這部分活動也將被中國聲明所排除出仲裁庭管轄。⑤《公約》對軍事活動的規(guī)定較為寬泛模糊，這也為其解釋適用提供了較大空間。見 Arnd Bernaerts，Bernaerts'Guide to the1982 United NationsConvention on the Law of the Sea，Trafford Publishing，Vic?toria BC（Reprint of 1988 Ed.，2005），pp.124－145。

除第298條的任擇性排除條款之外，第297條第2款和第3款規(guī)定在某些情形下，沿海國沒有義務(wù)將關(guān)于海洋科學(xué)研究和漁業(yè)的 《公約》規(guī)定在解釋或適用上的爭端提交第二節(jié)程序。①《公約》297條第2款，第3款。在這些情形中，第3款 （a）項特別規(guī)定，“沿海國并無義務(wù)同意將任何有關(guān)其對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)生物資源的主權(quán)權(quán)利或此項權(quán)利的行使的爭端”提交第二節(jié)規(guī)定的程序。②《公約》297條第3款 （a）項。

菲律賓第9項關(guān)于中國妨礙其可持續(xù)地開發(fā)生物資源的訴求③見前引注26。屬于上述第3款 （a）項的爭端范圍。菲律賓可能會主張中國不是相關(guān)海域 “沿海國”，因此不能主張第3款 （a）項下的沿海國權(quán)利。但是，中國是否為相關(guān)海域 “沿海國”的問題必然以解決中國對部分島礁的陸地領(lǐng)土權(quán)利以及中菲專屬經(jīng)濟區(qū)劃界問題為前提，從而被上述第298條排除管轄范圍。

雖然 《公約》第297條主要規(guī)定了適用第二節(jié)的限制，在第1款中還是列舉了因 “沿海國行使本公約規(guī)定的主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)而發(fā)生的對本公約的解釋或適用的爭端”，應(yīng)當(dāng)遵守第二節(jié)程序的三種情形。④《公約》297條第1款。這三種情形分別為： （a）沿海國在第58條 （其他國家在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)）規(guī)定的關(guān)于航行、飛越或鋪設(shè)海底電纜和管道的自由和權(quán)利或關(guān)于海洋的其他國際合法用途方面違反 《公約》的行為；⑤《公約》297條第1款 （a）項。（b）一國 （沿海國或內(nèi)陸國）在行使上述自由、權(quán)利或用途時，違反 《公約》或者沿海國按照 《公約》或其他不相抵觸國際法原則制定的法律或規(guī)章的行為；⑥《公約》297條第1款 （b）項。（c）沿海國違反關(guān)于保護和保全海洋環(huán)境的符合適用條件的特定國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的行為。⑦《公約》297條第1款 （c）項。

如果菲律賓主張仲裁庭在本款 （a）（c）下具有管轄權(quán)，將使菲律賓陷入邏輯困境。由于本款 （a）（c）涉及的是 “沿海國”違反 《公約》的行為，如果菲律賓主張這兩項管轄權(quán)，則相當(dāng)于默認(rèn)了中國是爭議海域的沿海國，在爭議海域享有海洋權(quán)利，這與其事實陳述和訴求是相矛盾的。⑧Notification and Statement of Claim，前引注1，11。菲律賓在仲裁通知的事實陳述中認(rèn)為爭議島嶼和海域距離中國海岸過遠，因此中國在爭議島嶼和海域的主張和活動違法。這項主張否定了中國為爭議海域的 “沿海國”。而本款 （a）（c）項管轄權(quán)的基礎(chǔ)則以潛在違法國為爭議海域沿海國為前提。

在本款 （b）項的規(guī)定下，仲裁庭可能裁定其對菲律賓第4至7、第9項及第11項訴求⑨見前引注26。中的部分關(guān)于海洋的國際合法用途的事項具有管轄權(quán)，但由于第297、298條其他條款的排除和限制作用，這些事項包涵的內(nèi)容非常有限。

