李開春

正當(dāng)化事由前提事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的歸類與法律效果

李開春*

正當(dāng)化事由前提事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，德國(guó)刑法中稱容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤。在德國(guó)階層犯罪論體系下，構(gòu)成要件錯(cuò)誤和禁止錯(cuò)誤的分類方法，使得容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的體系位置頗為尷尬，加之對(duì)故意體系地位的不同認(rèn)識(shí)、犯罪構(gòu)造體系的差異引發(fā)理論上的重大爭(zhēng)議。我國(guó)刑事立法并沒有規(guī)定德國(guó)式的階層錯(cuò)誤分類方法，在我國(guó)刑法理論背景下，不能直接采用該分類，而應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤的二分法，將正當(dāng)化事由前提事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤歸類于事實(shí)錯(cuò)誤，通過限制責(zé)任說，得出阻卻故意的法律效果。

正當(dāng)化前提 事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 故意 責(zé)任 錯(cuò)誤分類 故意認(rèn)識(shí)對(duì)象

緒 論

我國(guó)刑法傳統(tǒng)的四要件理論構(gòu)成了犯罪的成立條件，又在犯罪構(gòu)成之外，規(guī)定了排除犯罪的事由，亦即正當(dāng)化事由。正當(dāng)化事由，有法定的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，還有學(xué)理上討論的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人的承諾等。在某些情況下，行為人可能會(huì)對(duì)正當(dāng)化事由產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，這就是正當(dāng)化事由的錯(cuò)誤問題。它包括兩種情形：一是，行為人對(duì)正當(dāng)化事由的要件發(fā)生誤解。比如，行為人認(rèn)為對(duì)不是正在進(jìn)行的不法侵害法律也允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。二是，行為人對(duì)正當(dāng)化事由的前提事實(shí)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。例如，本來(lái)不存在不法侵害，而行為人誤以為存在而進(jìn)行防衛(wèi)。

在德日刑法三階層的犯罪論體系下，這些正當(dāng)化事由是違法阻卻事由，從實(shí)質(zhì)上看，違法阻卻事由是容許構(gòu)成要件，也就是說是容許行為人實(shí)施的構(gòu)成要件的行為。如果行為人正確地認(rèn)識(shí)到了容許構(gòu)成要件的前提事實(shí)，其行為阻卻違法自然沒有疑問，問題是，若行為人對(duì)容許構(gòu)成要件的前提事實(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，這種情況如何處理，理論上有很大的爭(zhēng)議。在這里，需要把容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤和容許錯(cuò)誤區(qū)分開來(lái)，后者是對(duì)完全不存在的正當(dāng)化事由產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其包括容許性界限錯(cuò)誤，相當(dāng)于我國(guó)刑法中的第一類正當(dāng)化事由的錯(cuò)誤。對(duì)于容許錯(cuò)誤，理論上都作為禁止錯(cuò)誤加以處理。因此，本文重點(diǎn)探討的是正當(dāng)化前提事實(shí)的錯(cuò)誤問題。

誤認(rèn)違法性阻卻事由前提事實(shí)之“違法性阻卻事由前提事實(shí)錯(cuò)誤”，臺(tái)灣留德學(xué)者稱之為“容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤”，系指不存在正當(dāng)化事由（違法性阻卻事由）前提事實(shí)，卻誤以為存在，而導(dǎo)致誤信自己之行為為法所許可。*陳子平：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第244頁(yè)。例如假想防衛(wèi)和假想避險(xiǎn)是典型的容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的類型。容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤究竟屬于事實(shí)錯(cuò)誤，還是法律錯(cuò)誤，亦或是一種獨(dú)立的錯(cuò)誤類型？對(duì)于誤認(rèn)違法阻卻事由前提事實(shí)的行為人，其刑事責(zé)任如何認(rèn)定？這些問題都需要深入地探討。

一、德國(guó)刑法中容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的歸類

在德國(guó)，直到上世紀(jì)初，德國(guó)帝國(guó)法院依然將錯(cuò)誤分為事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤，法律錯(cuò)誤又包括刑法上的法律錯(cuò)誤和刑法以外的法律錯(cuò)誤。到了1952年3月18日德國(guó)聯(lián)邦最高法院才確定了構(gòu)成要件錯(cuò)誤和禁止錯(cuò)誤的分類，并將禁止錯(cuò)誤區(qū)分為無(wú)法避免的和可避免的兩種錯(cuò)誤。*許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第180頁(yè)。德國(guó)現(xiàn)行刑法典也確立了這種分類方式，其《刑法典》第16條第1款規(guī)定：“行為人行為時(shí)對(duì)法定構(gòu)成要件缺乏認(rèn)識(shí)，不認(rèn)為是故意犯罪，但要對(duì)其過失犯罪予以處罰?！钡?7條規(guī)定：“行為人行為時(shí)沒有認(rèn)識(shí)其違法性，如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不可避免，則對(duì)其行為不負(fù)責(zé)任。如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)可以避免，則依第49條第1款減輕處罰?！?徐久生、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社2004年版，第10頁(yè)。

對(duì)于容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤，《德國(guó)1962年刑法草案》想在法律上規(guī)范這個(gè)問題。該《草案》第20條規(guī)定，在實(shí)施構(gòu)成行為時(shí)，錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)那些將構(gòu)成行為加以正當(dāng)化的情節(jié)的人，不能由于故意實(shí)施的行為而受到刑事懲罰。如果對(duì)他來(lái)說，這種錯(cuò)誤是應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的，并且法律也使用了刑罰威脅那種過失行為，他就應(yīng)當(dāng)由于過失實(shí)施的行為而受到刑事懲罰。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第403頁(yè)。但是第39條第2款卻規(guī)定，第20條不能適用于假想避險(xiǎn)，在錯(cuò)誤可以避免的情況下，只能減輕對(duì)故意的刑罰。這一規(guī)定，導(dǎo)致在正當(dāng)化事由出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)引發(fā)的規(guī)制矛盾，因而遭到了德國(guó)學(xué)界的廣泛批評(píng)，因此德國(guó)現(xiàn)行刑法并沒有規(guī)制容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤，這一問題只得留給刑法理論和司法判決。

從類型性的意義出發(fā)，容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤是對(duì)不法階層中的違法阻卻事由的前提“事實(shí)”產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此其有別于第17條的禁止錯(cuò)誤；同時(shí)，這種對(duì)前提事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，又導(dǎo)致對(duì)自己所實(shí)施行為的違法性發(fā)生誤解，因此在“違法性”的意義上其又不同于第16條的構(gòu)成要件錯(cuò)誤?？梢姡菰S構(gòu)成要件錯(cuò)誤交織在這兩種錯(cuò)誤類型中，從表面上可包含于兩種類型之下，但是又游離于其核心內(nèi)涵之外，這種雙重屬性決定了其歸類的困局，也引發(fā)了學(xué)界的爭(zhēng)議。

由于《德國(guó)刑法典》明文規(guī)定了構(gòu)成要件錯(cuò)誤和禁止錯(cuò)誤的分類方法，對(duì)于容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的歸類問題，理論上主要圍繞這兩種錯(cuò)誤類型展開。

