王小驕

(新疆財經(jīng)大學，新疆 烏魯木齊 830012)

哈薩克斯坦國際私法沖突規(guī)范評述

王小驕

(新疆財經(jīng)大學，新疆 烏魯木齊 830012)

隨著區(qū)域經(jīng)濟合作與“絲綢之路經(jīng)濟帶”建設的逐步推進，中哈兩國涉外民商事關系進入快速發(fā)展時期。我方當事人有必要了解哈國調(diào)整涉外民商事關系的國際私法沖突規(guī)范*沖突規(guī)范，即法律適用規(guī)范，是指明某一涉外民商事法律關系應該適用哪一國家法律或何種法律的規(guī)范。的相關內(nèi)容，以更好地保護自身合法權(quán)益。在區(qū)域經(jīng)濟一體化的趨勢下，哈國有必要修改其沖突規(guī)范中的保守性規(guī)定。在中哈區(qū)域經(jīng)濟合作的發(fā)展進程中，我方當事人應充分利用國際私法相關規(guī)則，在對外民商事交往中最大限度地維護己方權(quán)益。

哈薩克斯坦；國際私法；沖突規(guī)范

中國與哈薩克斯坦共和國(以下簡稱哈國)經(jīng)濟合作已進入快速發(fā)展時期。據(jù)統(tǒng)計，2013年，中國對哈國投資總額達到195.1億美元。*參見駐哈薩克經(jīng)商參處：《中哈經(jīng)貿(mào)合作分委會第七次會議在北京舉行》,http://kz.mofcom.gov.cn/article/zxhz/tzwl/201403/20140300504658.shtml，2014年3月10日。中哈進出口貿(mào)易總值達285億美元，中國已成為哈國第二大貿(mào)易伙伴國。*參見駐哈薩克經(jīng)商參處：《2013年中哈進出口貿(mào)易總值285億美元同比增長11.3%》，http://kz.mofcom.gov.cn/article/zxhz/tzwl/201402/20140200482182.shtml，2014年3月15日。2012年正式運營的中哈霍爾果斯邊境合作中心發(fā)展迅猛，2013年實現(xiàn)貿(mào)易額3億美元。*參見商務部：《中哈霍爾果斯國際邊境合作中心發(fā)展迅猛》，http://www.mofcom.gov.cn/article/resume/n/201403/20140300528170.shtml，2014年3月28日。2012年，哈國居民赴我國旅游人數(shù)達到39.35萬人次。*參見國家旅游局：《2013年1～12月來華旅游入境人數(shù)》，http://www.cnta.gov.cn/html/2014-1/2014-1-16-15-52-71196.html，2014年2月3日。2013年 9月，習近平主席訪問哈國，在納扎爾巴耶夫大學發(fā)表重要演講，提出創(chuàng)新合作模式，共同建設“絲綢之路經(jīng)濟帶”。[1]可以預見，隨著國家向西開放戰(zhàn)略的實施，中哈兩國之間涉外民商事交往將進入快速發(fā)展時期。伴隨涉外民商事關系的大量締結(jié)，我國企業(yè)和個人與哈國當事人之間發(fā)生涉外民商事糾紛的幾率也會隨之增大。解決糾紛保護權(quán)益的最好方式是運用法律，不管采取訴訟還是仲裁方式，都應以了解哈國相關法律制度為前提。由于目前中哈并無關于民商事爭議解決的雙邊協(xié)定，兩國之間的涉外民商事糾紛由各自國家管轄，我方當事人在哈國境內(nèi)發(fā)生的涉外民商事糾紛不可能都回到中國訴訟，為了提高效率，使涉外民商事糾紛得到有效解決，大量糾紛需要就地處理。因此，有必要詳細解讀專門調(diào)整涉外民商事法律關系的哈國國際私法相關沖突規(guī)范的規(guī)定，以為我方當事人在涉哈訴訟和仲裁中最大限度地保護自身權(quán)益提供支持與參考。

一、國際私法立法結(jié)構(gòu)與沖突規(guī)范總則規(guī)定

(一)立法結(jié)構(gòu)

從立法結(jié)構(gòu)來看，哈薩克斯坦沒有統(tǒng)一的國際私法法典或單行法，而是采用了專章專篇式立法?！豆_克斯坦共和國民法典》(以下簡稱《哈國民法典》)第七編為國際私法，該編共分兩章。第六十一章規(guī)定法律適用中的普遍性問題，包括法律適用的調(diào)整對象、法的淵源、識別、外國法內(nèi)容的查明、反致和轉(zhuǎn)致、法律規(guī)避、公共秩序保留、強行規(guī)范的適用、多法域國家法律的適用、互惠和報復措施；第六十二章從九個方面規(guī)定具體沖突規(guī)范，分別是自然人和法人，個人的精神權(quán)利，法律行為、代理、訴訟時效，物權(quán)，合同之債，非合同之債，知識產(chǎn)權(quán)，繼承權(quán)，監(jiān)護與保佐。關于涉外婚姻家庭關系的沖突規(guī)范規(guī)定在《哈薩克斯坦共和國家庭法典》(以下簡稱《哈國家庭法典》)中，涉外民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范、國際民事訴訟規(guī)范和國際商事仲裁規(guī)范不在其列，由《哈薩克斯坦共和國民事訴訟法典》(以下簡稱《哈國民事訴訟法典》)另行規(guī)定。

