湯友軍

穩(wěn)定條款的法律效力和體系化發(fā)展

湯友軍*

穩(wěn)定條款的法律效力始終被公認為是國際經(jīng)濟法上最為復(fù)雜的問題之一，長久以來學(xué)者學(xué)說、國家實踐及國際仲裁法理有無效說、有效說乃至于效力待定等不同的立場。本文從評價合同效力的一般性規(guī)則和路徑出發(fā)來分析國家契約中穩(wěn)定條款的法律效力，其中最重要的部分是對國家契約中穩(wěn)定條款的法律適用問題的分析，這是解決穩(wěn)定條款效力問題的核心。其次，由于這一爭論背后的實質(zhì)問題仍然是外國投資者和東道國政府之間的利益平衡，基于現(xiàn)實考慮，為減少爭議糾紛的產(chǎn)生，在現(xiàn)有理論和實踐基礎(chǔ)上研究穩(wěn)定條款的體系化發(fā)展同樣不可忽視。

穩(wěn)定條款 國家契約 法律效力

一、穩(wěn)定條款的概念

喬治·R·德勞姆（George. R. Delaunay） 在《跨國合同適用法律和爭議的解決——法律和時間》一書中對穩(wěn)定條款所下的定義是：“跨國合同的當(dāng)事人預(yù)料適用法律內(nèi)容以后的變化，穩(wěn)定或凍結(jié)合同當(dāng)時法律的結(jié)構(gòu)?！?王傳麗：《涉外經(jīng)濟合同法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第117頁。羅伯特·霍恩（Norbert Horn）在《貿(mào)易與金融中合同的調(diào)整和重新談判》一書中所下的定義是：“政府與私人投資者或者與他國承包者訂立的合同中，私方為防止東道國或接受國法律法規(guī)或政策的改變而蒙受非商業(yè)性風(fēng)險，不使其對私人投資者或承包者的合同權(quán)利及有關(guān)商業(yè)利益產(chǎn)生不利影響。”*See Norbert Horn, Adaptation and Renegotiation Contracts in International Trade and Finance, 1985, pp. 128, 379. 轉(zhuǎn)引自王傳麗：《涉外經(jīng)濟合同的法律效力》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第192～196頁。我國學(xué)者指出穩(wěn)定條款是指一國通過合同（或立法條款），向外國私人投資者作出承諾，保證外國合同當(dāng)事人的合法權(quán)益不致因該國法律或政策的改變而受到不利影響。*參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社2014年版，第89頁。綜合考察不同學(xué)者對穩(wěn)定條款的概念所下的定義，可以看出學(xué)者們對穩(wěn)定條款的主要功能和特征有較為一致的看法，但對于穩(wěn)定條款的外延和性質(zhì)仍有不同的理解。筆者認為就國際投資實踐來看可以區(qū)分為以下情形：其一，為吸引外國投資，一些發(fā)展中國家和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家制定了本國的投資法。這些投資法通常都規(guī)定了給予外國投資者的許多優(yōu)惠和保障。其中可能會包括一個穩(wěn)定條款，而此時穩(wěn)定條款的性質(zhì)屬于東道國的國內(nèi)法；其二，通過雙邊和多邊投資協(xié)議的簽訂，發(fā)達國家在其標(biāo)準(zhǔn)化的雙邊投資協(xié)議中通常都要加入所謂的“總穩(wěn)定條款”（Meta-stabilization Provision）或“遵守條款”（Respect clause），此時遵守穩(wěn)定條款的義務(wù)已經(jīng)上升到國際法層面，穩(wěn)定條款本身則屬于國際條約的一部分；其三，東道主國家與外國私人投資者簽訂的的國家契約（又稱特許協(xié)議、經(jīng)濟開發(fā)協(xié)議等）*所謂國家契約是指當(dāng)事一方為主權(quán)國家政府另一方為外國私人企業(yè)或公司（大多數(shù)情況下為跨國公司）的經(jīng)濟發(fā)展合同。參見王貴國：《國際投資法》，法律出版社2008年版，第77頁。通常將穩(wěn)定條款作為一項基本條款，此時穩(wěn)定條款的法律性質(zhì)取決于契約本身。就穩(wěn)定條款發(fā)展至今的歷史來看，其主要以第三種情形存在，國際投資法律理論和實務(wù)中爭議最大的也是穩(wěn)定條款在國家契約中的性質(zhì)及效力。所以本文所討論的穩(wěn)定條款如果沒有特別說明僅指存在于國家契約中的穩(wěn)定條款，簽訂條款的雙方為東道國和外國私人投資者。