（一）歸類于構(gòu)成要件錯(cuò)誤

由德國(guó)刑法學(xué)家阿道夫·默克爾首創(chuàng)的消極構(gòu)成要件理論，又稱負(fù)面構(gòu)成要件要素理論、否定性行為構(gòu)成理論或整體不法構(gòu)成要件說，該理論是為了解決構(gòu)成要件與違法阻卻事由之間的關(guān)系而產(chǎn)生的，認(rèn)為二者具有同質(zhì)性是其基本立場(chǎng)。這樣，消極構(gòu)成要件理論引發(fā)了犯罪論體系的變動(dòng)，發(fā)展成了“整體不法構(gòu)成要件—有責(zé)性”的兩階層犯罪構(gòu)造體系。該理論否定違法性在犯罪論體系中的獨(dú)立地位，合并了構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性，將違法阻卻事由降格為消極構(gòu)成要件。*參見方鵬：《出罪事由的體系和理論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第316頁(yè)。由此，對(duì)于容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的問題，在構(gòu)成要件階層就可以解決。

持消極構(gòu)成要件理論的學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分犯罪的構(gòu)成要件和違法阻卻事由純粹是立法技術(shù)的問題。為了不在每一個(gè)分則條文中重復(fù)這些正當(dāng)化事由，出于法律技術(shù)的考慮，將其從分則的構(gòu)成要件中抽離出來(lái)，并置之于前。例如，按照這種理論，應(yīng)當(dāng)將《德國(guó)刑法典》第223條（傷害）解讀為：“不法傷害他人身體或損害其健康的，處5年以下自由刑，或罰金刑，除非行為是為了防衛(wèi)正在進(jìn)行的不法侵害……”。在該理論下，正當(dāng)化情節(jié)的事實(shí)被作為消極的構(gòu)成要件來(lái)對(duì)待，該要件的欠缺，對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)有重大的影響，于是，“正當(dāng)化根據(jù)不是僅僅排除違法性，而且還排除了行為構(gòu)成”。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第185頁(yè)。所以，若行為人誤以為存在正當(dāng)化事由的前提事實(shí)，那就可以直接適用第16條第1款的構(gòu)成要件錯(cuò)誤。這樣，按照該理論，容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的問題，在體系上就能夠得到圓滿的解決。這一理論，也得到了德國(guó)司法判決的支持。如，德國(guó)《聯(lián)邦最高法院刑事判例集》第3卷第194頁(yè)，“在這樣一種錯(cuò)誤基于一種對(duì)攻擊的持久性和強(qiáng)度的欺騙，并且，這種欺騙是不可以避免的時(shí)候，這個(gè)錯(cuò)誤就排除了刑事可罰性。這是一種關(guān)于構(gòu)成行為情節(jié)的錯(cuò)誤，即使這種錯(cuò)誤是處于一種對(duì)正當(dāng)化根據(jù)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的范圍之內(nèi)，情況也一樣”。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第405～406頁(yè)。

按照該理論，在處理容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的問題時(shí)，可以直接適用《德國(guó)刑法典》第16條的規(guī)定，無(wú)論是從立法規(guī)定還是理論體系上都能得到很好的解決。然而，由于消極構(gòu)成要件理論本身的不妥適，使得該解決方案先天不足。

（二）歸類于禁止錯(cuò)誤

在目的主義理論影響下發(fā)展起來(lái)的嚴(yán)格罪責(zé)理論，主要支持者有威爾策爾（Welzel）、毛拉赫（Maurach），阿明.考夫曼（Armin.Kaufmann）、希爾施（Hirsch）和F.C.施羅德等。該理論具有罪責(zé)理論*罪責(zé)理論將行為的主觀方面分為故意和不法意識(shí)兩個(gè)方面，故意是主觀的不法要素，而不法意識(shí)是獨(dú)立的罪責(zé)要素。所以，根據(jù)罪責(zé)理論，即便不具有不法意識(shí)，也不影響故意的成立。的特征，區(qū)分故意和不法意識(shí)，故意只需認(rèn)識(shí)到犯罪客觀構(gòu)成要件的事實(shí)，其他的主觀要素，則屬于罪責(zé)。亦即，該理論不承認(rèn)有作為責(zé)任要素的故意存在。

“嚴(yán)格罪責(zé)”理論，將第16條第1款第1句與第17條的規(guī)定截然對(duì)立，對(duì)于引起誤認(rèn)正當(dāng)化行為的錯(cuò)誤舉止行為，只要其與第16條第1款第1句關(guān)于犯罪類型的特征無(wú)關(guān)，就都“嚴(yán)格地”看成是罪責(zé)問題，并使之從屬于第17條。因此，違法阻卻事由不具有排除構(gòu)成要件符合性的機(jī)能，只是排除違法性。那么，容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤不是構(gòu)成要件錯(cuò)誤，而是禁止錯(cuò)誤。所以，“針對(duì)犯罪的構(gòu)成要件的事實(shí)性前提條件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就只能根據(jù)第16條第1款第1句的規(guī)定導(dǎo)致故意的阻卻，而對(duì)于正當(dāng)化構(gòu)成要件的事實(shí)性前提條件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤則應(yīng)按照第17條意義上的禁止錯(cuò)誤來(lái)處理?！?[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第279頁(yè)。

該理論的解決方案不同于消極構(gòu)成要件理論，雖然也能直接適用德國(guó)刑法的具體規(guī)定，但是在容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的情況下，卻不能阻卻故意，這一結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)?，該方案的處理結(jié)果又走向了另一個(gè)極端。

（三）獨(dú)立的錯(cuò)誤類型

1.限制性罪責(zé)理論

限制性罪責(zé)理論*雖然“嚴(yán)格”和“限制”罪責(zé)論的術(shù)語(yǔ)上做出了常見的區(qū)分，但是這種區(qū)分是不幸運(yùn)的，因?yàn)檫@兩個(gè)學(xué)說在區(qū)分故意和不法意識(shí)上都屬于純正的罪責(zé)說，它們只是在具體區(qū)分上有所不同。人們也可以將“嚴(yán)格”罪責(zé)說成為“擴(kuò)張的”罪責(zé)說，因?yàn)檫@個(gè)理論將禁止錯(cuò)誤加以擴(kuò)張，因而給阻卻故意造成了困難。（[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第280頁(yè)，腳注24。）是德國(guó)刑法理論的通說，該說認(rèn)為，不法的成立需要具備兩個(gè)條件：一是，行為人實(shí)現(xiàn)了犯罪的構(gòu)成要件；二是，不存在正當(dāng)化的事由。因此，不論行為人是否認(rèn)識(shí)到犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，還是錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)正當(dāng)化事由的事實(shí)，都是對(duì)不法的前提事實(shí)沒有認(rèn)識(shí)。所以，該說認(rèn)為容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤雖然不是構(gòu)成要件錯(cuò)誤，但是是對(duì)犯罪事實(shí)要件的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此其將容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤類推適用第16條第1款第1句的規(guī)定，取得了與構(gòu)成要件錯(cuò)誤同樣的結(jié)論。

德國(guó)司法判決大多遵循的是限制性罪責(zé)理論*參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第280頁(yè)，腳注25；[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第254頁(yè)，邊碼467;[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第405頁(yè);林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第195頁(yè)。。如《聯(lián)邦最高法院刑事判例集》第3卷：“如果……行為人認(rèn)為自己有侵犯別人個(gè)人自由的權(quán)利，因?yàn)樗?dāng)時(shí)也是錯(cuò)誤地認(rèn)為這些事實(shí)是存在的，并且在這些事實(shí)存在時(shí)，法律制度就真的會(huì)給他一種進(jìn)行侵犯的權(quán)利，那么，他就處在一種錯(cuò)誤之中。在法律意義上，這種錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)與在《德國(guó)刑法典》第59條第1款（今天的第16條第1款）中處理的關(guān)于構(gòu)成行為情節(jié)的錯(cuò)誤同等對(duì)待……”。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第406頁(yè)。

