賈銀生，何顯兵

西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川 綿陽 621010

引 言

危險駕駛罪，無論是醉酒駕駛型還是追逐競駛型，其責任形式都應(yīng)當為故意。醉酒型危險駕駛罪的責任形式在理論上雖然有爭議①如馮軍教授認為是過失，謝望原教授等認為既可以是故意也可以是過失，還有少數(shù)學(xué)者認為是嚴格責任。，但主流觀點認為是故意[1-2]。然而，交通肇事罪的責任形式通說認為是過失。于是，教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事結(jié)果的情形，如何處理便成為一大難題。于此，就危險駕駛罪教唆犯這一問題，筆者尋探檢討，以求教于方家。

1 教唆他人危險駕駛產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的處理難題

教唆他人危險駕駛，卻產(chǎn)生交通肇事結(jié)果的情形，至《刑法修正案（八）》增設(shè)危險駕駛罪以來，學(xué)界雖有提及，但少有探討。具體而言存在如下難題:

難題之一，成立共同犯罪與立法的沖突。教唆他人危險駕駛，他人行為造成的結(jié)果具有危險駕駛罪的構(gòu)成要件符合性，對教唆者，成立危險駕駛罪的教唆犯，按危險駕駛罪處理。如果教唆他人危險駕駛，被教唆者造成了交通肇事罪的結(jié)果，在這一場合下，至少教唆者的介入引起了被教唆者所實施的行為符合教唆故意內(nèi)容的結(jié)果。但交通肇事罪又是公認的過失犯罪，根據(jù)我國刑法第25條和第29條第1款，兩者不能構(gòu)成共同犯罪。這就造成以下不合理局面:教唆他人危險駕駛，被教唆者構(gòu)成危險駕駛罪時，兩者可以成立共同犯罪；被教唆者在危險駕駛罪的基礎(chǔ)上進一步產(chǎn)生了符合交通肇事罪構(gòu)成要件結(jié)果、構(gòu)成交通肇事罪時就不能成立共同犯罪。

難題之二，輕罪處罰、相對重罪不處罰的悖論。在被教唆者構(gòu)成危險駕駛罪時，教唆者與被教唆者成立共同犯罪，對教唆犯，以危險駕駛罪進行處罰；在被教唆者危險駕駛進一步構(gòu)成交通肇事罪時，因兩者不能成立共同犯罪，根據(jù)刑法第29條第1款，對教唆者也就不能處罰。這樣會導(dǎo)致教唆他人危險駕駛，被教唆者構(gòu)成處罰相對較重的交通肇事罪的情形不受處罰；教唆他人危險駕駛，被教唆者也正好構(gòu)成處罰相對輕微的危險駕駛罪時反而受到處罰的悖論。

難題之三，教唆犯是否應(yīng)當處罰的兩難困境。根據(jù)教唆犯從屬于正犯故意的立場，教唆者的可罰性和處罰根據(jù)來源于正犯的實行行為和故意。對教唆犯的處罰根據(jù)可以肯定的是，教唆犯惹起了正犯產(chǎn)生了符合構(gòu)成要件結(jié)果的故意，實施了符合構(gòu)成要件的行為，只要教唆犯沒有違法的阻卻事由，其必然可罰。教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪的結(jié)果，從教唆犯的處罰根據(jù)上來講，教唆者惹起了被教唆者危險駕駛的故意，被教唆者也實施了危險駕駛行為，不但造成了符合危險駕駛罪構(gòu)成要件的抽象危險，還造成了致人傷亡的交通肇事結(jié)果，只要教唆者不具有違法阻卻事由，其應(yīng)當可罰。然而，一旦處罰教唆者，又明顯違背刑法第25條和第29條之規(guī)定，如果不處罰又明顯放縱犯罪。簡言之，教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪的結(jié)果的情形，會面臨處罰教唆者則違背罪刑法定原則，不處罰又無疑放縱犯罪的兩難困境。