最后，有待解決的必須是有關(guān) 《公約》的解釋或適用的爭端，⑩《公約》287條第1款。而菲律賓第1、2、3、10項訴求均過于寬泛，不具有爭端的性質(zhì)，沒有可受理性。①Notification and Statement of Claim，前引注1，41。這些訴求請求仲裁庭做出一系列聲明，如中菲雙方在南海的海洋權(quán)利均為 《公約》所調(diào)整，包括領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架；中國的 “九段線”不符合《公約》規(guī)定因而無效等。

即使不考慮中國的 “九段線”主張是否為聲明所排除的歷史性權(quán)利，這些訴求都不具有可受理爭端所必須的事實或法律上的具體爭議性，而只是對 《公約》某些條款的重述。國際司法機制行使管轄權(quán)以爭端的存在為前提。②Nuclear Tests（N.Z.v.Fr.），Judgment，1974 I.C.J.457（December 20），23－24.仲裁庭不能脫離爭端的存在而主張管轄權(quán)。以菲律賓的第10項訴求為例，菲律賓請求仲裁庭聲明菲律賓依據(jù) 《公約》有權(quán)享有12海里領(lǐng)海、200海里專屬經(jīng)濟區(qū)以及大陸架。③Notification and Statement of Claim，前引注1，41。這項訴求本身只是對 《公約》第二、五、六部分某些條款的重述，中國也從未反對菲律賓可以主張 《公約》條款下的這些權(quán)利，無須仲裁庭作出聲明。④何田田：《菲律賓提交 ‘南海問題國際仲裁’的國際法分析》，載 《太平洋學(xué)報》，2013年12期，第63－70頁。但是，《公約》的這些規(guī)定并不代表某沿海國可以當(dāng)然享有12海里領(lǐng)海、200海里專屬經(jīng)濟區(qū)以及大陸架。在爭端雙方依據(jù) 《公約》作出的領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架有重疊主張的時候，必然要適用被中國針對298條聲明所排除的 《公約》第15、74以及83條下的海洋劃界規(guī)定，對海岸相鄰相向國家的海洋權(quán)利進行劃定。

從 《公約》文本上看，在菲律賓的各項訴求中，仲裁庭僅僅針對第8項⑤Notification and Statement of Claim，前引注1，41。這一項訴求請求仲裁庭聲明民主礁，西門礁，華陽礁和永署礁為 《公約》121條第3款下的礁石，僅享有不超過12海里的領(lǐng)海，因此中國基于這些海洋地形所主張的海洋權(quán)利為非法。具有管轄可能性。由于這一項訴求基于中國對相關(guān)海洋陸地擁有主權(quán)的假設(shè)，仲裁庭可能認(rèn)定該項訴求僅涉及對部分島礁性質(zhì)及其依照 《公約》所享有的海洋權(quán)利的判定，不涉及海洋權(quán)利劃界，從而未被限制和排除。⑥中國可以提出這些事項涉及中國 “歷史性權(quán)利”的抗辯，但是該抗辯由于中國本身權(quán)利界定比較模糊而相對薄弱。但是，從以往國際司法實踐來看，出于種種考慮，相關(guān)爭端解決機制往往回避對海上地形定性問題做出決定。在英法大陸架劃界案、黑海海洋劃界案等案件中，仲裁庭和國際法院均以爭議島嶼性質(zhì)不影響相關(guān)劃界為由回避了這一問題。⑦見Continental Shelf（U.K.／Fr.），XVIIIR.I.A.A.3（June 30，1977），139；Maritime Delimitation in Black Sea（Rom.v.Ukr.），Judgment，2009 I.C.J.61（3 February），186－188。相反，余民才認(rèn)為，上述國際法庭或仲裁庭實質(zhì)上是因為海洋地形性質(zhì)對海上劃界的重要影響，而回避海上地形定性問題。見余民才，前引注2，第33－35頁。但無論原因為何，國際爭端解決機制回避海洋地形定性問題的傾向是比較明顯的。雖然本案中海洋地形的定性可能直接影響之后的劃界，但由于對 《公約》121條第3款下關(guān)于島嶼的 “不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活”的標(biāo)準(zhǔn)理解和適用存在很大爭議和不確定性，以及對該問題所涉證據(jù)調(diào)查的困難性，仲裁庭很有可能會同樣采取某些方式規(guī)避對海洋地形進行定性。