(二)總則規(guī)定

1.關于調(diào)整對象。《哈國民法典》1084條規(guī)定該部分沖突規(guī)范以具有外國因素的民事法律關系為調(diào)整對象，并將此種民事法律關系定義為有外國公民或外國法人參加的或含有其他涉外因素的民事法律關系。從該定義可以看出，主體涉外是判斷涉外民事法律關系“涉外性”的首要因素，輔之以其他涉外因素為補充，主體涉外的判斷采取國籍主義。同時，調(diào)整對象僅限于涉外民事關系，而不涉及涉外商事關系。只有在第六十二章中個別沖突規(guī)范對商事關系略有觸及，如涉及法人的能力問題及法人的設立、解散、股份轉(zhuǎn)讓及股東權(quán)利義務問題。

2.關于最密切聯(lián)系原則?！豆穹ǖ洹返谄呔幹袥]有明確規(guī)定法律適用的基本原則，但在法律條文中規(guī)定了當按照沖突規(guī)范無法確定涉外民事法律關系準據(jù)法*準據(jù)法是指按照沖突規(guī)范的指引所適用的確定涉外民事法律關系當事人具體權(quán)利義務的實體法規(guī)范。時，適用與涉外民事法律關系有最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系原則雖然作為補缺條款出現(xiàn)，但是此原則是總則中唯一一條法律適用的原則性規(guī)定，且規(guī)定在第一條第二款中，足見哈國對該原則的重視，也體現(xiàn)了哈國立法的開放性。目前，在國際私法總則中將最密切聯(lián)系原則作為一般條款或法律適用基本原則的國家較少，比較多見的是將其作為例外條款或是補缺條款。*將最密切聯(lián)系原則作為法律適用基本原則的國家有：奧地利(參見奧地利《關于國際私法的聯(lián)邦法》第1條)、保加利亞(參見保加利亞《關于國際私法的法典》第2條)；作為例外條款的國家有：瑞士(參見瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第15條)、立陶宛(參見《立陶宛民法典》第1.11條)、斯洛文尼亞(參見斯洛文尼亞《關于國際私法與訴訟的法律》第2條)、馬其頓(參見《馬其頓共和國關于國際私法的法律》第3條)；作為補缺條款的國家有：俄羅斯(參見《俄羅斯民法典》第1186條)、白俄羅斯(參見《白俄羅斯民法典》第1093條)、摩爾多瓦(參見《摩爾多瓦民法典》第1576條)、吉爾吉斯斯坦(參見《吉爾吉斯民法典》第1167條)、亞美尼亞(參見《亞美尼亞民法典》第1253條)、哈薩克斯坦(參見《哈薩克斯坦民法典》第1084條)、中國(參見《涉外民事關系法律適用法》第2條)。例外條款，是指如果沖突規(guī)范指定的法律以外的其他法律與案件具有更緊密的聯(lián)系，則適用其他法律作為準據(jù)法，而不適用沖突規(guī)范指引的法律。補缺條款，是指現(xiàn)有沖突規(guī)范對涉外民事關系法律適用沒有明確規(guī)定，則適用與涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律。如果將最密切聯(lián)系原則作為法律適用的首要原則，在司法實踐中就無法避免法律選擇的不確定性與不一致性。將最密切聯(lián)系原則作為補缺條款或例外條款，則是一種相對開放又比較穩(wěn)妥的選擇。因為這樣既彌補了法律缺乏規(guī)定導致無規(guī)則選法的缺漏、增強了法律適用的靈活性，又可以避免將其作為首要選法規(guī)則導致法官自由裁量權(quán)過大的弊端的出現(xiàn)。

3．關于國際私法的淵源。法的淵源即為法的表現(xiàn)形式?！豆穹ǖ洹返?084條明確規(guī)定，哈國國際私法的淵源包括《哈國民法典》、《哈國家庭法典》和《哈國民事訴訟法典》等，以及哈國批準的國際條約與認可的國際慣例。這里的國際公約主要包括《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》、《國際誘拐兒童民事方面的公約》以及哈國與他國簽訂的民事司法協(xié)助條約等。

4.關于識別。*識別，又叫定性，是指在適用沖突規(guī)范時，依照一定的法律觀念或法律概念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M行解釋，從而確定應援用哪一種沖突規(guī)范的法律認識的過程?！豆穹ǖ洹返?085條規(guī)定，法律概念的識別，原則上適用法院地法，即哈國法律；但如果國際協(xié)議另有規(guī)定或者哈國法律中不存在的概念無法按照法院地法識別的，可以適用外國法識別；對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的識別，依照該財產(chǎn)所在地國法?？梢?，其關于識別的規(guī)定較為全面，幾乎將識別涉及到的問題全部囊括其中。

5.關于外國法內(nèi)容的查明?！豆穹ǖ洹返?086條規(guī)定，查明外國法是法院的義務，同時賦予當事人舉證外國法內(nèi)容的權(quán)利。法院可依照法定程序請求哈國司法部門以及哈國與外國的其他主管機關、機構(gòu)或?qū)＜矣枰詤f(xié)助或解釋外國法。當事人在外國法查明過程中有權(quán)提交能證實其據(jù)以提出請求或抗辯的外國法律規(guī)范內(nèi)容的文件，或以其他方式協(xié)助法院確定該規(guī)范的內(nèi)容。外國法在合理期限不能查明，則適用哈國法律代替該外國法。哈國關于外國法查明規(guī)定的特點在于將協(xié)助法院查明外國法作為當事人的一項權(quán)利而非義務進行規(guī)定。如此規(guī)定，既可以防止法官將查明外國法的責任轉(zhuǎn)嫁至當事人(如若查明不能，當事人則要承擔不利后果)，又可避免出現(xiàn)任由法官查明的情況(如其查明內(nèi)容為其主觀臆斷而導致不公之裁判)。正如日本學者谷口安平所言:“法的判斷不許當事人染指的結(jié)果往往是在程序上帶來對當事者的不意打擊?！盵2]