二、穩(wěn)定條款的法律效力分析

國家契約的法律性質(zhì)和效力是國際投資法學(xué)界爭論已久的問題，而穩(wěn)定條款的法律性質(zhì)和效力自然首先取決于契約本身。國際仲裁實踐表明，國家契約具有合同性質(zhì)的觀點已甚少引起很大的爭論，法官和國際仲裁員甚至不需要每次都證明特許協(xié)議的合同性質(zhì)，他只宣布特許協(xié)議的合同性質(zhì)。*參見王貴國：《國際投資法》，法律出版社2008年版，第82頁。所以筆者試圖從評價合同效力的一般性規(guī)則和路徑出發(fā)來分析國家契約中穩(wěn)定條款的法律效力。

（一）主體適格

對穩(wěn)定條款的效力持“無效說”的學(xué)者認為穩(wěn)定條款存在越權(quán)和嚴(yán)重違憲問題。西方有學(xué)者依據(jù)憲政理論，認為立法權(quán)專屬于一國立法機構(gòu)，一國政府或國家實體不能通過合同放棄本屬于立法機關(guān)的權(quán)力，如果未得到該國立法機關(guān)的事先授權(quán)或事后追認，其與外國投資者訂立含有穩(wěn)定條款的國家契約構(gòu)成越權(quán)（ultra vires）和違憲（constitutional invalidity）從而自始無效（invalidity ab initio）。*See M. Sornarajah, The Settlement of Foreign Investment Disputes, Kluwer Law International, 2000, p. 210. 轉(zhuǎn)引自楊衛(wèi)東、郭堃：“國家契約中穩(wěn)定條款的法律效力認定及強制性法律規(guī)范建構(gòu)”，載《清華法學(xué)》2010年第4期，第120頁。筆者認為合同簽訂主體的不適格自然會導(dǎo)致合同本身產(chǎn)生效力瑕疵，在瑕疵無法補正的情況下甚至?xí)?dǎo)致合同無效。但不能推定任何國家契約都存在東道國政府主體不適格的情形，東道國政府無論是與他國政府簽訂國際條約還是與外國私人投資者簽訂國家契約，都必須遵守其相關(guān)國內(nèi)法的授權(quán)和程序規(guī)定。所以筆者認為只要東道國的政府機構(gòu)在簽訂國家契約時不違反相關(guān)的法律法規(guī)，國家契約的主體即無瑕疵。這里外國私人投資者要特別注意的是與其簽訂穩(wěn)定條款的政府機構(gòu)是否有作出相應(yīng)承諾的的權(quán)力、是否遵守相應(yīng)的批準(zhǔn)程序等，例如根據(jù)東道國法，行政機關(guān)簽訂相關(guān)條款是否需要立法機關(guān)的授權(quán)，地方政府簽訂相關(guān)條款則是否需要中央政府的授權(quán)。

（二）意思表示真實

脅迫、欺詐、腐敗賄賂等會影響意思表示的真實性，進而影響合同的效力。這是大多數(shù)國家共有的一般性法律原則。以脅迫為例，有學(xué)者認為外國投資者（絕大多數(shù)情況下是跨國公司）利用其強大的經(jīng)濟實力對發(fā)展中國家政府實施經(jīng)濟強制，迫使后者違背其真實意愿而同意在國家契約中寫進穩(wěn)定條款，因而該條款無效。同時西方發(fā)達國家極少與外國投資者訂立不受將來立法影響的國家契約，其原因在于發(fā)達國家在與外國投資者訂立國家契約時處于強勢地位，似可以作為發(fā)展中國家被迫接受穩(wěn)定條款而使該條款無效的反證。*See Thomas W. Waelde & George Nd, Stabilization International Investment Commitments: International Law versus Contract Interpretation, 31 Tex. IntllL.J. p. 216. 轉(zhuǎn)引自楊衛(wèi)東、郭堃：“國家契約中穩(wěn)定條款的法律效力認定及強制性法律規(guī)范建構(gòu)”，載《清華法學(xué)》2010年第4期，第121頁。對此筆者與前述有關(guān)主體瑕疵問題的觀點相似，認為推定存在脅迫、欺詐和腐敗賄賂等情形的觀點不成立。筆者贊同的觀點認為，將跨國公司相較于東道國的資本和技術(shù)優(yōu)勢認定為脅迫，在立法和法理上均缺乏充分依據(jù)。自20世紀(jì)80年代末開始，許多發(fā)展中國家面對競爭性的引資態(tài)勢，紛紛對本國外國投資法甚至憲法進行改造，單方面承諾穩(wěn)定其國內(nèi)一般性或特定的法律制度，在這情形下，國家契約中的穩(wěn)定條款就很難說是東道國在脅迫之下作出的不真實的意思表示。*參見楊衛(wèi)東、郭堃：“國家契約中穩(wěn)定條款的法律效力認定及強制性法律規(guī)范建構(gòu)”，載《清華法學(xué)》2010年第4期，第123頁。至于以發(fā)達國家很少與外國投資者簽訂穩(wěn)定條款作為反證，筆者認為在邏輯上也是很難成立的，首先穩(wěn)定條款如果不是存在于雙邊或多邊投資條約中，就不構(gòu)成一項共同遵守的義務(wù)；其次國家契約中是否需要寫進穩(wěn)定條款除了與雙方的談判實力有關(guān)，與資本輸入國的投資環(huán)境等也有很大聯(lián)系，忽略這些因素的影響也會導(dǎo)致錯誤的判斷。