綜上所述，中國在反對仲裁庭對菲律賓絕大部分訴求的管轄權(quán)上有較強法律支撐。即使仲裁庭判定其對爭議島礁定性和菲律賓第8項訴求的事項具有管轄權(quán)，由于島嶼定性標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，在這些事項涉及的實體問題上中國因仲裁可能遭受的利益損失比較有限。在利益損失風(fēng)險較低的情況下，中國應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對2015年7月的管轄權(quán)問題庭審，盡快了解此次仲裁案。

二、《南海各方行為宣言》對仲裁庭管轄權(quán)的影響

中國 《立場文件》中第三部分用大量篇幅論證了 《南海各方行為宣言》（以下簡稱 “《宣言》”）對第三方有拘束力程序的排除作用。①立場文件，前引注2，第三部分；Talmon，前引注2，pp.61－65?！读鑫募氛J(rèn)為，在 《宣言》以及 《宣言》簽訂前后的中菲雙邊文件中，一再重申和承諾以談判方式解決南海爭端。②立場文件，前引注2，第40段。其中 《宣言》第4條規(guī)定 “有關(guān)各方承諾根據(jù)公認(rèn)的國際法原則，包括1982年 《聯(lián)合國海洋法公約》，由直接有關(guān)的主權(quán)國家通過友好磋商和談判，以和平方式解決它們的領(lǐng)土和管轄權(quán)爭議?！雹壑袊?、東盟各國，《南海各方行為宣言》，金邊，2002年11月4日，第4條；立場文件，前引注2，第35段。據(jù)此，《立場文件》認(rèn)為 《宣言》第4條和中菲自1995年以來的相關(guān)雙邊文件已經(jīng)排除了第三方爭端解決程序，對中菲雙方均有約束力。

《公約》第281條規(guī)定，爭端各方如 “已協(xié)議用自行選擇的和平方法來謀求解決爭端，則只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭端各方間的協(xié)議并不排除任何其他程序的情形下，”才適用 《公約》第十五部分關(guān)于爭端解決規(guī)定的程序。誠然，“宣言”這一名稱本身并不當(dāng)然地決定其性質(zhì)為政治文件或有約束力法律文件。④見Zimmermann等，前引注2，p.441。Zimmermann認(rèn)為相對 “協(xié)議”而言，《公約》280條使用的詞匯 “同意”要更為靈活。但是，如果一部文件將產(chǎn)生排除其他第三方程序的效果，一般來說需要明確的排除性語言。⑤但是，這種明確性的排除性語言并不是必須的。見Southern Bluefin Tuna Case（Austl.＆N.Z.v. Japan），Award on Jurisdiction and Admissibility，119 ILR 508（August 4 2000），57。余民才認(rèn)為 《宣言》中 “由直接有關(guān)的主權(quán)國家……解決”的語言排除了第三方程序的適用。見余民才，前引注2，第25，32－33頁。在缺乏明確性的情況下，考慮到可能會產(chǎn)生第三方程序?qū)δ虾幎斯茌牂?quán)的廣泛性的排除，仲裁庭可能不會支持中國這一論點。另外，由于 《公約》第283條交換意見的義務(wù)的要求標(biāo)準(zhǔn)較低，⑥雖然 《公約》這一義務(wù)的要求較低，但是協(xié)商和交換意見的內(nèi)容必須要與爭端內(nèi)容大體一致。見Talmon，前引注2，pp.49－53。如果仲裁庭采納菲律賓中菲從1995年開始已經(jīng)對南海爭端進行了17年協(xié)商的觀點，則有可能判定菲律賓已經(jīng)完成了第十五部分第一節(jié)下交換意見的義務(wù)并已用盡當(dāng)?shù)匮a救辦法，①《公約》第283、295條，另見邢廣梅： 《試論中菲南海仲裁案》，載 《國際關(guān)系研究》，上海，2013年第6期，第42～56頁。該文在 “一、4.菲援引的 《公約》具體條款及其說辭”中討論了 《宣言》對第三方程序排除作用適用上需要關(guān)注的問題。從而獲得了適用第二節(jié)程序的前提條件。