2.法律效果的限制責(zé)任論

法律效果的限制責(zé)任論，術(shù)語(yǔ)上并未獲得一致的表達(dá)方式，也稱限縮法律效果的罪責(zé)理論、指明法律后果的罪責(zé)理論、限制性責(zé)任說的轉(zhuǎn)移法律后果、法律后果援用之罪責(zé)說等*參見林山田：《刑法通論》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第290頁(yè)；[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第404頁(yè)；[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第261頁(yè)；[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第281頁(yè)。，該理論主張，容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤既不歸類于構(gòu)成要件錯(cuò)誤，也不歸類于禁止錯(cuò)誤，其具有獨(dú)立的地位，是一種特殊的錯(cuò)誤類型。正如學(xué)者所言，“容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤是介于構(gòu)成要件錯(cuò)誤和間接的禁止錯(cuò)誤*間接的禁止錯(cuò)誤，即容許錯(cuò)誤，是指行為人誤認(rèn)阻卻違法事由的存在或者其法定界限所形成的錯(cuò)誤。根據(jù)各種理論，容許錯(cuò)誤毫無(wú)異議地歸類于禁止錯(cuò)誤。之間的特種錯(cuò)誤。與構(gòu)成要件錯(cuò)誤相類似，錯(cuò)誤存在于其構(gòu)造上，即容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤也與法律規(guī)范要素有關(guān)。與間接性的禁止錯(cuò)誤相類似，錯(cuò)誤存在于其效果上，即構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)不受影響，因此，主要是構(gòu)成要件的警示功能受到影響；錯(cuò)誤只不過導(dǎo)致行為人確信，禁止規(guī)范可例外地退居到允許規(guī)范之后而已”。*[德]海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第553頁(yè)。

設(shè)計(jì)該理論的初衷，很大程度上不是錯(cuò)誤論的問題，而是涉及到參與理論，是為了彌補(bǔ)“惡意共犯”的處罰漏洞。這一點(diǎn)將在下文具體展開。需要注意的是，法律效果的限制責(zé)任論和限制性罪責(zé)理論都訴諸于第16條第1款，但是二者的適用方式和法律效果是不同的。

（四）小結(jié)

通過上文的評(píng)述和分析可知，由于德國(guó)立法上對(duì)容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的處理并沒有具體規(guī)定，所以理論上多圍繞第16條和第17條的規(guī)定展開，或者直接適用這兩種錯(cuò)誤，或者類推適用，其目的都是為了解決容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的法律效果問題。由于階層犯罪構(gòu)造體系的影響，德國(guó)刑事立法規(guī)定了構(gòu)成要件錯(cuò)誤和禁止錯(cuò)誤，而容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤由于自身的獨(dú)特性并不能包含于上述兩種錯(cuò)誤類型，那么，最完善的解決方案應(yīng)當(dāng)是予以立法上的明確規(guī)定，賦予其明確的錯(cuò)誤地位。恰恰由于這一立法缺失，才導(dǎo)致該問題的復(fù)雜難解。

二、容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的法律效果

（一）對(duì)故意的影響

1.故意理論

較早對(duì)容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤進(jìn)行處理的是故意理論，主要支持者有鮑曼（Baumann）、朗格、辛里克森（Lang、Hinrichsen）和施羅德（Schr ?der）。按照故意理論，成立故意犯，除了具備構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)要素和意欲要素以外，還需要違法性的認(rèn)識(shí)要素?！拔覀冋J(rèn)為，只有依照嚴(yán)格的故意理論才最符合罪責(zé)原則。行為人除了認(rèn)識(shí)構(gòu)成要件的該當(dāng)事實(shí)之外，還必須認(rèn)識(shí)行為的違法性，才能夠承擔(dān)法秩序?qū)τ谝粋€(gè)故意行為的譴責(zé)。”*Baumann/Weber，Strafrecht AT，9.Aufl.，1985，S.424.轉(zhuǎn)引自林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第194頁(yè)。從故意理論的立場(chǎng)出發(fā)，實(shí)際上只存在一個(gè)值得關(guān)注的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即認(rèn)為自己的行為不違法，至于產(chǎn)生這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的原因則無(wú)關(guān)緊要。按照該理論，容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的法律效果是排除故意，只可能構(gòu)成過失犯罪。毫無(wú)疑問，這種理論易于助長(zhǎng)人們對(duì)法律的漠視態(tài)度，同時(shí)，在不符合過失要件的場(chǎng)合下，導(dǎo)致處罰的漏洞。在今天《德國(guó)刑法典》區(qū)分了故意（第16條）和不法意識(shí)（第17條）的前提下，故意理論因?yàn)椴环戏梢?guī)定而失去了意義。

2.修正的故意理論

針對(duì)故意理論的致命缺陷，修正的故意理論（限制的故意理論）區(qū)分了故意和不法意識(shí)，但是故意的內(nèi)涵被擴(kuò)大，囊括了對(duì)行為的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)。因此，行為人若沒有認(rèn)識(shí)到其舉止行為的社會(huì)危害性，則只可能以過失加以處罰。但是，該理論也存在不合理之處，其容易混淆容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤和容許錯(cuò)誤之間明確的界限。當(dāng)人們對(duì)正當(dāng)化事由界限有稍微過當(dāng)?shù)腻e(cuò)誤認(rèn)識(shí)，就可以被認(rèn)為幾乎沒有認(rèn)識(shí)到其行為的社會(huì)危害性從而阻卻故意。但這個(gè)結(jié)論是錯(cuò)誤的，因?yàn)槿菰S錯(cuò)誤是禁止錯(cuò)誤，而不能阻卻故意。