6.關于反致。哈國法院原則上不接受反致，沖突規(guī)范所指向的外國法均為外國國家的實體法，而非沖突法，但有例外規(guī)定。關于自然人的屬人法、自然人的權(quán)利能力和行為能力以及自然人的姓名權(quán)方面接受狹義反致和轉(zhuǎn)致。*狹義反致，是指對于某一涉外民商事案件，法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的規(guī)定，本應適用外國法，而該外國的沖突規(guī)范卻制定應適用法院地法，法院結(jié)果適用了本國的實體法。轉(zhuǎn)致，是指對某一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應適用乙國的法律，而依乙國的沖突規(guī)范指定應適用丙國法律，結(jié)果是甲國法院適用了丙國的實體法。譬如，中哈之間某涉外民事關系產(chǎn)生糾紛，當事人在哈國法院提起訴訟，此涉外民事關系是否成立取決于當事人是否具有完全的民事行為能力。假設根據(jù)哈國屬人法沖突規(guī)范，當事人民事行為能力指向我國法律，而我國關于當事人民事行為能力的沖突規(guī)范又指向了哈國，那么，在這種情況下，哈國法院將接受反致，最終適用哈國關于民事行為能力的實體法來確定涉外民事關系當事人是否具有完全的民事行為能力，從而確定涉外民事關系的有效性。目前，各國對于反致的態(tài)度各不相同，而接受反致可以收到擴大法院地法適用范圍的效果。我國《涉外民事關系法律適用法》中明確規(guī)定，我國不接受反致。*《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第九條規(guī)定：涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。

7.關于法律規(guī)避。《哈國民法典》第1088條規(guī)定，當事人故意采用協(xié)議或其他方法規(guī)避本國有關法律適用的規(guī)定，而使相應的涉外民事法律關系受其他法律支配的行為是無效的，涉外民事法律關系仍適用哈國沖突規(guī)范所援引的法律。法律規(guī)避的對象并未進行內(nèi)國法和外國法的區(qū)分，只要規(guī)避行為導致本國沖突規(guī)范援引的法律沒有被得到適用，不管該準據(jù)法是內(nèi)國法或是外國法，規(guī)避行為即無效，對涉外民事法律關系仍適用哈國沖突規(guī)范所指向的準據(jù)法。

8.關于公共秩序保留?！豆穹ǖ洹返?090條規(guī)定，如果適用外國法將違背哈國法制的基本原則，則外國法不得加以適用，仍應適用哈國法。此條規(guī)定針對公共秩序保留制度采用的是客觀標準，*公共秩序保留制度的適用標準有“客觀標準”與“主觀標準”之分?？陀^標準注重外國法的適用結(jié)果在客觀上是否違反法院地國的公共秩序。參見韓德培主編的《國際私法》，北京大學出版社2000年版，第145頁。即只有外國法的適用從結(jié)果上將導致違背哈國法制基本原則的情況下，才能適用公共秩序保留排除外國法的適用；如果外國法只是規(guī)定與哈國不同，但其適用客觀上不會造成違反哈國法制基本原則的后果，則不能援引公共秩序保留制度來排除外國法的適用。

9.關于強制性規(guī)范*強制性規(guī)范，也叫“直接適用的法”，由希臘學者弗朗西斯卡基斯在1958年發(fā)表的《反致理論和國際私法中的體系沖突》中首次提出。它是指在涉外民商事案件中，涉及那些具有強制適用效力的、無須援引法院地的沖突規(guī)范就可以徑自直接適用于案件的法律規(guī)范。參見肖永平所著的《法理學視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第325頁。的適用?！豆穹ǖ洹返?091條規(guī)定，強制性規(guī)范有本國和他國之分，對于本國的強制性規(guī)范，有排除沖突規(guī)范直接予以適用的效力；而對于第三國強制性規(guī)范，則由法官根據(jù)第三國強制性規(guī)范的意義和性質(zhì)及其適用后果來自由裁量是否適用。

二、沖突規(guī)范分則規(guī)定

(一)屬人法

1.自然人?！豆穹ǖ洹返?094條規(guī)定，自然人屬人法依然采用國籍國法原則。當出現(xiàn)國籍積極沖突時，即當事人有多個國籍，則采用最密切聯(lián)系原則，適用與自然人有最密切聯(lián)系國家的法律為其屬人法；當出現(xiàn)國籍消極沖突時，即無國籍，則以定居地法為其屬人法；難民以給予其避難地國法為其屬人法。

關于自然人權(quán)利能力的法律適用，《哈國民法典》沒有直接作出明確規(guī)定，而是規(guī)定“外國公民和無國籍人在哈國境內(nèi)享有與哈國公民同等的民事權(quán)利能力，但哈國法律和國際條約另有規(guī)定的除外”。哈國憲法規(guī)定：“外國人和無國籍者在國內(nèi)享有為公民規(guī)定的權(quán)利和自由并承擔義務，如果憲法、法律和國際條約沒有另外作出規(guī)定?！苯Y(jié)合上述規(guī)定，外國人和無國籍人在哈國的民事權(quán)利能力適用哈國法，而不是該外國人或無國籍人的屬人法，除非哈國法律或締結(jié)的國際條約中另有規(guī)定。關于自然人行為能力的法律適用，哈國與各國立法保持一致，明確規(guī)定自然人行為能力原則上依其屬人法，但以行為地法為例外。所不同的是，多數(shù)國家將例外的范圍限定在與經(jīng)貿(mào)有關的法律行為方面，而哈國適用行為地法確定當事人民事行為能力的范圍不僅包括合同領域，還包括侵權(quán)行為。關于宣告自然人為無行為能力人或限制行為能力人、宣告自然人失蹤或死亡，均依法院地法，即哈國法律。