雖然如此，由于 《宣言》第4條涵蓋了全部南海爭端，包括涉及 《公約》解釋和適用中未被有效聲明排除和 《公約》本身所限制的部分，如果中國關(guān)于《宣言》排除第三方爭端解決方式的論點被仲裁庭接受，將對中國十分有利，值得進一步論述和研究。雖然仲裁庭的判決僅在爭端各方間和對該特定爭端有約束力，②《公約》296條第2款。作為重要國際司法機制其結(jié)論具有很高的理論規(guī)則價值。盡量爭取仲裁庭對這一論點的認(rèn)可，將對未來南海爭端可能涉及的國際司法程序產(chǎn)生對中國的積極影響。

三、仲裁庭發(fā)布 《第四號程序令》后，中國應(yīng)積極準(zhǔn)備2015年6月16日截止的對菲律賓補充書面陳述的意見

基于上述分析，即使仲裁庭最后認(rèn)定其對菲律賓部分主張具有管轄權(quán)，其管轄所涉及的實質(zhì)問題范圍可能比較有限，而且中國在這部分實體問題上有比較大的贏面。日前仲裁庭的 《第四號程序令》已經(jīng)將中國包括 《立場文件》在內(nèi)的通信視為 《程序規(guī)則》第20條意義下的抗辯，并將在2015年7月開庭審理中國關(guān)于管轄權(quán)的反對意見以及涉及管轄權(quán)和訴求可受理性的其他問題。③第四號程序令，前引注17。由于 《第四號程序令》已經(jīng)決定將對本案的管轄權(quán)和菲律賓訴求的可受理性問題與實體問題分開審理，參加僅以涉及管轄權(quán)的問題為爭議點的程序并不與中國不接受仲裁庭管轄權(quán)的立場相悖。在實質(zhì)利益受損風(fēng)險較低的背景下，中國有必要考慮是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整應(yīng)對策略，積極準(zhǔn)備2015年6月16日截止的對菲律賓補充書面陳述的意見，以適當(dāng)形式參與2015年7月關(guān)于管轄權(quán)的仲裁庭庭審，快速結(jié)束此次仲裁。

《公約》第288條第4款規(guī)定，對于法庭是否具有管轄權(quán)的爭端應(yīng)由該法庭以裁定解決。④《公約》288條第4款?！豆s》附件七第9條規(guī)定，雖然爭端一方不出庭或不辯護不妨礙程序的進行，但是仲裁庭在做出裁決前，必須查明對該爭端確有管轄權(quán)。⑤《公約》附件七第9條。換言之，即使中國不參與庭審，仲裁庭對本案的仲裁權(quán)也不當(dāng)然成立，其仍然需要結(jié)合雙方通信和自己的調(diào)查來查明其確實對該爭端有管轄權(quán)。

附件七第5條規(guī)定，仲裁庭應(yīng)保證爭端每一方有陳述意見和提出其主張的充分機會。①《公約》附件七第5條。《公約》第二九四條關(guān)于 “初步程序”的條文也規(guī)定，“第287條所規(guī)定的法院或法庭，就第297條所指爭端向其提出的申請，應(yīng)經(jīng)一方請求決定，或可自己主動決定，該項權(quán)利主張是否構(gòu)成濫用法律程序，或者根據(jù)初步證明是否有理由。法院或法庭如決定該項主張構(gòu)成濫用法律程序或者根據(jù)初步證明并無理由，即不應(yīng)對該案采取任何進一步行動?！薄豆s》第294條第1款。但是，仲裁庭同樣需要考慮不能使不出庭或不辯護一方通過濫用程序獲得不正當(dāng)?shù)脑V訟優(yōu)勢。因此，在爭端一方不出庭或者不辯護的情況下，仲裁庭需要在保護出庭一方和不出庭一方訴訟權(quán)利上做一平衡。②Talmon，前引注2，p.11。仲裁庭因而在如何處理不出庭一方的程序外通信上具有一定的裁量權(quán)，其并無義務(wù)給予不出庭一方的仲裁程序外通信等與另一方程序內(nèi)文件同等的地位。③同上揭。