3.消極構(gòu)成要件理論和限制性罪責(zé)理論

消極構(gòu)成要件理論在直接適用第16條第1款的規(guī)定中，排除了行為人的故意，但是有可能由于過失而引起刑事懲罰。而限制性罪責(zé)理論并不是直接適用第16條第1款，而是將其類推適用于容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤之中。雖然這兩種理論適用該法條的方式不同，但得出了同樣地法律效果。*有論者認(rèn)為，“需要注意的是，此處是類推適用《德國(guó)刑法典》第16條第1款，但其適用的效果，根據(jù)限制性罪責(zé)理論，不是阻卻故意，而是阻卻責(zé)任?！保▍⒁娫瑖?guó)何：“論容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的責(zé)任效果”，載《北京大學(xué)研究生學(xué)志》，2012年第3/4期，第90頁(yè)腳注4）另有論者的誤解。（參見李運(yùn)才、黃相海：“容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤研究”，載《刑法論叢》，2014年第4卷，第240頁(yè)。）筆者認(rèn)為，上述兩位論者的主張是對(duì)該理論的誤解。首先，之所以說是類推適用，是因?yàn)榈?6條第1款明文規(guī)定的字詞是法定的構(gòu)成要件，而不包括容許構(gòu)成要件。其次，限制性罪責(zé)理論只承認(rèn)不法故意，而不承認(rèn)作為責(zé)任要素的故意（參見腳注8、10），故意的排除，是通過缺乏對(duì)法定構(gòu)成要件條件的認(rèn)識(shí)和通過對(duì)正當(dāng)化情節(jié)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)實(shí)現(xiàn)的，因此，該理論類推適用第16條第1款，結(jié)果必然是排除不法故意，而只可能由于過失受到懲罰。再次，“對(duì)一種情節(jié)有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的人，只要其舉止行為的不法取決于這個(gè)情節(jié)，就是不知道自己在干什么，并且他的行為，因?yàn)樗南胂笮蜗蟛⒉恢档迷诜缮霞右苑磳?duì)，就是沒有犯罪故意的?！弊詈?，筆者斗膽猜測(cè)，兩位論者實(shí)際上是混淆了法律效果的限制責(zé)任論和限制性罪責(zé)理論，因?yàn)榍罢呤呛笳叩囊粋€(gè)變種，根據(jù)前者，容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤不影響作為構(gòu)成要件的故意，而更多地只是排除故意的罪責(zé)，其只是在法律后果上與《德國(guó)刑法》第16條第1款第1句規(guī)定的構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等同。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第408頁(yè)，邊碼68。[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第260～261頁(yè)。[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第281頁(yè)，邊碼22?？偟膩?lái)說，德國(guó)司法判決也是遵循的這一結(jié)論。如在“起重器案”（Wagenheber—Fall）中，德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“在本案中，被告人針對(duì)其行為必要性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)該是構(gòu)成要件錯(cuò)誤，而非禁止錯(cuò)誤。換言之，若被告人錯(cuò)認(rèn)了其防衛(wèi)行為的必要性，那么，可以根據(jù)《刑法典》第16條第1款第1句，考慮是否符合過失致人死亡的構(gòu)成要件，而非判處故意殺人”。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第39～40頁(yè)。但是，該理論也有可能造成處罰的漏洞。以惡意的幫助犯為例，行為人甲誤認(rèn)為存在正當(dāng)化事由的前提事實(shí)，而實(shí)施了構(gòu)成要件的行為，乙知道甲發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并給予甲幫助。根據(jù)限制性罪責(zé)理論，甲因處于容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤中，類推適用第16條第1款第1句而阻卻故意，根據(jù)共犯從屬性原則，對(duì)乙就不能予以處罰。

（二）對(duì)責(zé)任的影響

1.嚴(yán)格罪責(zé)理論

前已述及，德國(guó)刑法理論中的嚴(yán)格罪責(zé)理論將容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤歸類于禁止錯(cuò)誤的范疇，那么其直接適用《德國(guó)刑法典》第17條的規(guī)定，這種錯(cuò)誤不能排除行為人的故意，而是在錯(cuò)誤不可避免的情況下排除罪責(zé)；如果這種錯(cuò)誤在一般情況下是可以避免的，就僅僅是減輕罪責(zé)。

嚴(yán)格罪責(zé)理論認(rèn)為，構(gòu)成要件錯(cuò)誤僅包括對(duì)犯罪構(gòu)成要件的前提事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。當(dāng)行為人知道自己是在實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的行為時(shí)，那么他就有進(jìn)一步審查自己的行為是否正當(dāng)?shù)牧x務(wù)。反之，若行為人沒有認(rèn)識(shí)到自己的行為符合犯罪的構(gòu)成要件，那么就不需要繼續(xù)去考慮行為是否具備違法性。

2.嚴(yán)格罪責(zé)理論的缺陷

嚴(yán)格罪責(zé)理論的立場(chǎng)也遭到了質(zhì)疑。

首先，該理論抹殺了容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤和禁止錯(cuò)誤的價(jià)值區(qū)別。處于禁止錯(cuò)誤中而行為的行為人，其產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是關(guān)于行為的法或不法，這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤只有在其不可避免的情況下，才減輕故意的刑事責(zé)任；而容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤是人們?cè)诜缮险?dāng)化事由的行為中產(chǎn)生的關(guān)于案件前提事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤是有合法的想象依據(jù)的。

其次，對(duì)自己行為的審查義務(wù)，重要的是行為當(dāng)時(shí)具體情形的危險(xiǎn)性，而不是以行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件為出發(fā)點(diǎn)，而且這種危險(xiǎn)性的審查大多是針對(duì)過失行為。例如，在正常的交通行駛中，一個(gè)采取危險(xiǎn)動(dòng)作超車或在限速路段超速行為的駕駛員，不幸導(dǎo)致交通事故的發(fā)生，則行為人就忽視了這種對(duì)自己危險(xiǎn)駕駛行為的審查義務(wù)，但他僅僅是構(gòu)成過失的行為。與此相對(duì)，在多數(shù)案件中，處在容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤中的行為人，行為當(dāng)時(shí)的緊迫情況消解了自己審查的義務(wù)。例如，在一個(gè)黑夜的深巷中，行為人甲看到一個(gè)急匆匆向自己走來(lái)的乙，誤以為乙是搶劫犯而把他打倒在地，事實(shí)上，乙只不過是想把甲丟掉的錢包還給他。在當(dāng)時(shí)緊急的情況中，很難要求甲行為之前明確地判斷乙到底是搶劫犯還是好心人。所以，“在任何情況下都不能說，認(rèn)定一種正當(dāng)化狀況的人，從原理上說，比起在其他情況下創(chuàng)設(shè)了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)的人來(lái)，要受到更強(qiáng)烈的審查呼吁”。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第407頁(yè)。

再次，嚴(yán)格罪責(zé)理論利用了刑法關(guān)于過失的刑事處罰漏洞，因?yàn)獒槍?duì)大多數(shù)案件，《德國(guó)刑法典》并沒有規(guī)定關(guān)于過失的刑事處罰。在這里，能否避免認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就成為關(guān)鍵因素。若錯(cuò)誤可以避免，則成立故意犯，可依第17條第2句、第49條第1款減輕對(duì)故意的刑罰。例如，施羅德認(rèn)為，“誰(shuí)過失地錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)情勢(shì)，把某個(gè)過路人誤認(rèn)為強(qiáng)盜，以本不成立的緊急防衛(wèi)將其傷害，就將因故意的身體傷害（《德國(guó)刑法》第223條），而不僅僅是因構(gòu)成了過失行為要件受罰”。*[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，法律出版社2008年版，第253頁(yè)。針對(duì)這一論點(diǎn)，羅克辛進(jìn)行了有力的反駁，“在這里正確的是，現(xiàn)行法律的過失犯罪首先是為行為構(gòu)成的過失性設(shè)置的，而不是為可避免的對(duì)正當(dāng)化案件事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)定設(shè)置的?！?[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第407頁(yè)。換句話說，在刑法不處罰過失性構(gòu)成要件時(shí)，并不能證明對(duì)容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤進(jìn)行刑事處罰的必要性。所以，嚴(yán)格罪責(zé)理論關(guān)于過失的處罰漏洞是站不住腳的。再者，按照該理論的邏輯推論，將會(huì)導(dǎo)致不可接受的結(jié)果。例如，行為人甲為了救助乙的生命，而錯(cuò)誤地認(rèn)為自己必須損壞他人的物品。那么，按照嚴(yán)格罪責(zé)理論，行為人甲就必須由于故意毀壞財(cái)物而受到刑事懲罰，這是極其荒謬的。因?yàn)榘凑铡兜聡?guó)刑法典》第303條關(guān)于毀壞財(cái)物的規(guī)定，過失毀壞財(cái)物是不處罰的。當(dāng)303條不處罰過失毀壞財(cái)物時(shí)，按照嚴(yán)格罪責(zé)理論（不排除故意），在處于容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的情況下，行為人卻要承擔(dān)故意的罪責(zé)，這顯然是不合理的。