2.法人。法人的屬人法是法人的設立地法，法人的設立地即法人的登記注冊地，法人在哪一個國家登記注冊即為哪一國法人。設立地主義是判斷法人國籍的一種普遍做法，通過《哈國民法典》的規(guī)定，我們可以看出哈國對法人的屬人法與自然人一樣采取國籍國法原則。法人的民事權(quán)利能力明確規(guī)定適用法人屬人法，即法人的設立地法；對法人民事行為能力的法律適用沒有作出明確規(guī)定，僅僅規(guī)定在實施法律行為時，只要外國法人的機構(gòu)或代表的行為完成地國法對代理權(quán)沒有限制，則該外國法人不得主張對其機構(gòu)或代表的代理權(quán)進行限制。

(二)物權(quán)的法律適用

涉外物權(quán)關系法律適用的普遍原則是物之所在地法原則，哈國物權(quán)沖突規(guī)范也遵循此原則。按照規(guī)定，物之所在地法原則適用于物權(quán)的內(nèi)容、歸屬、識別、產(chǎn)生、消滅和保護。在物權(quán)保護方面，哈國引入了有限意思自治原則，對不動產(chǎn)以外物權(quán)的保護，當事人可以在財產(chǎn)所在地國法和法院地法之間進行選擇。

但有兩類特殊財產(chǎn)不適用物之所在地法：一是運輸工具和其他經(jīng)國家注冊財產(chǎn)的物權(quán)，適用注冊地國法；二是運輸途中的動產(chǎn)物權(quán)，如果當事人沒有選擇，則適用發(fā)運地國法。

(三)債權(quán)的法律適用

1.合同之債的法律適用。對于涉外合同的法律適用，哈國沖突規(guī)范以意思自治原則為主、最密切聯(lián)系原則為輔。即合同適用當事人選擇的法律，沒有選擇的則適用最密切聯(lián)系地法。以特征性履行行為方的設立地、住所地或主營業(yè)場所所在地為最密切聯(lián)系地。如果不能確定對合同內(nèi)容起主要作用的履行行為，則適用其他與合同有最密切聯(lián)系國家的法律。當事人協(xié)議選擇法律的方式包括明示選擇和默示選擇，但默示選擇必須從合同條款的總體情況或從所依據(jù)的事件中能明確推斷出來。協(xié)議選擇法律的時間沒有任何限制，且可隨時變更合同準據(jù)法。當事人協(xié)議選擇的法律可用于整體或部分合同。合同的準據(jù)法適用于合同的解釋，當事人的權(quán)利與義務，合同的履行、不履行或不完全履行的后果，合同的終止，無效合同的實現(xiàn)與后果，合同中請求權(quán)的放棄與債務承擔。有關合同履行的種類和方式，以及不完全履行合同時采取的措施，除了適用合同準據(jù)法外還應考慮合同履行地國法。以下兩類合同不允許當事人自由選擇法律：一是以不動產(chǎn)為標的的合同及與信托有關的合同，適用有關財產(chǎn)所在地國法律；二是設立有外國人參與的法人的合同，法人的成立和解散、法人股份的轉(zhuǎn)讓以及股東的權(quán)利義務均應適用該法人設立地法。對于國際貨物買賣合同中使用了貿(mào)易術語，*貿(mào)易術語是指在國際貨物買賣合同中，用幾個簡寫的英文字母來表示不同價格構(gòu)成的專門術語，是國際貿(mào)易慣例的主要表現(xiàn)形式。目前最有影響、得到承認和適用最為普遍的國際貿(mào)易慣例是國際貿(mào)易術語解釋通則(International Commercial Terms)，簡稱“Incoterms”。在合同無其他說明時，則推定當事人選擇與貿(mào)易術語相關的國際慣例作為合同的準據(jù)法。

2.單方法律行為之債的法律適用。因單方法律行為(無因管理、懸賞等)引起的責任，適用該法律行為實施地國法，單方行為的實施地依照哈國法律確定。對單方法律行為的法律適用進行明確沖突規(guī)范規(guī)定的國家并不多見，目前僅限于俄羅斯和一部分前蘇聯(lián)加盟國有這樣的規(guī)定。