（三）不違反準(zhǔn)據(jù)法的強制性規(guī)定

合同內(nèi)容不違反其所適用法律的強制性規(guī)定是合同有效的基礎(chǔ)性要件。筆者認為對國家契約而言這一要件的分析應(yīng)分為兩個步驟：首先要識別其準(zhǔn)據(jù)法，其次是對國家契約尤其是其中穩(wěn)定條款違反強制性規(guī)定的含義作出解釋，即什么情況下穩(wěn)定條款才算是違背準(zhǔn)據(jù)法的強制性規(guī)定。其中論述的重點主要是前一個問題。

識別國家契約適用的法律是一個復(fù)雜的問題，特別是當(dāng)少數(shù)情況下協(xié)議沒有約定其適用的法律時，國家契約究竟應(yīng)受何種法律支配，在理論和實踐中仍然存在著不少的爭論。有學(xué)者將其總結(jié)歸納為兩類：一是國內(nèi)法的適用；二是非國內(nèi)法的適用。非國內(nèi)法的適用又分為契約條款法（lex contractus）*契約條款法理論認為國家契約本身創(chuàng)設(shè)了一個獨立的法律秩序，構(gòu)成當(dāng)事人契約關(guān)系的根本法，無需在契約之外另找準(zhǔn)據(jù)法。參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社2014年版，第93頁。、雙方當(dāng)事人共同的法律原則（The Principles of Law Common to the Parties）*雙方當(dāng)事人共同的法律原則是指當(dāng)事人雙方所屬國內(nèi)法共同的原則作為國家契約的準(zhǔn)據(jù)法。參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社2014年版，第93頁。、國家法以及文明國家公認的一般規(guī)則*參見姚梅鎮(zhèn)：“關(guān)于經(jīng)濟特許協(xié)議適用法律問題的研究”，載《中國國際法年刊》1985年卷；轉(zhuǎn)引自余勁松：《國際投資法》，法律出版社2014年版，第93～96頁。。這些爭議所反映出來的實質(zhì)問題是學(xué)者們對國家契約的法律性質(zhì)有不同的認識，從表面上看，國家契約似乎既不同于典型的國內(nèi)契約，也不同于國際協(xié)議或條約。在國家契約的法律性質(zhì)和適用法律問題無法界定清楚的情況下，國際投資法領(lǐng)域出現(xiàn)了完全相反的兩種意見。

主張國家契約為國內(nèi)法契約的典型觀點即著名的卡爾沃主義（Calvo Doctrine），是由南美著名國際法學(xué)家卡爾沃在19世紀(jì)60年代提出的一種學(xué)說。當(dāng)時，歐洲列強介入拉美國家同歐洲公司或個人間有關(guān)契約等方面的爭端，借口護僑，濫用外交保護權(quán)，甚至動用武力向拉美國家索債，激起拉美各國的憤慨?？栁种髁x就是為了反對歐洲列強的粗暴干涉和所謂的國際標(biāo)準(zhǔn)，維護屬地主權(quán)的完整性而發(fā)展起來的。其基本原則有三個：一是各主權(quán)國家在平等的基礎(chǔ)上享有不受其他國家通過武力或外交干涉的自由；二是外國人對于投資者或其他商事爭端，只能在當(dāng)?shù)胤ㄔ簩で缶葷?；三是外國人無權(quán)要求比國民待遇更優(yōu)惠的待遇?？栁种髁x得到1889～1890年召開的第一屆拉美國家國際會議的支持，并被會議接受為美洲國家法律原則之一。此后，卡爾沃主義為拉美國家所堅持，并得到了其他發(fā)展中國家的贊同?？栁种髁x的現(xiàn)實效果是通過卡爾沃條款（Calvo Clause）體現(xiàn)出來的，卡爾沃條款就是在法律、條約或者契約中訂入含有卡爾沃主義精神的條款，從而使卡爾沃主義具有法律效力。其中尤其以國家契約中的卡爾沃條款最為重要、最有影響、也是最有爭議，一般所說的卡爾沃條款即指這一類條款。其包含兩個基本內(nèi)容：第一，規(guī)定因契約條款所引起的一切爭議，均有所在國法院判定，以所在國國內(nèi)法為準(zhǔn)據(jù)法，反對國際仲裁或國際司法解決；第二，規(guī)定外國人因契約或其他原因引起的要求，不能提出國際求償，外國人需放棄訴求本國政府的外交保護，反對外國政府的求償代位權(quán)，反對投資爭議的外交干預(yù)。*參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社2014年版，第354～355頁?？梢钥闯龅湫偷目栁謼l款不僅明確了國家契約為國內(nèi)法契約，適用東道國法律，更進一步明確了東道國法院的專屬管轄權(quán)，甚至排除了外國投資者尋求外交保護的可能，這遭到了西方發(fā)達國家的非難。隨著全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展，自20世紀(jì)70年代后期，拉美國家堅持卡爾沃主義的立場逐步松動，開始在一些條約和協(xié)定中引入國際仲裁和外國投資者保護的條款。*參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社2014年版，第355頁。