對中國有利的是，仲裁庭在 《第四號程序令》中，將中國包括 《立場文件》在內(nèi)的通信視為 《程序規(guī)則》第20條意義下的抗辯。④第四號程序令，前引注17。據(jù)此可以推測，仲裁庭已經(jīng)給予中國包括 《立場文件》在內(nèi)的通信以與菲律賓程序內(nèi)提交文件相同的證據(jù)待遇?！冻绦蛞?guī)則》第20條規(guī)定：

“1.仲裁庭有權(quán)裁定程序中關(guān)于管轄權(quán)和訴求可受理性的意見。

2.關(guān)于仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯最遲應(yīng)在辯訴狀中提出。即使當(dāng)事一方已制定仲裁員或參與仲裁員的制定過程，它仍可以提出抗辯。關(guān)于仲裁庭的抗辯應(yīng)在被指越權(quán)事項在仲裁程序中發(fā)生后盡快提出。在任何一種情況下，仲裁庭可以接受未按期做出的抗辯若其認(rèn)為延遲是合理的。

3.仲裁庭應(yīng)將涉及管轄權(quán)的抗辯作為初步問題來裁決，除非仲裁庭在征求當(dāng)事雙方意見后認(rèn)定關(guān)于管轄權(quán)的反對意見不具有完全初步性質(zhì)，在此情況下，仲裁庭應(yīng)將管轄權(quán)抗辯和實體問題一并裁決。

4.仲裁庭應(yīng)在裁決前開庭審理管轄權(quán)和可受理性問題，若其在征求當(dāng)事雙方意見后決定開庭審理是必要或有用的?！雹軷ules of Procedure，Art.20，前引注5；第四號程序令，前引注17。

雖然被仲裁庭視為抗辯的中國 《立場文件》關(guān)于仲裁庭無管轄權(quán)的論點已經(jīng)做了充分的闡釋，但并不能完全代替出庭抗辯的作用。參加關(guān)于管轄權(quán)的開庭審理可以賦予中國充分論證其反對仲裁庭管轄權(quán)的觀點的抗辯機會。當(dāng)然，中國也可以采取不指定代理人，以某種形式非正式地出庭表述中國對管轄權(quán)的反對意見。⑥《程序規(guī)則》第4條規(guī)定，關(guān)于代理人或者協(xié)助人的通信必須明確是為了指定代表或是指定協(xié)助人的目的?！冻绦蛞?guī)則》并沒有關(guān)于其他非正式參與仲裁指定代表人的規(guī)定。Rules of Procedure，Art.4，前引注5。這種方式確實更為謹(jǐn)慎，但是與正式指定代理人出庭，在法律實質(zhì)意義上的區(qū)別并不大，并且可能有濫用程序之嫌，引起仲裁庭成員的反感。另外，如果采取以上非正式的方式出庭，仲裁庭并不一定允許中國進行除陳述觀點之外的抗辯。如果中國不能當(dāng)庭對菲律賓的觀點進行反駁，出庭的意義可能會受到削弱。

從以往國際第三方爭端解決機制涉及管轄權(quán)的案例來看，美國在1986年國際法院的尼加拉瓜訴美國一案中的做法值得思考。該案中，美國并未及時撤回其有效的接受國際法院任擇性強制訴訟管轄的聲明，反對管轄權(quán)的法理依據(jù)非常薄弱。但是美國仍然參與了管轄權(quán)問題的庭審，主張國際法院對該案不具有管轄權(quán)。①Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua（Nicaragua v.U.S.），Jurisdiction and Ad?missibility，Judgment，1984 I.C.J.392（November 26），p 62－63，第113段。在管轄權(quán)問題敗訴之后，美國政府才以退出審判程序的方式表示其對國際法院管轄權(quán)的反對立場。