3.侵權(quán)行為之債的法律適用。主要包括一般侵權(quán)行為的法律適用和特殊侵權(quán)行為的法律適用。

(1)一般侵權(quán)行為的法律適用?！豆穹ǖ洹返?117條規(guī)定，因損害賠償責任產(chǎn)生的權(quán)利和義務，適用構(gòu)成損害賠償請求權(quán)根據(jù)的行為或其他事件發(fā)生地國法；如果雙方當事人為同一國家的公民或法人，則適用該相應國家的法律。但是，“如果作為損害賠償請求權(quán)根據(jù)的行為或其他事件按照哈國的法律不構(gòu)成違法，則不適用外國法”，這一規(guī)定應來源于英國的“雙重可訴原則”，*雙重可訴原則是指對英國之外的侵權(quán)行為追究責任必須符合兩個條件：第一，該行為如果發(fā)生在英國，必須是可以追訴的；第二，依照行為發(fā)生地國法律，該行為也是不正當?shù)?、可追訴的。該原則起源于英國，但英國于1995年對該原則進行了修訂，除跨國誹謗案件之外，其他侵權(quán)領域不再適用該原則。但與該原則又有所不同。英國的雙重可訴原則針對的是法院對案件的受理權(quán)，而哈國的這一規(guī)定針對的是法院對外國法的適用。如果發(fā)生在哈國境外的侵權(quán)行為按照哈國法律不構(gòu)成侵權(quán)行為，則對于該侵權(quán)行為不能適用一般原則，即不能適用侵權(quán)行為地法。這在司法實踐上的效果是，發(fā)生在哈國境外的侵權(quán)行為如果要在哈國法院訴訟，則必須重疊適用侵權(quán)行為地法和哈國法，其終極目的是要強化法院地法即哈國法適用，弱化外國法適用。

(2)特殊侵權(quán)行為的法律適用。關于特殊侵權(quán)行為法律適用的沖突規(guī)范只有一條，即《哈國民法典》第1118條關于消費者損害責任。對于該責任，哈國引入了意思自治原則。哈國明確規(guī)定，因消費者購買貨物或服務產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，依消費者的選擇適用消費者住所地國法、生產(chǎn)者或服務提供者的住所地或居所地國法，以及消費者取得貨物或享受服務地國法。消費者對上述所列三種法律的選擇沒有順序和條件上的限制，可以在其中任意選擇對自己有利的法律適用于損害賠償訴訟，這也是保護弱者利益原則在哈國國際私法立法中的具體體現(xiàn)。

4.不當?shù)美畟姆蛇m用。《哈國民法典》第1119條規(guī)定，不當?shù)美畟m用的一般原則為得利發(fā)生地國法。得利發(fā)生地即利益發(fā)生地，此地與不當?shù)美g具有更為緊密的聯(lián)系，而且適用利益發(fā)生地法更加符合不當?shù)美ǖ娜コ找嫒瞬划斃娴墓δ?。另外，如果不當?shù)美且蛉〉秘敭a(chǎn)的法律根據(jù)被廢除，則不當?shù)美麘m用該法律根據(jù)的準據(jù)法所屬國法律。

(四)知識產(chǎn)權(quán)的法律適用

對于知識產(chǎn)權(quán)，適用申請保護該權(quán)利的國家的法律。如果當事人在哈國法院起訴要求保護知識產(chǎn)權(quán)，應適用哈國關于知識產(chǎn)權(quán)保護的相關實體法律規(guī)定。這是以單邊沖突規(guī)范強制適用哈國知識產(chǎn)權(quán)保護相關法律的立法，說明哈國對知識產(chǎn)權(quán)的保護公法色彩更為濃厚。以知識產(chǎn)權(quán)為標的的合同，如知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、知識產(chǎn)權(quán)許可合同等，均適用前述關于合同的沖突規(guī)范援引準據(jù)法。此類合同雖涉及知識產(chǎn)權(quán)，但本質(zhì)上仍屬合同性質(zhì)，因此，適用合同沖突規(guī)范確定準據(jù)法是較為適宜的。

(五)繼承的法律適用

《哈國民法典》第1121～1123條規(guī)定，遺囑繼承中，立遺囑人享有有限的意思自治權(quán)，在遺囑中可選擇適用其國籍國法，但不可選擇其他法律，如果立遺囑人沒有選擇其國籍國法，則適用其最后住所地國法。不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地國法，在哈國經(jīng)國家注冊財產(chǎn)的法定繼承，適用哈國法。

(六)監(jiān)護和保佐的法律適用

對于未成年人以及無行為能力或限制行為能力成年人的監(jiān)護和保佐的設立或取消，適用被監(jiān)護人或被保佐人的屬人法。接受監(jiān)護(保佐)的監(jiān)護人(保佐人)職責，則適用監(jiān)護人(保佐人)的屬人法。監(jiān)護人(保佐人)和被監(jiān)護人(被保佐人)之間的法律關系，適用指定監(jiān)護人(保佐人)的機關所在地國法。如果被監(jiān)護人(被保佐人)生活在哈國，且哈國法對其更為有利，則適用哈國法。

三、對哈國國際私法沖突規(guī)范的綜合評價

(一)立法理念開放，內(nèi)容涉及較廣，注重吸收國際立法先進經(jīng)驗

1999年生效的《哈國民法典》國際私法編，在當時的國際環(huán)境下具有一定的先進性，內(nèi)容規(guī)定詳細而全面，既與國際接軌也體現(xiàn)了地域特色。雖然很多內(nèi)容依舊沿襲前蘇聯(lián)民法典，但在新法的制定過程中也吸收了很多西方國家先進的立法經(jīng)驗，這些先進的法律選擇理念在當今多個國家的國際私法立法中都有所體現(xiàn)。

1.在總則中采用最密切聯(lián)系原則，采取開放式立法結(jié)構(gòu)。大陸法系國家的法官，其主要任務是適用法律而非創(chuàng)制法律。成文法的弊端在于其總是滯后于現(xiàn)實的發(fā)展，這就要求成文法除了規(guī)定具體法律關系的法律適用規(guī)范外，還必須對將來有可能發(fā)生的法律關系進行原則性的規(guī)定，從而防止成文立法的不足，避免出現(xiàn)無法可依的情況。哈國將最密切聯(lián)系原則作為補缺性法律適用基本原則，正是這一理念的具體體現(xiàn)。