與卡爾沃主義相反的一個趨勢則是所謂的國家契約的國際化（The Internationalization of State Contracts）。該觀點認為國際投資活動不應(yīng)受到東道國國內(nèi)法的支配，而應(yīng)由超國家性的、更穩(wěn)定的國際法來管轄，這有利于維護國家契約的穩(wěn)定性。*See M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010, p. 289.然而早在1932年常設(shè)國際法院關(guān)于塞爾維亞國債案的判決就指出：“凡不是以國際法主體資格所簽訂的契約都是以國內(nèi)法為根據(jù)的契約，應(yīng)適用國內(nèi)法?！?余勁松：《國際投資法》，法律出版社2014年版，第96頁。這一原則在早期發(fā)達國家的司法實踐和國際司法實踐中亦得到確認，例如在凱勒普訴米蘭銀行案中，英國上訴法院便曾指出東道國的法律賦予合同效力。在溫博頓案中，常設(shè)國際法院強調(diào)締結(jié)條約不僅不是放棄主權(quán)，而是行使主權(quán)的表示，當(dāng)然主權(quán)國家與外國私人公司簽訂的經(jīng)濟發(fā)展合同亦是如此。*參見王貴國：《國際投資法》，法律出版社2008年版，第83頁。這一原則的變化發(fā)生在TOPCO v. Libya一案中，獨立仲裁員R. J. Dupuy提出，常設(shè)國際法院在塞爾維亞和巴西債權(quán)案中的判決已不適用，因為這方面國際法已經(jīng)有了新的發(fā)展，當(dāng)今某個國家的國內(nèi)法特別是東道國的國內(nèi)法，適用其合同是當(dāng)事各方協(xié)議的結(jié)果，而再也不是優(yōu)先地，從而機械地適用國內(nèi)法的結(jié)果。*參見王貴國：《國際投資法》，法律出版社2008年版，第84頁。他進一步對穩(wěn)定條款的性質(zhì)和含義作了仔細分析，認為穩(wěn)定條款并沒有損害利比亞的國家主權(quán)，因為對國家契約之外的當(dāng)事人，利比亞的立法和管制效力仍然存在并且有效。*Texaco Overseas Petroleum Company/California Asiatic （Calasiatic） Oil Company v Libya, Award, 19 January 1977, 17 ILM 1（1978）, p. 24.國際法承認東道國有權(quán)征收財產(chǎn)并不能成為東道國違反承諾的理由，因為國際法同樣承認主權(quán)國家承諾的法律約束力，尤其是通過與外國私人投資者簽訂穩(wěn)定條款來作出這種承諾。進而言之，在國家法下穩(wěn)定條款具有法律效力和約束力，對東道國構(gòu)成國際法上的義務(wù)。*See Taida Begic, Applicable Law in International Investment Disputes, Eleven International Press, 2005, p. 86.國有化不能凌駕于國家與外國私人投資者達成的含穩(wěn)定條款的國際化的合同之上。只有當(dāng)國家行使國有化的權(quán)力使得該國超越合同和國際法律秩序本身并構(gòu)成一項政府行為時，情況才有所不同，因為該行為不受私法調(diào)整。*參見王斌：“論投資協(xié)議中的穩(wěn)定條款——兼談投資者的應(yīng)對策略”，載《政法論壇》2010年第6期，第68頁。其后在許多學(xué)者著作和仲裁判決中都可以看到對于國家契約國際化的論述，對此國際投資法權(quán)威學(xué)者M. Sornarajah指出國家契約的國際化理論在過去的一段時間里取得一定程度的發(fā)展，并可能持續(xù)下去。*See M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010, p. 305.但這一理論缺乏堅實的法理基礎(chǔ)，它的缺陷是很明顯的：首先，在實證主義法學(xué)家眼里，外國私人投資者顯然還不具備國際法的主體資格，進而也不可能與主權(quán)國家發(fā)生國際法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或享有國際法主體的權(quán)利；其次，另外一個更現(xiàn)實的問題是目前的國際法體系中根本沒有具體的法律可以規(guī)范外國投資者和主權(quán)國家之間的契約關(guān)系，只能求諸一些抽象的法律原則，而無具體的行為規(guī)范可以適用。*See M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010, p. 292.