在 《第四號程序令》發(fā)布之前，中國表示不參與任何仲裁程序，僅以庭外通信的方式 “非正式參與”本次仲裁程序是比較審慎的選擇。與國際法院和國際海洋法法庭不同的是，附件七第五條規(guī)定，附件七下的仲裁庭應(yīng)當(dāng)確定其自己的程序，②《公約》附件七第5條。而管轄權(quán)和實體問題是否分開解決作為程序問題，仲裁庭也可以在《程序規(guī)則》中進行規(guī)定。根據(jù)上述 《程序規(guī)則》第20條第3、4款的規(guī)定，仲裁庭可能會在征求當(dāng)事雙方意見之后認(rèn)定管轄權(quán)問題不具有完全初步的性質(zhì)，決定將管轄權(quán)與實體問題一并裁決，并且存在不單獨開庭審理管轄權(quán)問題的可能性。如果中國自始參與仲裁程序而仲裁庭做出一并審理的決定，再撤出仲裁程序可能會承擔(dān)更大的國際壓力。

另外，中國一直以程序外通信和公共發(fā)言等方式非正式影響此次仲裁，除了涉及利益關(guān)系重大之外，很可能也考慮到如果仲裁庭決定將管轄問題與實體問題一起審理，中國可以爭取到時間在最終裁決之前通過政治方式促使菲律賓撤訴。上世紀(jì)初的比利時訴中國案③Denunciation of the Treaty of November 2nd，1865，between China and Belgium，Belgium v.China，Order，Series A No.18（PCIJ，May.25，1929），10.中，中國政府采用了類似的拖延戰(zhàn)術(shù)，最終通過成功協(xié)商新條約的方式使比利時撤訴。但是，在仲裁庭已經(jīng)決定7月進行關(guān)于管轄權(quán)的庭審的情況下，菲律賓在仲裁庭做出管轄權(quán)相關(guān)裁判之前撤訴的可能性已經(jīng)很小。

無論中國是否參加關(guān)于管轄權(quán)的庭審，都不能阻止仲裁庭就該部分做出裁定。④余民才，前引注2，第31頁。而2015年7月仲裁庭關(guān)于仲裁權(quán)的初步審理結(jié)果可能將對此案發(fā)展產(chǎn)生重大影響。

一旦仲裁庭依據(jù)初步證明認(rèn)為其具有管轄權(quán)，根據(jù) 《公約》第290條和《程序規(guī)則》第21條的規(guī)定，其 “可在最后裁判前，規(guī)定其根據(jù)情況認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏闻R時措施，以保全爭端各方的各自權(quán)利或防止對海洋環(huán)境的嚴(yán)重損害”，而各方應(yīng)當(dāng)迅速遵從仲裁庭做出的任何臨時措施。①《公約》第290條。因此，如果仲裁庭在2015年7月的庭審之后認(rèn)為其具有管轄權(quán)，那么其有可能會根據(jù)菲律賓的訴求要求中國在仲裁庭做出最后裁判前暫停在相關(guān)海域?qū)幎烁鞣綑?quán)利或海洋環(huán)境產(chǎn)生不可逆影響的行為，如吹沙造地等。如果仲裁庭規(guī)定臨時措施，中國無論是否執(zhí)行都將對中國產(chǎn)生不利影響。如果執(zhí)行，則在仲裁庭做出最后裁判之前，中國會因為暫停部分在相關(guān)區(qū)域的活動遭受損失，并面臨在實體問題上敗訴的可能；如果不執(zhí)行，又必將為這一決定面臨很大的國際壓力。但是，如果中國積極參與庭審并成功將仲裁案在管轄權(quán)階段結(jié)束，不僅可以維護中國在與菲律賓爭端中的權(quán)益，也將會對其他國家再次針對南海問題訴諸國際司法產(chǎn)生阻卻作用。