最后，法秩序容許的舉止是合法而不是不法。因此，判斷行為的違法性時(shí)，需要同時(shí)具備犯罪的構(gòu)成要件的符合和不存在正當(dāng)化事由兩個(gè)條件。如果存在正當(dāng)化事由，在客觀上就沒有完全實(shí)現(xiàn)不法?！皳Q言之，在構(gòu)建不法上，禁止規(guī)范和容許規(guī)范在邏輯上是同等重要的?！?[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第279頁(yè)。

（三）對(duì)故意和責(zé)任的雙重影響

1.法律效果的限制責(zé)任論

將容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤歸類于獨(dú)立錯(cuò)誤類型的法律效果的限制責(zé)任論，致力于一個(gè)協(xié)調(diào)的解決方式，其同嚴(yán)格罪責(zé)理論一樣，認(rèn)為故意只需認(rèn)識(shí)到犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)，但同時(shí)又把容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤置于第16條的法律效果中。該理論實(shí)際上將故意分為構(gòu)成要件故意和責(zé)任故意兩個(gè)層次，認(rèn)為這種錯(cuò)誤的法律效果仍然適用構(gòu)成要件錯(cuò)誤，只是在罪責(zé)層次上，減免故意罪責(zé)。換言之，“容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤并不影響行止形態(tài)的故意，而只影響罪責(zé)形態(tài)的故意，亦即行為人仍具有構(gòu)成要件故意，但欠缺故意罪責(zé)，但行為人的錯(cuò)誤若系出于注意上的瑕疵者，則可能成立過失犯罪”。*林山田：《刑法通論》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第290頁(yè)。

2.法律效果的限制責(zé)任論的缺陷

該理論也有不協(xié)調(diào)之處。在肯定了構(gòu)成要件故意的同時(shí)，又否定了故意的罪責(zé)，這不僅是困難的，而且是不合理的。

首先，故意的構(gòu)成要件行為是法律對(duì)其規(guī)定了故意的刑事懲罰的舉止行為，若某一行為被作為過失加以處罰，卻又把導(dǎo)致這種過失懲罰的主觀意識(shí)叫做故意，這是沒有意義的。

其次，在容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤中應(yīng)當(dāng)否定構(gòu)成要件故意的存在。因?yàn)楣室獾男袨椴环ǎ切袨槿藶樽约旱男袨樵O(shè)立了一個(gè)目標(biāo)并意欲去實(shí)現(xiàn)，所以法律對(duì)這種行為作出不法的評(píng)價(jià)；但是在容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的情況下，當(dāng)錯(cuò)誤可以避免的時(shí)候，雖然存在著行為的不法，但這是由于沒有預(yù)見或缺乏注意而導(dǎo)致的，因此是過失的不法行為，而不滿足所謂構(gòu)成要件的故意。

最后，前文講到法律效果的限制責(zé)任論，主要是為了處理“惡意共犯”的問題。當(dāng)行為人甲明知乙處于容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的情況下，而參與到乙的構(gòu)成要件行為中，依照限制性罪責(zé)理論，乙陷入容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤中，因而阻卻了不法故意，所以按照參加人的從屬性原則，甲不成立參與*參加人是獨(dú)立的一種對(duì)法益的攻擊，通過非實(shí)行人對(duì)一種借助行為構(gòu)成的故意來(lái)實(shí)施的符合行為構(gòu)成的—違法的構(gòu)成行為而故意共同發(fā)揮作用。任何參加人—不管是教唆人還是幫助人—就像第26條、第27條的所表明的那樣，首先是以實(shí)行人的“構(gòu)成行為”為前提的。（[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第98頁(yè)）《德國(guó)刑法》第26條（教唆犯）規(guī)定：“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯。對(duì)教唆犯的處罰與正犯相同?！钡?7條（幫助犯）第1款規(guī)定：“對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯?！笨梢?，參與的成立以正犯的故意構(gòu)成要件行為為前提。；而按照法律效果的限制責(zé)任論，乙是具備構(gòu)成要件故意的，因此，甲的參與就被肯定，惡意共犯的漏洞也這種方式得到彌補(bǔ)。但是，即使采限制性罪責(zé)理論，“惡意共犯”的可罰的漏洞問題也能通過另一種方式解決。即操縱認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤者的參加人，有可能構(gòu)成間接正犯。比如，行為人A陷入假想防衛(wèi)中，行為人B在知道該錯(cuò)誤的情況下，遞給A一把刀，沒有故意的A用這把刀將假想攻擊人砍死，那么B就是利用他人過失行為（在A的錯(cuò)誤可以避免的情況下）的間接正犯。

三、容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的理論困局

從上文的論述可知，只有消極構(gòu)成要件理論和限制性罪責(zé)理論，在滿足法律規(guī)定的情況下，能得出合理的結(jié)論，即排除故意。但是，很明顯兩個(gè)理論的主張都不能完美地契合《德國(guó)刑法典》第16條第1款中的“法定構(gòu)成要件”的字眼。前者是在將正當(dāng)化事由作為消極的構(gòu)成要件融入“法定構(gòu)成要件”之中，后者是在法律效果的類推適用了找到了解決方案。這兩種理論如何取舍，事關(guān)容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的體系地位和出路。

（一）犯罪構(gòu)造體系的差異：堅(jiān)持三階層

1.三階層和兩階層的差異

犯罪論體系構(gòu)造的不同，影響著容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的路徑選擇。三階層和兩階層的主要差異在于是否接納消極構(gòu)成要件理論。三階層體系首先通過構(gòu)成要件符合性階層進(jìn)行形式違法性的判斷，然后通過違法性階層實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)違法性的判斷，這兩個(gè)層次的判斷構(gòu)成了不法的判斷。而根據(jù)兩階層體系，一個(gè)故意的行為人需要認(rèn)識(shí)到作為違法性基礎(chǔ)的積極的構(gòu)成要件事實(shí)，同時(shí)還要認(rèn)識(shí)到作為消極構(gòu)成要件的正當(dāng)化事由的不存在，才能體系性地確定行為人具備犯罪故意。在行為人處于容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的場(chǎng)合，其是錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)了消極構(gòu)成要件事實(shí)，因而得以否定行為人的故意。于是，兩階層體系就圓滿地、體系性地解決了容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的問題，這是較之于三階層體系的巨大優(yōu)勢(shì)。所以學(xué)者言之，“將構(gòu)成要件錯(cuò)誤的條文直接適用于容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤 并非只是一件華麗的裝飾品，而是功能性的刑法體系藉由平等原則而進(jìn)一步具體化的成熟結(jié)果”。*[德]許遒曼：“區(qū)分不法與罪責(zé)的功能”，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義—許遒曼教授刑事法論文選輯》，臺(tái)北春風(fēng)煦日論壇2006年版，第434頁(yè)；轉(zhuǎn)引自張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第113頁(yè)。

2.兩階層的不可取

值得注意的是，違法性階層的正當(dāng)化事由和消極構(gòu)成要件是不能等同的。

首先，犯罪的構(gòu)成要件受到罪刑法定原則的制約，而正當(dāng)化事由通過社會(huì)制度原則引導(dǎo)和建立。犯罪的構(gòu)成要件是對(duì)應(yīng)受刑事懲罰的舉止行為的概括，規(guī)定于刑法分則的具體條文中，以禁止性的標(biāo)志展現(xiàn)在世人面前，發(fā)揮著刑罰一般預(yù)防的功能，因此，構(gòu)成要件限于刑法的規(guī)定；而正當(dāng)化事由在法益衡量和自我保護(hù)等原則的指引下，不局限于刑法的規(guī)定，而在各種法律規(guī)定中尋找依據(jù)，它不像構(gòu)成要件那樣的定型性和類型化，因而在違法性階層，超法規(guī)的阻卻事由也被承認(rèn)。