2 教唆他人危險駕駛產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的處理方案

2.1 根據(jù)行為共同說，否定共犯對正犯故意的從屬，肯定對過失犯的教唆

運用行為共同說在否定共犯對正犯故意的從屬性上，肯定對過失犯的教唆，以解決教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的難題，在理論界雖然沒有人明確提出過，但根據(jù)如張明楷教授等部分學(xué)者在共同犯罪的本質(zhì)上贊同行為共同說，否定共犯對正犯故意的從屬的見解[3]，不失為解決此難題的一種方案。但該種方案是否合理還有待驗證。

2.1.1 運用行為共同說解決上述難題的相對合理性

行為共同說認為，共同犯罪即指數(shù)人共同實施了違法行為而不是共同實施了特定的犯罪；共同犯罪意思是不必要的，共同過失的違法行為也應(yīng)當成立共同犯罪（數(shù)人數(shù)罪）。行為共同說與犯罪共同說相對，主要是解決共同正犯犯罪本質(zhì)中“共同性”問題的。近年來，行為共同說在解決共犯問題上也開始成為有力學(xué)說。如松宮孝明教授認為，“承認過失共犯可罰性的學(xué)說似乎并非這樣簡單就可以駁倒”[4]。從共犯的處罰根據(jù)在于共犯介入正犯的行為，引起了正犯實施符合構(gòu)成要件的事實，以共犯固有的違法與責任而受到處罰來看，那么共犯的本質(zhì)也可以理解為“數(shù)人數(shù)罪”。易言之，行為共同說為共犯的處罰根據(jù)采取因果共犯論（混合惹起說）的立場奠定了理論基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)之上，從共犯的要素從屬性來看，共犯也就沒有必要從屬于正犯的故意。因此，行為共同說肯定對過失犯的教唆。

如李斯特所言:“教唆犯是指故意教唆他人實施教唆者自己意圖實施犯罪之行為。”[5]371成立教唆犯，基本前提是教唆犯的責任形式為故意。另外，教唆犯是否要求與正犯的故意從屬，值得探討。這在德日刑法學(xué)上存在肯定說與否定說之爭，其中肯定說是通說。當然，否定說的見解也很有力[5]315[6]。在國內(nèi)，張明楷教授率先引進否定說[7]，后得到錢葉六教授等學(xué)者的支持[8]。在否定共犯對正犯故意從屬的問題上，認為肯定說不能合理解釋諸如共犯錯誤、身份犯等問題；認為我國刑法第29條第1款、第27條，都沒有肯定教唆犯、幫助犯成立的條件是其對正犯故意的從屬。

從行為共同說肯定對過失犯的教唆來說，教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的情形，成立共同犯罪。對教唆犯，因其引起被教唆者產(chǎn)生了實施符合危險駕駛罪構(gòu)成要件的行為意思，并通過被教唆者的違法行為間接地侵犯了法益。通過其責任形式所對應(yīng)的惹起被教唆者的法益侵犯結(jié)果，符合了危險駕駛罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以危險駕駛罪論處。此時，雖然被教唆者產(chǎn)生了符合交通肇事罪的結(jié)果，但也不影響其教唆犯的成立和處罰。

2.1.2 該種方案的缺陷

行為共同說承認對過失犯的教唆，必須要求在教唆犯可罰性的基礎(chǔ)上否定教唆犯對正犯故意的從屬。張明楷教授雖然主張否定說，但自己也可能很矛盾。

張教授在論證該問題上主要借鑒日本刑法學(xué)者在解決共犯錯誤問題和身份犯等問題上由肯定說到否定說的轉(zhuǎn)變。但從日本刑法第60條“二人以上共同實施犯罪的都是正犯”，第61條“教唆他人實施犯罪的判處正犯的刑罰”的規(guī)定中，不難看出，日本刑法學(xué)者主張否定說至少有立法上的依據(jù)，不會違背罪刑法定原則和責任主義原理。

另一方面，張教授認為我國刑法第29條第1款、第27條都沒有肯定教唆犯、幫助犯對正犯故意的從屬。根據(jù)其見解，無非認為我國刑法條文中“共同犯罪”的含義不一樣。刑法第25條第1款的“共同犯罪”是一般的責任形式為故意的共同犯罪，第25條第2款明顯承認了特殊的共同過失犯罪事實，只是不按故意的共同犯罪處罰而已；刑法第27條和第29條第1款的“共同犯罪”包含了共同過失犯罪和共犯故意、正犯過失等的共同犯罪。