2.對連結(jié)點進行軟化。*連結(jié)點是指沖突規(guī)范的系數(shù)中將特定的涉外民事法律關系和某一特定地域的法律結(jié)合起來的媒介或紐帶。例如沖突規(guī)范“法律行為的形式，依行為實施地法”中，行為實施地就是該沖突規(guī)范的連結(jié)點。即對連結(jié)點進行軟化處理，增強沖突規(guī)范的靈活性。哈國沖突規(guī)范吸收了多國立法的先進經(jīng)驗，采取多種方法對連結(jié)點進行軟化，譬如采用靈活的開放型系屬公式、增加連結(jié)點數(shù)量、對同一法律關系分割采用不同連結(jié)點、對同類法律關系區(qū)分采用不同連結(jié)點等，這些方法都極大地增強了法律適用的靈活性，有利于涉外民事法律沖突的順利解決，也有利于保障和促進涉外民事關系的順利發(fā)展。

3.遵循有利弱者保護原則，體現(xiàn)保護弱者利益的國際立法趨勢。保護弱者利益是司法正義的必然要求，現(xiàn)代國際私法追求實質(zhì)正義，采用保護弱者利益原則已成為各國國際私法立法的基本原則。哈國沖突規(guī)范中多處采用有利弱者保護原則，在關于消費者損害責任、監(jiān)護和保佐等沖突規(guī)范中均體現(xiàn)了保護弱者利益原則。

(二)價值取向追求法律適用確定性與靈活性的平衡，總體傾向確定性

國際私法的價值取向經(jīng)歷了由程序正義到實質(zhì)正義再到程序正義與實質(zhì)正義相結(jié)合的發(fā)展歷程。當代國際私法追求法律適用的確定性與靈活性的平衡共生，采取靈活的法律分析方法找尋適用于涉外民事案件的適當?shù)姆ǎ詫崿F(xiàn)個案公平；同時采取多種方法對法官自由裁量權(quán)進行合理限制，以防止法律適用過度靈活對個案正義的實質(zhì)破壞。哈國沖突規(guī)范中連結(jié)點趨于靈活、大量采用雙邊沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范、將最密切聯(lián)系原則作為補缺原則等法律選擇方法都體現(xiàn)了哈國沖突規(guī)范追求法律適用靈活性的特點。

然而，如果在法律選擇上過于靈活，賦予法官過大的自由裁量權(quán)，在司法實踐中則會引起適得其反的效果。法官面對過于靈活的法律選擇方法可能無所適從，導致法律適用缺乏操作性；或者濫用自由裁量權(quán)，損害當事人利益，破壞涉外民事關系的正常發(fā)展；也有可能在自由裁量時習慣性認定法院地法與案件具有最密切聯(lián)系，使得司法實踐中最密切聯(lián)系地法等同于法院地法，造成法院地法擴大適用的單邊主義傾向。因此，在現(xiàn)代國際私法注重法律選擇靈活性的發(fā)展趨勢下，以成文法為主要法源的哈國，雖然采用各種方法增強法律選擇的靈活性，但總體來看，依然以維護國際私法穩(wěn)定性為主要目標，對最密切聯(lián)系原則的適用非常謹慎，意思自治原則適用領域也不多，在法律選擇中注重管轄權(quán)的選擇，其價值取向仍然側(cè)重于法律適用的確定性。

(三)部分沖突規(guī)范仍體現(xiàn)保守性

哈國雖然吸收了外國國際私法先進的立法經(jīng)驗，展現(xiàn)了開放的立法理念，但是在很多具體沖突規(guī)范中，依然顯現(xiàn)了其根深蒂固的保守性。

1.意思自治原則適用范圍過窄?！豆穹ǖ洹窙_突規(guī)范總則中并未對意思自治原則進行規(guī)定，在具體沖突規(guī)范中也只有4條明確規(guī)定適用該原則：運輸中的動產(chǎn)物權(quán)、合同、侵權(quán)中的消費者損害責任和遺囑繼承。后二者為有限意思自治，即消費者只能在其住所地法、生產(chǎn)者或服務提供者的住所地或居所地法和消費者取得貨物或享受服務地國法這三者中進行選擇；立遺囑人在遺囑中只能選擇適用其國籍國法，不能選擇其他法律。自《意大利民法典》成為世界上第一部采納意思自治理論的民法典以來，當事人意思自治逐步確立了它在合同法律選擇問題上首要選法原則的地位。意思自治原則所具有的保證法律適用結(jié)果的可預見性、保障國際經(jīng)濟交易安全以及在司法實踐中使法律適用簡單明了、實現(xiàn)司法任務的簡單化和當事人對判決結(jié)果接受度較高的優(yōu)勢，使其成為國際私法領域中的一般性原則，且其適用領域還在不斷擴大。如1955年《意大利國際私法》就已把當事人意思自治擴大到了夫妻財產(chǎn)制、繼承、捐贈、侵權(quán)和產(chǎn)品責任領域。[3]我國2010年頒布的《涉外民事關系法律適用法》不僅將意思自治原則作為總則中法律適用的基本原則，更是將其擴大到了委托代理、信托、仲裁協(xié)議準據(jù)法、夫妻財產(chǎn)制、協(xié)議離婚、動產(chǎn)物權(quán)、侵權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及許可使用等領域，共計14條之多。相比之下，哈國沖突規(guī)范中意思自治原則適用范圍較窄，在涉外民事關系上賦予當事人自治權(quán)利較少，體現(xiàn)了立法的保守性。