其次，從法律效果進(jìn)行考量，構(gòu)成要件和正當(dāng)化事由的價(jià)值是不同的。在具體個(gè)案中，符合構(gòu)成要件的行為總是包含一種法律的否定性評(píng)價(jià)，但在法益衡量原則下，正當(dāng)化行為獲得了合法的依據(jù)。正當(dāng)化行為是法律制度所允許的，而一個(gè)不符合構(gòu)成要件的行為則只可能不進(jìn)入刑法的視野或者就是違法的。對(duì)于前者，人們有容忍的義務(wù)，而對(duì)于后者，人們則可以行使防衛(wèi)權(quán)利。

再次，構(gòu)成要件階層決定行為是否具有刑事不法，違法性階層則解決法律的沖突，避免法秩序的矛盾。

由此，基于上述理由，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拒絕消極構(gòu)成要件理論，其犯罪構(gòu)造體系上的缺陷，決定了其在實(shí)務(wù)中的用處不大。反而，三階層則比較契合德國(guó)刑法的規(guī)定，理論上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這一構(gòu)造體系。

（二）故意的體系地位：法律效果的逆轉(zhuǎn)現(xiàn)象

1.責(zé)任要素說

古典犯罪論體系從“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”立場(chǎng)出發(fā)，將客觀要件與不法、主觀要件與罪責(zé)分別對(duì)應(yīng)起來(lái)。因此，不法的判斷是純客觀的，故意包含于罪責(zé)階層。之后的新古典犯罪論體系基本繼承了這一立場(chǎng)，只是例外地承認(rèn)目的犯等特殊的主觀要素。責(zé)任要素說在日本得到了結(jié)果無(wú)價(jià)值論者的肯定?！敖Y(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，違法的實(shí)質(zhì)在于法益侵害結(jié)果的發(fā)生或者危險(xiǎn)，因而在結(jié)果無(wú)價(jià)值論者看來(lái)，故意作為違反規(guī)范要求的意思，是對(duì)行為人進(jìn)行責(zé)任譴責(zé)的基礎(chǔ)，屬于責(zé)任要素”。*[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第182頁(yè)。我國(guó)學(xué)者陳興良教授亦稱，“構(gòu)成要件是客觀的，只是例外地包含主觀違法要素。因此，故意作為責(zé)任要素，應(yīng)在有責(zé)性中加以討論。并且，這里的故意是心理故意，而不是指責(zé)任故意”。*陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第454頁(yè)。

按照責(zé)任要素說，故意不是構(gòu)成要件和違法性的評(píng)價(jià)要素，而是責(zé)任要素，那么作為違法性階層的容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤問題，在責(zé)任階層之前就得以解決，就不會(huì)出現(xiàn)下文所述的逆轉(zhuǎn)現(xiàn)象。

2.構(gòu)成要件要素說

目的行為理論的勃興，引發(fā)了故意的體系變動(dòng)。不同于先前的因果行為論，目的行為論認(rèn)為，人的行為不僅是因果關(guān)系的流程，而且是目的活動(dòng)的進(jìn)行過程。行為的目的性表現(xiàn)在，人以因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，在一定范圍內(nèi)預(yù)見自己的活動(dòng)可能產(chǎn)生一定的結(jié)果，于是行為人設(shè)定各種各樣的目的，選擇達(dá)到目的地手段，朝著這些目的有計(jì)劃地進(jìn)行活動(dòng)。*張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第64頁(yè)。這樣，故意就被納入構(gòu)成要件的范疇，成為主觀的不法要素。由此，古典犯罪論體系建立的客觀不法、主觀罪責(zé)的框架就此解體。故意作為構(gòu)成要件要素，使得不法的判斷進(jìn)一步主觀化。

在發(fā)揮構(gòu)成要件類型化機(jī)能上，該說有其合理之處。若承認(rèn)構(gòu)成要件的故意和過失，那么故意犯和過失犯在構(gòu)成要件階段就存在區(qū)別，在刑法不處罰過失犯的情況下，該說在構(gòu)成要件階段就可以實(shí)現(xiàn)出罪，遠(yuǎn)早于責(zé)任要素說。按照前述的嚴(yán)格罪責(zé)理論，區(qū)分故意和不法意識(shí)，不法意識(shí)是獨(dú)立的責(zé)任要素。因此，容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤作為禁止性錯(cuò)誤，就不影響故意，而只影響責(zé)任。在錯(cuò)誤可以避免的情況下，成立故意犯，依據(jù)第17條第2句，得以減輕處罰；在錯(cuò)誤不可避免的情況下，就免除責(zé)任。所以，按照該說，就沒有過失犯的成立空間。按照限制性罪責(zé)理論，若故意、過失是構(gòu)成要件要素，則在作為違法性階層的容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤出現(xiàn)之前，行為人就已經(jīng)滿足了構(gòu)成要件，故意犯的主觀事實(shí)也得以確立，但在發(fā)生容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤時(shí)，卻又否定了故意，然后又回到構(gòu)成要件階層類推適用第16條第1款第2句，認(rèn)定行為人成立過失，這就難免出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)現(xiàn)象。

所以，將故意作為構(gòu)成要件要素對(duì)待的學(xué)者就需要論證自己理論的妥當(dāng)性，他們必須回答為什么在肯定構(gòu)成要件故意之后又否定它，然后又承認(rèn)過失犯的成立。按照該理論，體系性的結(jié)論是，要么成立故意犯，要么無(wú)罪。但是，通說為了避免處罰漏洞，類推適用第16條第1款第1句。但是通說的這種處理方式，也招致了學(xué)者的詰難，“在有罪責(zé)的容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的情形中，通說在論處必要的過失犯之處罰時(shí)，陷入無(wú)法克服的困難，因?yàn)榻邮堋兜聡?guó)刑法典》第16條第1項(xiàng)第2句的指示，依其本身的前提，將會(huì)違反禁止類推，而且因?yàn)橐粋€(gè)不取決于此的過失犯的建構(gòu)將會(huì)造成荒謬的結(jié)論，不僅故意地，而且過失地造成相關(guān)法益侵害”。*[德]許迺曼: “在萊比錫和維也納的刑法注釋書中所呈現(xiàn)出刑法修正后的德語(yǔ)區(qū)刑法學(xué)”，陳志輝等譯，載許玉秀、陳志輝編: 《不移不惑獻(xiàn)身法與正義: 許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司 2006 年版，第 314 頁(yè)。轉(zhuǎn)引自袁國(guó)何：“論容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的責(zé)任效果”，載《北京大學(xué)研究生學(xué)志》，2012年第3/4期。