國家契約國際化理論的支持者們也意識到了這些缺陷，于是實踐中出現(xiàn)了所謂的保護傘條款（Umbrella Clauses）。在二十世紀(jì)五十年代，英國國際經(jīng)濟法學(xué)家勞特派特首先提出保護傘條款的思想，隨后，無論是在學(xué)術(shù)界還是國際實務(wù)中，甚至連經(jīng)合組織也紛紛提出含有保護傘條款的投資條約草案。*See Anthony C. Sinclair, The Origins of the Umbrella Clause in the International law of Investment Protection, Arbitration International 2004, Vol. 20, No.4.根據(jù)這個條款，投資條約會要求每一條約締約方都應(yīng)該遵守其已承擔(dān)的對于締約他方投資者在其領(lǐng)土所做的任何特定承諾或義務(wù)，這里的任何義務(wù)包含在東道國投資立法、投資授權(quán)、投資合同、投資條約乃至其他國際法上的承諾與義務(wù)。這樣，“違反國家契約”就通過“保護傘條款”而自動地和直接地被“提升為”、“轉(zhuǎn)化為”違反投資條約，也即違反了國際法，從而也就可能產(chǎn)生違反國際法的國家責(zé)任問題，違反國家契約本身就可以訴諸于違反投資條約的國際投資條約仲裁機制。這實際上就是一種通過“條約”而非“契約”實現(xiàn)國家契約“國際化”的方式。*參見王彥志：“國際法上國家契約的保護”，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第6期，第122頁。但在仲裁實踐中針對這一條款的解釋同樣出現(xiàn)了爭議，這樣，圍繞國家契約及其法律適用產(chǎn)生的爭議，如今又通過保護傘條款的爭議再度出現(xiàn)。*參見王彥志：“國際法上國家契約的保護”，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第6期，第122～123頁。

統(tǒng)而言之，國家契約的性質(zhì)、國家契約國際化、穩(wěn)定條款的效力、適用法律等問題對當(dāng)代國際投資仍十分重要，有現(xiàn)實意義。經(jīng)過半個多世紀(jì)的爭論，許多問題尚無統(tǒng)一意見，事實上也不可能有統(tǒng)一的意見。這是因為每一種意見都代表某一特定時期下某一特定經(jīng)濟或國家集團的利益。*參見王貴國：《國際投資法》，法律出版社2008年版，第96頁。誰也無法預(yù)測未來的理論和實踐發(fā)展會是怎樣的，只是從目前國際投資的理論與實踐來看，公認的國際私法原則是國家契約當(dāng)事方有完全的自由選擇適用的法律，包括投資東道國的法律和一般法律原則；如當(dāng)事方未作明示選擇，適用法律應(yīng)為與投資項目有密切關(guān)系國家的法律（一般為東道國法律）。*參見王貴國：《國際投資法》，法律出版社2008年版，第96頁。并且目前的國際投資中絕大多數(shù)國家契約明確是以東道國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。在此情況下，穩(wěn)定條款作為國家契約的一部分，其效力認定自然也是以東道國國內(nèi)法作為依據(jù)。

那么，在什么情況下，才能認定穩(wěn)定條款違反東道國國內(nèi)法的強制性規(guī)定呢？筆者認為對此不能做過于寬泛的解釋，而應(yīng)對違反強制性規(guī)定的情形做適當(dāng)?shù)南拗啤Ｊ紫?，筆者認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分直接違反和間接違反強制性規(guī)定的情形，直接違反是指東道國通過立法明確表示不允許東道國政府在與外國私人投資者簽訂的國家契約中約定法律穩(wěn)定條款；而間接違反強制性規(guī)定是指穩(wěn)定條款的要求與東道國所頒布的法律或命令等的實質(zhì)內(nèi)容相違背，例如穩(wěn)定條款約定東道國政府在項目合作期間，不得改變稅收政策，而在投資協(xié)議履行期間，東道國政府頒布新的稅收政策使得投資項目要承擔(dān)更高的稅收進而使投資人的收益減少。對于一般的國內(nèi)法契約，是無需做此種區(qū)分的，無論是直接違反還是間接違反，都會使得契約因違反強制性規(guī)定而無效。但穩(wěn)定條款有其特殊性，即便以國內(nèi)法作為準(zhǔn)據(jù)法，穩(wěn)定條款的規(guī)范對象依然是法律的穩(wěn)定性，如果法律的變動會導(dǎo)致穩(wěn)定條款無效，那便會陷入先有雞還是先有蛋的邏輯悖論，不知道是法律變動違反了穩(wěn)定條款還是穩(wěn)定條款違反了強制性規(guī)定。其次，在直接違反強制性規(guī)定的情形中仍要做進一步限制，應(yīng)限制在穩(wěn)定條款簽署之前的強制性規(guī)定，如果在簽訂穩(wěn)定條款之后，東道國可以任意頒布法律宣布之前簽訂的穩(wěn)定條款無效，就顯然加劇了穩(wěn)定條款本身的不穩(wěn)定性甚至可以說是淪為擺設(shè)。同時外國投資者就會失去請求賠償?shù)姆梢罁?jù)，東道國無需承擔(dān)任何法律責(zé)任，這顯然也是不公平的。