2.屬人法堅持單一國籍國法原則?！豆穹ǖ洹窙_突規(guī)范中不管是自然人還是法人的屬人法均采取國籍國法主義，極少采用住所作為連結(jié)點，此立法理念已落后于當前國際立法中以慣常居所地作為屬人法連結(jié)點的發(fā)展趨勢。從屬人法的歷史發(fā)展來看，最早的屬人法當追溯至公元14世紀意大利巴托魯斯“法則區(qū)別說”，該學說以住所為屬人法連結(jié)點，后來法國達讓特萊“法則三分說”、荷蘭胡伯“屬地三原則”與德國薩維尼“法律關系本座說”也均持此觀點。19世紀后半葉，在孟西尼國籍主義的影響下，歐洲大陸屬人法從住所轉(zhuǎn)向國籍，國籍原則在歐洲大陸逐漸取代了住所原則，而英美國家依然堅持住所原則。20世紀50年代后，隨著國際經(jīng)濟交往的迅猛發(fā)展和國際私法統(tǒng)一化進程的不斷加快，兩大法系在屬人法上的分歧出現(xiàn)殊途同歸的傾向，住所地的地位得到了提升。為解決住所地法與國籍國法的沖突，海牙國際私法會議于1955年6月15日簽訂了《解決本國法和住所地法沖突的公約》，公約提出一個新的連結(jié)點即慣常居所地。慣常居所地的出現(xiàn)并非偶然，而是最密切聯(lián)系原則在屬人法方面的具體體現(xiàn)。國際經(jīng)濟一體化發(fā)展促進了涉外民商事交往的頻繁發(fā)生，使得慣常居所地成為與人的身份和能力法律關系聯(lián)系較為緊密的連結(jié)點。慣常居所地概念誕生以來便受到了廣泛關注，逐步得到多數(shù)公約的采納，海牙公約現(xiàn)在基本上都以慣常居所地作為連結(jié)點。除此之外，各國亦紛紛效仿，在國際私法的國內(nèi)立法中均采納慣常居所地作為屬人法的連結(jié)點。*例如1956年《兒童撫養(yǎng)義務法律適用公約》、1961年《關于未成年人保護的管轄權(quán)和法律適用的公約》、1965年《收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用或判決承認公約》、1988年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》；1971年《美國承認離婚和別居法》、1972年《加蓬民法典》、1986年《德國關于改革國際私法的立法》、1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法》、2010年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》等。我國2010年頒布的《涉外民事關系法律適用法》更是將慣常居所地作為屬人法的首要連結(jié)因素。

隨著全球經(jīng)濟一體化進程的推進，國際間人口流動越來越頻繁，國籍國和住所地國與當事人可能并不具有緊密聯(lián)系，而慣常居所地在這種背景之下則成為最為適合的屬人法連結(jié)點。采用慣常居所地法作為屬人法不僅能夠調(diào)和國籍國法與住所地法之間的沖突，而且在司法實踐中具有易于操作與高度認同的優(yōu)點。哈國沖突規(guī)范在目前的國際大環(huán)境下仍堅持嚴格的國籍屬人法，并不利于其涉外民商事交往的正常發(fā)展。

3.單邊主義傾向明顯，多處體現(xiàn)法院地法主義。單邊主義是指沖突規(guī)范直接指向某一特定實體法的做法；多邊主義則是指沖突規(guī)范所指向的準據(jù)法既可能是本國法，也可能是外國法。[4]在調(diào)整涉外民商事關系的過程中，單邊主義方法和多邊主義方法是一種既對立又統(tǒng)一的辯證關系。在一部國際私法立法中，不可能全部采取單邊主義方法或多邊主義方法，而是針對不同種類的法律關系，適用不同的調(diào)整方法。單邊主義在維護國家主權(quán)、保護國家根本利益方面的作用仍不可忽視。雖然從客觀來看，單邊主義法律適用方法在很大程度上是自利和狹隘的，多邊主義則傾向于平等和開放，但在不成熟的國際或區(qū)際體制中，內(nèi)法域的立法和司法不管是由于內(nèi)部或者外部的因素，都使采用單邊主義方法具有一定的合理性。[5]但是，在經(jīng)濟全球化的背景下，國家之間依存度不斷提高，多邊主義已成為各國國際私法國內(nèi)立法的主流價值選擇。

《哈國民法典》沖突規(guī)范中的單邊主義主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，單邊沖突規(guī)范在立法中被多處采用，直接規(guī)定適用法院地法，即哈國法。譬如識別、外國法無法查明的法律適用、公共秩序保留排除外國法后的法律適用、自然人權(quán)利能力、宣告自然人為無行為能力或限制行為能力、宣告自然人失蹤或死亡等，均直接適用哈國法律。第二，部分沖突規(guī)范雖為雙邊沖突規(guī)范，但卻包含法院地法優(yōu)先適用規(guī)則。例如第1106條和第1117條，*《哈薩克斯坦共和國民法典》第1106條規(guī)定：“第一，訴訟時效依適用于相應法律關系的國家的法律。第二，不受訴訟時效支配的請求權(quán)，若哈薩克斯坦共和國公民或法人參與該法律關系，依哈薩克斯坦共和國法律?！钡?117條規(guī)定：“第一，因損害賠償責任產(chǎn)生的權(quán)利和義務，依構(gòu)成損害賠償請求權(quán)根據(jù)的行為或其他事件發(fā)生地國法。第二，如果因國外損害賠償責任而產(chǎn)生權(quán)利和義務的當事人為同一國家的公民或法人，則適用該相應國家的法律。第三，如果作為損害賠償請求權(quán)根據(jù)的行為或其他事件依照哈薩克斯坦法律規(guī)定不構(gòu)成違法，則不適用外國法?！痹谶@兩條沖突規(guī)范中，前款采用雙邊沖突規(guī)范模式，允許適用外國法，但是最后一款規(guī)定卻使其具有了非常明顯的單邊主義傾向。此種規(guī)定目的顯然是為了保護在涉外民事訴訟中作為被告的哈國當事人，而犧牲作為原告的外國人一方利益，這是一種明顯的擴大法院地法適用范圍的單邊主義立法技術。