3.構(gòu)成要件要素與責(zé)任要素說

這種理論肯定故意在犯罪論體系中的雙重功能，對(duì)于構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)和容認(rèn)，是作為構(gòu)成要件要素的故意，對(duì)關(guān)于違法性事實(shí)的認(rèn)識(shí)，違法性認(rèn)識(shí)的可能性和期待可能性，則是作為責(zé)任要素的故意。日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為，故意對(duì)犯罪的類型化具有重大意義，因此是構(gòu)成要件的主觀要素，同時(shí)，故意可以決定違法行為的性質(zhì)，又是主觀的違法要素，再者，故意表明行為人反規(guī)范的人格態(tài)度，最終也屬于責(zé)任要素。*參見[日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第203～204頁(yè)。按照大塚仁的立場(chǎng)，故意犯的成立，不僅需要具備構(gòu)成要件的故意，還要具備責(zé)任的故意。那么在違法阻卻事由錯(cuò)誤的情況下，行為人是具備構(gòu)成要件的故意，但因?yàn)椴痪邆湄?zé)任故意，因此不能成立故意犯。正因如此，大塚仁認(rèn)為，關(guān)于違法性阻卻事由的事實(shí)的錯(cuò)誤，既不是構(gòu)成要件的錯(cuò)誤也不是違法性的錯(cuò)誤，而是所謂第三類錯(cuò)誤，產(chǎn)生阻卻責(zé)任故意的效果。*參見[日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第456頁(yè)。

雖然大塚仁也主張獨(dú)立的錯(cuò)誤說，但是其主張與德國(guó)刑法理論中持獨(dú)立說立場(chǎng)的法律效果的限制責(zé)任論是不同的。后者認(rèn)為，正當(dāng)化事由既不屬于違法征表的構(gòu)成要件的范疇，也不是對(duì)構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)，而是具有完全獨(dú)立意義的生活事態(tài)的描述，形成與構(gòu)成要件相對(duì)抗的反對(duì)構(gòu)成要件，具有容許構(gòu)成要件的特征。*劉明祥：《錯(cuò)誤論》，中國(guó)法律出版社、日本國(guó)成文堂出版社1996年版，第200頁(yè)。盡管有此區(qū)別，但是二者的最終結(jié)論都是相同的，即阻卻責(zé)任故意，在錯(cuò)誤可以避免的情況下，行為人構(gòu)成過失犯罪。但是階層體系下的這種處理方式，卻有邏輯推論的逆反和悖論。我們知道，犯罪論體系是一個(gè)階層遞進(jìn)判斷、分層出罪的方法，按照獨(dú)立錯(cuò)誤說，首先肯定行為人具有構(gòu)成要件的故意，在進(jìn)入下一個(gè)階層判斷時(shí)，因?yàn)槿菰S構(gòu)成要件錯(cuò)誤的存在，又回到上一個(gè)階層否定構(gòu)成要件故意進(jìn)而肯定構(gòu)成要件過失，這樣的方法顯然是不妥當(dāng)?shù)?。?dú)立錯(cuò)誤說，在德國(guó)亦遭到了學(xué)者的批評(píng)，“主張容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤并不阻卻故意而是阻卻故意罪責(zé)的這個(gè)命題，創(chuàng)造出一個(gè)以同種形式在他處并不存在、且遠(yuǎn)超過原本僅要求可非難的一種罪責(zé)概念，而此種概念到目前為止仍無(wú)人能夠清楚說明”。*[德]許迺曼：“刑法體系與刑事政策”，王效文譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第54頁(yè)。

（三）小結(jié)

處于通說地位的限制性罪責(zé)理論，在類推適用第16條第1款的規(guī)定中，尋找到了容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的處理方案，然而卻無(wú)法就法律效果的逆轉(zhuǎn)現(xiàn)象給出圓滿的答案。從體系性上講，只有消極構(gòu)成要件理論才能完滿的處理這一難題，然而由于該構(gòu)造體系本身的缺陷，又難以提供令人信服的理由。于是，在德國(guó)階層犯罪構(gòu)造體系和垂直錯(cuò)誤分類方法的現(xiàn)實(shí)情況下，容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的問題尚沒有一個(gè)完全妥善的方案，理論界的爭(zhēng)議還未平息。那么同樣地問題，在我國(guó)刑法語(yǔ)境下，會(huì)有怎樣不同的結(jié)局呢？

四、正當(dāng)化事由前提事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤：基于我國(guó)刑法理論的分析

（一）堅(jiān)持事實(shí)錯(cuò)誤與法律錯(cuò)誤的分類

1.階層錯(cuò)誤分類的本土不服

在階層犯罪論體系的影響下，德國(guó)刑法確立了構(gòu)成要件錯(cuò)誤和禁止錯(cuò)誤的分類方式。這種分類方式以犯罪構(gòu)造體系為依托，按照錯(cuò)誤的發(fā)生所涉及的是屬于犯罪階層體系中的哪一個(gè)階層來(lái)進(jìn)行劃分。在目的主義理論的影響之下，故意由責(zé)任要素變?yōu)橹饔^的構(gòu)成要件要素，因此，對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，自然得出排除故意的結(jié)論，同樣，對(duì)法律規(guī)范的錯(cuò)誤理解，也能得出阻卻責(zé)任的結(jié)果，這僅僅是形式邏輯的推理過程。再者，這一分類方式導(dǎo)致容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤體系位置的尷尬。因?yàn)槿菰S構(gòu)成要件既不是犯罪的構(gòu)成要件事實(shí)，也不是法律規(guī)范的內(nèi)容。所以，在這種分類方式下，只有打破三階層體系，采納消極構(gòu)成要件理論，容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的問題才能得到妥善的解決。然而，前文已述，應(yīng)當(dāng)拒絕消極構(gòu)成要件理論。

因此，筆者認(rèn)為，這種分類方式只是犯罪體系階層化之后的產(chǎn)物，并沒有多少的實(shí)際效益。然而，德國(guó)刑事立法已經(jīng)明文采用了這種分類方法，所以對(duì)于容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的處理只能圍繞立法展開。但是，我國(guó)刑事立法中并沒有關(guān)于錯(cuò)誤的具體分類方法，在我國(guó)刑法理論背景下，對(duì)于容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的問題，還是應(yīng)該堅(jiān)持傳統(tǒng)的事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤中，去尋找妥善的解決方案。

2.事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤的二分法

事實(shí)錯(cuò)誤是行為人不知道他在做什么，因此行為人不是在故意做違反法律的事情，如果這種不知道是因?yàn)檫^于自信或疏忽大意造成的，那么可認(rèn)定行為人存在過失。而法律錯(cuò)誤是行為人不知道他做的事情是錯(cuò)的，如果這種錯(cuò)誤不可避免，自然不能歸責(zé)于他，如果行為人本來(lái)能夠認(rèn)識(shí)，但因?yàn)檫^錯(cuò)而不知，那么是可以歸責(zé)于他的，只不過可以減輕責(zé)任。簡(jiǎn)而言之，事實(shí)錯(cuò)誤是因?yàn)槿隋e(cuò)誤地認(rèn)識(shí)了事實(shí)（階層體系下就是不法事實(shí)，包括構(gòu)成要件的事實(shí)和違法阻卻事由的前提事實(shí)），法律錯(cuò)誤是行為人本身對(duì)事實(shí)有正確認(rèn)識(shí)，只是錯(cuò)誤地理解了該事實(shí)在法律評(píng)價(jià)上的意義。由此，事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤的分類方式，能很好地將錯(cuò)誤的發(fā)生與其法律效果密切地聯(lián)系起來(lái)。