同樣值得考慮的是可能出現(xiàn)的 《程序規(guī)則》第20條第3款下的情況，即仲裁庭在7月庭審后可能認(rèn)為 “部分關(guān)于管轄權(quán)的反對意見不具有完全初步性質(zhì)”，將這部分管轄問題與實體問題留待之后一起審議。如果出現(xiàn)這種情況，中國可能對于之后的程序是否參加處于一種兩難的狀況。但是，如果中國在參加7月庭審時明確僅以反對管轄權(quán)為目的參與仲裁庭關(guān)于管轄問題的庭審，并不影響中國反對仲裁庭管轄權(quán)的立場。那么中國如果不參與之后的程序是可以在法律邏輯上自洽的，國際輿論壓力也會比較小。

總的看，在如何最大限度降低仲裁的程序風(fēng)險上，中國在參與仲裁時間上有著兩難的選擇。一方面，從時間上來看，只有在選任仲裁員組成仲裁庭之后，方有可能制定 《程序規(guī)則》。雖然仲裁庭需要在聽取各方意見基礎(chǔ)上制定 《程序規(guī)則》，但仲裁庭仍然可能會制定中國所不樂見的 《程序規(guī)則》。即使中國反對，仲裁庭仍然可能基于其 《程序規(guī)則》決定管轄與實體問題一同審議裁決。

另一方面，如果中國本次同樣不正式參與任何仲裁程序，則無法根據(jù) 《公約》附件七第3條的規(guī)定參與選任仲裁員。根據(jù)該條 （b）、（c）、（e）三款規(guī)定，爭端雙方均可以指派一名仲裁員。如果逾期未指定，則由國際海洋法法庭庭長選定。②《公約》附件七第3條第 （b）、（c）、（e）款。Talmon認(rèn)為，如果中國選擇加入仲裁程序，則仲裁庭現(xiàn)有仲裁員應(yīng)當(dāng)考慮退出仲裁程序，以便由中國行使選任仲裁員的權(quán)利。但是，《公約》并無此強制性規(guī)定。Talmon，前引注2，p.11，F(xiàn)N 57。本案中，菲律賓選定一名德國籍法官Judge Rudiger Wolfrum為仲裁員，而中國并未參與仲裁員選任。日本籍現(xiàn)任國際海洋法法庭庭長柳井俊二選任波蘭籍法官Stanislaw Pawlak為本應(yīng)由中國指派而未予指派的仲裁員，并選任加納籍法官Thomas A.Mensah為首席仲裁員，法國籍法官Jean－Pierre Cot和荷蘭籍教授Alfred Soons為仲裁員。③ITLOS，Press Release 191，ITLOS／Press 191，April 25 2013，https：／／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／press_releases_english／PR_191_E.pdf；ITLOS，Press Release 197，ITLOS／Press 197，24 June 2013，https：／／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／press_releases_english／PR_197_E.pdf.作為國際最高司法水平的代表，國際海洋法法庭庭長以及被選任的仲裁員公正性自不待言。①關(guān)于附件七仲裁員中立性獨立性及個人傾向?qū)χ俨玫挠绊?，見吳慧、商韜：《國際法律程序中法官和仲裁員因素——以中菲南海爭端仲裁案為例》，載 《國際安全研究》，2013年第5期，第12，18－19頁。但是由于國際海洋法體系復(fù)雜且在不斷發(fā)展過程中，仲裁員持有不同理論觀點可以理解，而這些不同可能會對其裁判產(chǎn)生影響。附件七第3條對仲裁庭成員選任機制的規(guī)定，實際上也是為了盡量避免這種影響對仲裁庭公正性合法性的削弱和對這種影響在保證公平代表的前提下的容忍。②附件七第3條 （b）、（c）兩款規(guī)定爭端雙方所指派仲裁員可以為其國民，（e）款規(guī)定進行指派的國際海洋法法庭庭長不應(yīng)為爭端一方國民，其所指派的其余仲裁員應(yīng)具有不同國籍，并不能為爭端一方工作人員、常住居民或國民。這些規(guī)定都體現(xiàn)了 《公約》對這種影響的默認(rèn)和規(guī)制。