單邊主義存在不可避免的缺陷，最為直接的就是導致法院地法被濫用，進而導致“挑選法院”*挑選法院是指涉外民商事案件當事人挑選對自己有利的法院訴訟，以獲得對自己有利的判決?，F(xiàn)象的發(fā)生。毋庸置疑，法院地法主義的泛濫,實質(zhì)上就等于否認內(nèi)外國法律沖突現(xiàn)象的存在,最終將導致沖突法的衰退。[6]多邊主義已成為當今國際私法發(fā)展的主流趨勢。哈國國際私法有必要對單邊主義進行適當限制，擴大多邊主義方法的應用。如可加強最密切聯(lián)系原則適用的廣度和深度，擴大意思自治原則適用的范圍，對涉外民事關系采取張弛有度的調(diào)整方法，使國際私法立法能夠在保護國家主權(quán)與利益和推動涉外民事關系繁榮發(fā)展中發(fā)揮最大效能。

四、對我國當事人參與中哈涉外民商事關系的建議

隨著中哈兩國全方位國際合作的不斷深入，為了切實保護我國當事人的利益，根據(jù)我國和哈國調(diào)整涉外民商事關系的相關法律規(guī)定，我國法人或自然人與哈方當事人締結(jié)合同關系時，可在合同中明確選擇合同適用的法律。從兼顧雙方利益的角度出發(fā)，首選適用國際公約或國際慣例；糾紛解決方式可選擇國際商事仲裁，與涉外訴訟相比，國際商事仲裁具有高效、快捷等優(yōu)勢。涉外民商事關系無論是否發(fā)生在我國境內(nèi)，若哈國當事人在我國境內(nèi)有財產(chǎn)可供執(zhí)行，我國當事人應盡量選擇在我國人民法院提起訴訟，以利于判決得到執(zhí)行；若哈國當事人在我國境內(nèi)沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，我國當事人應選擇在哈國提起訴訟，這將有助于判決結(jié)果的順利實現(xiàn)。哈國沖突規(guī)范規(guī)定，哈國法人或公民參與的對外經(jīng)濟行為，無論行為地在哪里，都必須采取書面協(xié)議形式。因此，我方當事人在與哈國法人或公民締結(jié)涉外商事關系時，必須簽訂書面協(xié)議，否則涉外商事關系一旦出現(xiàn)爭議，哈國法院將對以其他行為方式如口頭、默示等方式形成的涉哈商事關系認定為無效。

“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。隨著向西開放戰(zhàn)略的實施和“絲綢之路經(jīng)濟帶”戰(zhàn)略的推進，涉外民商事關系必將進入快速發(fā)展時期，海外利益的擴張必然會增大我國企業(yè)和個人與國外當事人發(fā)生各種經(jīng)濟糾紛的概率，只有了解外國法律制度，尤其是外國專門調(diào)整涉外民商事關系的國際私法制度，我們才能在糾紛發(fā)生時切實有效地維護自身的合法權(quán)益。

[1]杜尚澤，丁偉，黃文帝.弘揚人民友誼 共同建設“絲綢之路經(jīng)濟帶”[N].人民日報，2013-09-08.

[2]谷口安平.程序正義與訴訟(增補本)[M].王亞新，劉榮軍，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：163.

[3]福斯托·波卡爾，科斯坦薩.20世紀末的意大利國際私法：進步抑或倒退？[A].西蒙尼德斯.20世紀末的國際私法：進步抑或倒退？[C].萊頓：克魯沃出版社，2000：293.

[4]徐冬根.論國際私法的哲理性[J].華東政法大學學報，2001，(1)：49.

[5]耿勇.單邊主義法律選擇方法[J].政法論壇，2007，(4)：95.

[6]許崇利.沖突法基本路徑的經(jīng)濟分析——雙邊主義對單邊主義[J].比較法研究，2005，(5)：42.

【責任編輯：甘海燕】

Review of the Conflict Rules of Private International Law of Kazakhstan

WANG XiaoJiao

(XinjiangUniversityofFinanceandEconomics，Urumqi830012,China)

The international civil and commercial relationship between China and Kazakstan has entered a new flourishing and developmental period. In order to protect parties in China efficiently, they should study the Private International Law of Kazakstan which governs the civil and commercial relations with foreign elements.However,with the rapid development of international integration and regional economic cooperation in Central Asia,the inherent conservation of Kazakstan’s Private International Law would affect the success of the regional economic cooperation between the two countries and the position of Kazakstan in the international economy.Parties in China should use the rules of the Private International Law to protect their rights.

Kazakstan;private international law;conflict rules

2014-06-13

新疆維吾爾自治區(qū)教育廳高?？蒲杏媱濏椖俊敖ㄔO‘絲綢之路經(jīng)濟帶’對外開放與合作中的國際私法問題研究”(項目編號：XJEDU2014S044)

王小驕(1979—)，女，新疆財經(jīng)大學法學院講師，中南財經(jīng)政法大學博士研究生，研究方向為國際私法學。

D997.2

A

1671-9840(2015)02-0050-09