三、穩(wěn)定條款的體系化發(fā)展

上文已提到，實現(xiàn)國家契約的國際化尤其是其中穩(wěn)定條款的國際化以保護私人投資者，一直是很多國際投資法學(xué)者不遺余力在做的事情。雖然取得了一定程度上的進展，但由于理論基礎(chǔ)的薄弱，在短時間內(nèi)仍難以成為國際投資領(lǐng)域的主流學(xué)說。筆者綜合考量國際投資實踐的發(fā)展趨勢和實踐中穩(wěn)定條款本身的缺陷，認為穩(wěn)定條款的體系化發(fā)展是另一條可行的途徑，可以暫時避開單純的關(guān)于法律性質(zhì)的理論爭議，同樣達到平衡東道主國與私人投資者利益的目的。穩(wěn)定條款的體系化發(fā)展具體可以分為外部的體系化和條款本身內(nèi)部的體系化。

（一）穩(wěn)定條款的外部體系化

穩(wěn)定條款的外部體系化是指穩(wěn)定條款與國家契約中的其他條款在形式和內(nèi)容上相互銜接和呼應(yīng)，使得穩(wěn)定條款的作用得到更好的發(fā)揮而非被削弱。隨著國際投資實踐的發(fā)展，在外國投資者和東道國政府的反復(fù)博弈中，新類型的條款不斷涌現(xiàn)，如何處理這些條款與穩(wěn)定條款的關(guān)系則是一個重大的問題。例如，約定必須遵守是國際法和世界各國廣為接受的條約和合同法原則。但不可否認的是，國際法和一般法律原則也承認情勢變更原則，即條約或契約締結(jié)后相關(guān)的情勢發(fā)生重要的變化，且該變遷非為當(dāng)事方在締約時所預(yù)見或可能預(yù)見，則受影響的一方可以不履行或者要求修改約定。*參見王貴國：《國際投資法》，法律出版社2008年版，第91頁。一般來說，情勢變更原則作為一項基本的法律原則，其適用并不以當(dāng)事方在合同中明確約定為前提。但實踐表明，一旦發(fā)生糾紛雙方對于是否符合適用情勢變更原則的情形有很大爭議，于是當(dāng)事方越來越傾向于在簽訂投資契約時就明確約定重新協(xié)商和調(diào)整合同的情形。這種約定通常就被稱為重新協(xié)商談判條款或調(diào)整條款*調(diào)整條款是指當(dāng)規(guī)定的事件發(fā)生，要求修改合同的條款和內(nèi)容以重新確立合同的經(jīng)濟平衡時，允許當(dāng)事人對合同進行自動調(diào)整。而重新協(xié)商談判條款與調(diào)整條款的內(nèi)涵大致相似，不同的是它不是依據(jù)自動的或事先確定的方式來變更合同，本文中將兩者統(tǒng)稱為重新協(xié)商條款。參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社2014年版，第91～92頁。。這些條款的實質(zhì)內(nèi)容依然體現(xiàn)的是情勢變更原則的精神和內(nèi)涵，但無疑更具有操作性。然而如何讓穩(wěn)定條款與重新協(xié)商條款有效銜接形成體系也是一個很重要的問題。如果兩者功能發(fā)揮得當(dāng)能有效保證國家契約的穩(wěn)定和有效執(zhí)行，但如果重新協(xié)商條款的觸發(fā)條件太低或者觸發(fā)事件完全掌握在東道國手中，穩(wěn)定條款的效力就名存實亡了。要實現(xiàn)兩者的體系化就要注意一下幾點：第一，重新協(xié)商條款要彌補穩(wěn)定條款的僵硬和不足，根據(jù)實際情況靈活審視國家契約中哪些條款或東道國國內(nèi)的何種立法必須“凍結(jié)”，而哪些條款或立法又可以通過重新協(xié)商條款解決，并且條款應(yīng)對后者予以明確；第二，引發(fā)重新協(xié)商的情勢變化必須是根本性的、不可預(yù)見的、不可避免的，并且這些引發(fā)事件不在任何當(dāng)事人的控制之下，在國家契約中寫入重新協(xié)商條款要經(jīng)過嚴(yán)格的規(guī)定和限制；第三，要實現(xiàn)兩者的良性互動，必須以穩(wěn)定條款的機理、原則和手段使得重新協(xié)商的觸發(fā)事由“固定”下來，即把觸發(fā)重新談判的引發(fā)事由和條件寫入穩(wěn)定條款，由穩(wěn)定條款來約束和規(guī)范重新協(xié)商條款的啟動條件，先以穩(wěn)定條款保障重新協(xié)商條款的穩(wěn)定性。第四，談判的義務(wù)并不等于達成合意的義務(wù)，如果雙方不能達成一致，應(yīng)該明確依據(jù)什么對契約內(nèi)容進行調(diào)整，仲裁庭的管轄權(quán)選擇及對契約管轄權(quán)的內(nèi)容應(yīng)做明確規(guī)定。正如John Y Gotanad所言，在簽訂重新協(xié)商條款時要明示：是否授權(quán)仲裁員在雙方重新談判破裂的情況下對契約進行調(diào)整；如果能夠調(diào)整，那么遵照的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)又是什么。*參見張立平：“論國家契約中的穩(wěn)定條款”，中國青年政治學(xué)院2013年碩士學(xué)位論文，第24～25頁。