因此，在行為人誤認(rèn)了違法阻卻事由前提事實(shí)的場(chǎng)合，也就是誤認(rèn)了不法事實(shí)的一部分。首先，就其錯(cuò)誤的性質(zhì)而言，行為人是誤認(rèn)了某種客觀事實(shí)的存在，因而錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)了所實(shí)施的行為的性質(zhì)。這種錯(cuò)誤本質(zhì)上是關(guān)于事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而不是誤認(rèn)了事實(shí)的規(guī)范意義，因此該錯(cuò)誤應(yīng)該歸類于事實(shí)錯(cuò)誤。其次，違法阻卻事由前提事實(shí)的錯(cuò)誤和犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)錯(cuò)誤雖有不同，但都是關(guān)于事實(shí)本身的錯(cuò)誤。我國(guó)《刑法典》只是在第14條規(guī)定了犯罪故意，對(duì)于錯(cuò)誤論的問題只能從故意的反面展開，事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤的二分法也是我國(guó)刑法理論的通說。因此，在這種刑事立法和理論背景下，將違法阻卻事由的前提事實(shí)錯(cuò)誤歸類于事實(shí)錯(cuò)誤是妥當(dāng)?shù)?。然而，事?shí)錯(cuò)誤為什么能夠得出阻卻故意的法律效果，對(duì)這一問題的解答，要回到故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象上。

（二）事實(shí)錯(cuò)誤的法律效果：基于故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象

由于《德國(guó)刑法典》明文規(guī)定了構(gòu)成要件錯(cuò)誤和禁止錯(cuò)誤的分類方式，所以理論和實(shí)踐多是以這種方式進(jìn)行處理。但是我國(guó)刑法中并沒有關(guān)于錯(cuò)誤的規(guī)定，所以解決錯(cuò)誤問題，必須回歸到故意理論。正當(dāng)化事由前提事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤既然是事實(shí)錯(cuò)誤，自然也需在故意理論中尋找其法律效果的依據(jù)。

根據(jù)故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容是只限于事實(shí)還是也包括法秩序整體的評(píng)價(jià)，故意的內(nèi)涵存在著差異，學(xué)理上存在著故意說和責(zé)任說的對(duì)立。

1.故意說

嚴(yán)格故意說認(rèn)為，故意的成立除了對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)外，還包括違法性的認(rèn)識(shí)。該說的支持者除了上述故意理論中的德國(guó)學(xué)者外，還有日本的小野清一郎、瀧川幸辰、大塚仁和松宮孝明等。我國(guó)學(xué)者陳興良教授也認(rèn)為，違法性認(rèn)識(shí)是故意的內(nèi)容，是犯罪故意的規(guī)范評(píng)價(jià)要素。*參見陳興良：“違法性認(rèn)識(shí)研究”，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第4期，第131～141頁(yè)。該說立足于規(guī)范責(zé)任論，認(rèn)為，故意責(zé)任的本質(zhì)在于對(duì)法規(guī)范有意識(shí)的反抗。依據(jù)該說，不管是對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，還是對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，都得阻卻故意，容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的問題就迎刃而解。但是，該說不能妥善解決常習(xí)犯、激情犯和確信犯的處罰問題。*首先，常習(xí)犯的規(guī)范意識(shí)麻木，該說無(wú)法說明對(duì)其加重刑事責(zé)任的依據(jù)。其次，激情犯和確信犯行為時(shí)并沒有規(guī)范意識(shí)，按照該說，將造成處罰的漏洞。

限制故意說認(rèn)為，故意的成立，只需要具備對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)和違法性認(rèn)識(shí)的可能性足矣。因此，行為人只要具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，就不阻卻故意。通常對(duì)該說的批評(píng)是，將可能性的要素引入故意的內(nèi)涵中，會(huì)混淆故意和過失的界限。按照該說，在行為人處于正當(dāng)化事由前提事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況中，是確信自己的行為有正當(dāng)化依據(jù)的，因此，欠缺違法性認(rèn)識(shí)的可能性，自然也能阻卻故意。

2.責(zé)任說

嚴(yán)格責(zé)任說認(rèn)為，只要有對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)就成立故意。限制責(zé)任說也認(rèn)為，只要有對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)就成立故意，但是其不同于嚴(yán)格責(zé)任說之處在于對(duì)正當(dāng)化事由前提事實(shí)錯(cuò)誤的處理上，限制責(zé)任說認(rèn)為，該錯(cuò)誤是事實(shí)錯(cuò)誤，嚴(yán)格責(zé)任說認(rèn)為是法律錯(cuò)誤。這樣，違法性認(rèn)識(shí)的可能性是故意犯和過失犯共有的責(zé)任要素。需要注意的是，限制故意說和責(zé)任說在關(guān)于違法性可能性有無(wú)的問題上，結(jié)論并不一樣。按照前說，欠缺違法性認(rèn)識(shí)的可能性不成立故意犯，但有可能成立過失犯；按照后說，欠缺違法性認(rèn)識(shí)的可能性，就阻卻了責(zé)任。

由上可知，只要不采取嚴(yán)格責(zé)任說，對(duì)于正當(dāng)化事由前提事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題都能得出阻卻故意的結(jié)論。鑒于故意說存在的問題，筆者贊同限制責(zé)任說的立場(chǎng)。按照該說，要成立故意就需要認(rèn)識(shí)到犯罪的事實(shí)要件，包括正當(dāng)化事由的不存在，那么在對(duì)正當(dāng)化事由的前提事實(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，就是沒有完全認(rèn)識(shí)到犯罪的事實(shí)要件，自然就不成立故意犯罪。

（三）小結(jié)

我國(guó)《刑法》第14條規(guī)定，明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。由此，故意犯的成立需要認(rèn)識(shí)到犯罪的全部事實(shí)條件，這也正是限制責(zé)任說的基本立場(chǎng)。而我國(guó)刑法中沒有規(guī)定錯(cuò)誤的內(nèi)涵，通說是采事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤的兩分法，按照這一分類，在對(duì)正當(dāng)化事由的前提事實(shí)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，是事實(shí)錯(cuò)誤，也就沒有完全認(rèn)識(shí)到犯罪成立的全部事實(shí)條件，因而就不成立故意犯罪。當(dāng)行為人對(duì)這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)存在過失時(shí)，就成立過失犯，若沒有過失，則無(wú)罪。

結(jié) 語(yǔ)

關(guān)于正當(dāng)化事由前提事實(shí)錯(cuò)誤的問題，德國(guó)刑法理論是作為容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的問題進(jìn)行處理，由于立法上對(duì)之沒有明確的規(guī)定，造成了實(shí)務(wù)和理論的爭(zhēng)議。限制性罪責(zé)理論由于處理上的優(yōu)勢(shì)，取得了通說的地位。我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為正當(dāng)化事由前提事實(shí)錯(cuò)誤的問題，是關(guān)于行為性質(zhì)的錯(cuò)誤，將其歸類于事實(shí)錯(cuò)誤，筆者亦贊同這一立場(chǎng)。筆者首先從錯(cuò)誤分類方法的實(shí)益出發(fā)，堅(jiān)持事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤的二分法，得出正當(dāng)化事由前提事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是事實(shí)錯(cuò)誤的結(jié)論，又從故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象論證了限制責(zé)任說的合理，取得了阻卻故意的效果。將來(lái)對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)造體系的改革，筆者贊同以不法和罪責(zé)為核心構(gòu)建階層式的犯罪成立體系。在這種體系下，正當(dāng)化前提事實(shí)屬于不法事實(shí)的一部分，對(duì)其的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤自然屬于事實(shí)錯(cuò)誤，而故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象又及于不法事實(shí)，所以，這種錯(cuò)誤就能阻卻故意，由此正當(dāng)化事由前提事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題就能得到圓滿的解決。

（實(shí)習(xí)編輯：肖強(qiáng)）

*李開春，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法專業(yè)2014級(jí)碩士研究生（100088）。