當(dāng)然，中國如果決定加入仲裁程序，可以主張要求行使第3條下的程序權(quán)利，重新選任仲裁員。但是，這種主張在 《公約》和 《程序規(guī)則》下缺乏法律支撐。③在中國自主決定不參與仲裁的情況下，國際海洋法法庭庭長即使在指派仲裁員過程中缺乏與中國協(xié)商，也不能成為中國反對仲裁庭管轄權(quán)的充分理由。余民才，前引注2，第27頁。理想狀態(tài)下，仲裁員可以在自由裁量的基礎(chǔ)上選擇退出仲裁庭以便于中國行使其程序權(quán)利。④事實上，最初被指定為首席仲裁員的斯里蘭卡仲裁員Chris Pinto即因為自己的妻子為菲律賓籍，選擇退出仲裁庭。ITLOS，Press Release 197，ITLOS／Press 197，June 24 2013，https：／／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／press_releases_english／PR_197_E.pdf；吳慧等，前引注81，第13頁。但是在仲裁程序已經(jīng)開始兩年并且即將進行管轄權(quán)庭審的情況下，考慮到對爭端雙方公平對待，防止一方濫用權(quán)利拖延程序進行等因素，仲裁員退出程序的可能性已經(jīng)很小。不出意外的情況下，本次仲裁庭成員組成已成定局。但是，在本案作出最后裁決后，研究仲裁員的觀點是否并如何對裁決結(jié)果產(chǎn)生影響，對未來類似案件的程序選擇具有重要意義。

結(jié) 論

本案為南海仲裁第一案，也是南海問題被訴諸國際司法程序的第一案，無論裁判結(jié)果如何，都將對之后南海各沿海國對于南海問題的政策產(chǎn)生深遠的影響。雖然 《公約》第287條提供了國際海洋法法庭、國際法庭、附件七仲裁庭和附件八仲裁庭四種國際司法機制，未來附件七仲裁庭仍然是其他南海爭端相關(guān)國家針對中國可選擇的阻力最小的程序。而由于實體事項的類似性和仲裁庭的重要司法影響力，本次仲裁裁決中的論證會對之后南海問題解決的方式產(chǎn)生重大影響。

在 《公約》第二節(jié)的四種程序中，選擇附件七的仲裁庭除了具有程序靈活等優(yōu)勢之外，在主張管轄權(quán)上也難度更低。如果本次仲裁菲律賓在程序和實體問題上敗訴，將會重挫其他國家再次將南海問題訴諸國際司法程序的嘗試，可能將南海問題的解決導(dǎo)向中國所期望的政治渠道。但是，如果其他國家選擇仍然對中國再次就南海問題訴諸國際司法程序，附件七仲裁庭仍然是最有可能被選擇的程序。

雖然仲裁庭的裁判僅在爭端各方間和對該特定爭端具有拘束力，①《公約》296條第2款。其他國家和其他國際司法程序均沒有義務(wù)將這一裁決作為先例遵守，但由于實體問題上的相似性和仲裁庭在國際司法中的重要地位，本次仲裁的裁決會在實踐中對其他南海爭端的解決產(chǎn)生重大規(guī)則性影響。作為國際法上關(guān)于法律淵源的重要表述，《國際法院規(guī)約》第38條第 （卯）款規(guī)定，裁判對除當(dāng)事國與本案外無約束力的前提下，司法判例為確定法律原則的補助資料。②《規(guī)約》，第38、59條。因此，作為重要的國際爭端解決機制，附件七下的仲裁庭做出的裁決將具有非常重要的理論價值。由于南海爭端在部分程序和實體問題上的相似性，本次仲裁庭在程序和實體問題上的裁決和對國際法的適用很可能會對以后的南海爭端司法解決產(chǎn)生規(guī)則性影響。

黃子宜，北京大學(xué)法學(xué)院法學(xué)學(xué)士，美國喬治敦大學(xué)法學(xué)JD