（二）穩(wěn)定條款的內(nèi)部體系化

從現(xiàn)有的國際投資實踐尤其是相關(guān)的國際仲裁案件中反映的情況看，影響穩(wěn)定條款的效力和適用并導(dǎo)致爭議產(chǎn)生的一個很重要的因素是穩(wěn)定條款本身約定的太過寬泛，通常類似于宣示性的合同條款。筆者認為要減少對穩(wěn)定條款適用產(chǎn)生的爭議和糾紛就必須充實和豐富穩(wěn)定條款的內(nèi)容，使得穩(wěn)定條款本身成為一個完善的權(quán)利體系。第一，對于重大的法律變動風(fēng)險，穩(wěn)定條款應(yīng)該予以明確。投資者出于自身利益保護最大化的考慮，往往將合同生效后東道國所有的法律變動都納入穩(wěn)定條款的規(guī)范之下，筆者認為這并不是最理智的選擇。國家契約的履行期限往往長達數(shù)十年之久，正常情況下東道國（尤其是發(fā)展中國家）的經(jīng)濟和社會發(fā)展水平在契約履行期間都會有很大提升，與此相應(yīng)的是法律體系的變更和完善，這是不可避免的。例如在環(huán)境保護和勞工待遇上東道國政府可能會通過頒布法律提高對企業(yè)的要求，如果外國投資者以穩(wěn)定條款為由完全置身事外，一方面與國際投資的宗旨和基本原則相違背，另一方面也與東道國國內(nèi)的公共利益相違背，穩(wěn)定條款的效力就會受到質(zhì)疑，從而影響其對惡意法律變更的管制。實際上，外國投資者完全可以根據(jù)投資項目的具體情況對重大的法律變更風(fēng)險予以明確。

實踐中比較常見的情形有：（1）穩(wěn)定財產(chǎn)權(quán)，即東道國在穩(wěn)定條款中保證對外國投資者的財產(chǎn)和所得利益不予征收和國有化，如不得不采取此種措施時，則應(yīng)對外國投資者給予公正補償；（2）穩(wěn)定稅收，即東道國保證法律中規(guī)定的或者合同中約定的稅收待遇在一定期間內(nèi)不變；（3）穩(wěn)定外匯管理制度，即在實施外匯管制的國家，保證外國投資者的合法所得能自由兌換并匯出國外；（4）穩(wěn)定進出口制度，即在合同中保證，對于外國投資者為履行合同所需進口的機器、設(shè)備、原材料等所給予的減稅或免稅待遇，在合同期間內(nèi)不做變更或重大變更。*參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社2014年版，第90頁。這些都是容易發(fā)生東道國政府惡意變更法律使得投資者遭受重大損失情形，私人投資者可以在原有的穩(wěn)定條款的基礎(chǔ)上選擇性地予以明確，并和正常的投資者可以接受的法律變更區(qū)分開來。第二，是對違反穩(wěn)定條款具體情形的法律后果和后續(xù)解決方案的明確。雖然，對于法律后果是否屬于法律規(guī)范的必備的邏輯構(gòu)成要素，傳統(tǒng)觀點與新近的一些觀點有不同看法。*參見鄒愛華：“法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)新論”，載《湖北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第5期，第721頁。但在契約領(lǐng)域，對重大事項明確違反相應(yīng)義務(wù)的法律后果無疑是有重大意義的，筆者認為對于違反穩(wěn)定條款情形下的救濟尚不同于一般違約情形下的救濟，最好在穩(wěn)定條款內(nèi)部約定明確的救濟方式。產(chǎn)生此種差異的根本原因還是規(guī)范對象的不同，穩(wěn)定條款的規(guī)范對象是東道國政府的法律。無論是主張還是反對國家政府有賠償責(zé)任的學(xué)者都認為恢復(fù)原狀或者強制履行不是不履行合同義務(wù)的最好賠償形式，即使力主恢復(fù)原狀為國際法原則的學(xué)者也同意此原則不適用于國家契約。同時在國際仲裁中恢復(fù)原狀或強制履行也未成為通例，在這種情況下，賠償金幾乎成為唯一的選擇。*參見王貴國：《國際投資法》，法律出版社2008年版，第86頁。但是對于違反法律穩(wěn)定條款的賠償金計算要比違反一般合同義務(wù)難的多。賠償金一般包括外國投資者直接投資的市場價值和可確定的利潤。何為項目的市場價值不言而喻是有爭議的問題，項目的可預(yù)見利潤就更難以確定。*參見王貴國：《國際投資法》，法律出版社2008年版，第86頁。有學(xué)者指出在國際投資仲裁中對于違反投資合同義務(wù)的不同情形應(yīng)適用不同的補償計算方法，傳統(tǒng)的公平市價法沒有考慮投資者的實際損失，也沒有考慮資產(chǎn)在征收行為之后的增值或間接損失，從而造成漏算，在資產(chǎn)不存在公開市場的情況下，由于使用現(xiàn)金流折現(xiàn)法計算公平市價需要做出過多假設(shè)和進行主觀預(yù)測，缺乏確定性。因此公平市價方法只有在獨立資產(chǎn)并且存在頻繁交易的公開市場的情況下才可能反映其真實價值，如上市公司。*參見李尊然：“國際投資仲裁中的補償計算方法研究”，載《法商研究》2015年第1期，第158～159頁。但是對增值和間接損失的計算無疑更加困難，要想找到公平合理的計算方法并不是件容易的事。利比亞美國石油公司和利比亞政府案的仲裁庭亦指出：“至于特許權(quán)人是否可以要求賠償特許協(xié)議有效期內(nèi)的所有利潤損失，這是至今尚未有定論的問題?！眹H實踐表明，賠償金額的計算需考慮特許協(xié)議系長期合同的特點以及當(dāng)事方的合理期望，并應(yīng)平衡權(quán)利與義務(wù)、機會與風(fēng)險。另外，對于實質(zhì)資產(chǎn)的評估，在一般情況下，可以采用會計或稅務(wù)的方法來計算。而凈賬面價值只適用于近期作出的投資，因為此類投資的成本與計算賠償時的替換成本不遠。如果相關(guān)投資系早期作出，則應(yīng)采用其他計算方法。*參見王貴國：《國際投資法》，法律出版社2008年版，第86頁。對于穩(wěn)定條款所涉及的不同內(nèi)容，賠償金的計算方法也有很大差異，對于外國投資者來說最好針對不同的情形與東道國明確約定不同的賠償金計算方式，以避免在國際仲裁或者訴訟中陷入無休止的爭論和僵持。

結(jié) 論

綜上所述，筆者認為對國家契約中穩(wěn)定條款的法律效力不能做片面化、絕對化的認定，無效說、有效說乃至于效力待定等不同的立場均是基于特定情形下對穩(wěn)定條款的法律效力的分析和認定，不管這些特定情形在實踐中發(fā)生的幾率有多大，但總歸有可能與實際情況并不相符。我們只能在評價合同效力的一般性規(guī)則和路徑下去分析這些特定情形對穩(wěn)定條款效力的影響，而不能以偏概全，籠統(tǒng)地得出結(jié)論。從上文的分析可以看出，如何認定國家契約的法律性質(zhì)進而確定穩(wěn)定條款的準(zhǔn)據(jù)法是爭議最大的問題，歷史上出現(xiàn)了各種不同的觀點和學(xué)說，至今仍未有統(tǒng)一的觀點。筆者從現(xiàn)實的角度出發(fā)，主張對穩(wěn)定條款的設(shè)計進行完善，提倡穩(wěn)定條款的體系化，達到平衡東道國和投資者利益的目的。

（實習(xí)編輯：范不凡）

*湯友軍，中國政法大學(xué)法學(xué)院法學(xué)實驗班2011級碩士研究生（100088）。