在筆者看來，不能將我國刑法第25條第1款對刑法第26條至第29條“共同犯罪”用語的統(tǒng)領(lǐng)作用視而不見。從刑法體系上說，同樣的用語在不同的條文中確實會有不同的含義。如刑法第14條的“明知”和第138條教育設(shè)施重大安全事故罪中的“明知”；刑法第14條的“故意”和第304條故意延誤投遞郵件罪中的“故意”等。但這是作為刑法總則和分則的用語。雖然刑法總則對分則起指導(dǎo)性作用，但分則本身也具有區(qū)別于總則的特殊性。在總則范圍內(nèi)，尤其是在前后關(guān)聯(lián)的法律條文中，相同的用語應(yīng)當有相同的含義。如刑法第13條至第17條，關(guān)于“犯罪”的含義；刑法第14條的“故意”與第16條、第17條的“故意”；刑法第15條的“過失”與第16條、第17條之1的“過失”等①如果張教授否定共犯對正犯故意從屬，其在《危險駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷》一文中也就不應(yīng)該說“將危險駕駛罪認定為過失犯罪，就否定了本罪存在教唆犯與幫助犯”。由此可見張教授在解釋法條時的矛盾心理。。

筆者以為，在共犯的本質(zhì)上，目前還只能采取部分犯罪共同說。我國刑法在對共犯從屬性的規(guī)定上，教唆犯必須從屬于正犯的故意。退一步說，即使承認對過失犯的教唆，也會面臨處罰過寬的問題。如西田典之教授認為，“如果認定過失共犯，其處罰范圍只能是極其寬泛，在充滿危險的現(xiàn)代社會，這又屬于過度的刑事控制”[9]。因此，雖然行為共同說肯定對過失犯的教唆，教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的情形成立共同犯罪，對教唆犯也有處罰根據(jù)，但這樣的處理方式無論從我國的立法技術(shù)上還是從實質(zhì)解釋上來說，都難以成立，因而不可取。

2.2 根據(jù)法益保護前置化原理和客觀的超過要素理論的處理方案

法益保護前置化原理主要是在風(fēng)險社會下“風(fēng)險刑法”理論上提出的②其主要體現(xiàn)是刑事立法中抽象危險犯的擴張。。在國內(nèi)，該原理也得到部分學(xué)者的支持[10-11]?？陀^的超過要素理論是張明楷教授在借鑒德日刑法“客觀處罰條件”概念和傳統(tǒng)刑法“主觀的超過要素”對應(yīng)概念的缺失上創(chuàng)立的。對教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果而言，雖然目前理論界也沒有明確提出以此方法解決，但也可以進行探討。

2.2.1 該種方案的相對合理性

如今的車流社會，行為人駕車行駛在客觀上已然具有了高度的風(fēng)險，只是在社會整體利益的衡量下，基于信賴原則，允許了這種風(fēng)險的存在。但行為人危險駕駛，造成了危害公共安全的抽象危險，刑法不能容忍。從更好地保護社會公共安全的角度出發(fā)，對危險駕駛行為所造成的抽象危險，刑法應(yīng)當提前介入。因此，從增設(shè)危險駕駛罪的角度來說，根據(jù)法益保護前置化原理，有理由認為危險駕駛行為構(gòu)成的交通肇事罪屬于故意犯罪。

根據(jù)張明楷教授的觀點，客觀的超過要素仍然是犯罪構(gòu)成要件的要素，是超出與行為人故意相對應(yīng)的客觀結(jié)果要素，并且至少要求行為人對這樣的要素具有預(yù)見可能性。運用客觀的超過要素，主要限制有三:“一是客觀的超過要素主要存在于故意犯罪中，在過失犯罪中意義不大。二是行為內(nèi)容所表現(xiàn)的客觀危害結(jié)果的超過要素，只應(yīng)當存在于雙重法益侵犯結(jié)果中。三是只能對法定刑較輕的故意犯罪的實害結(jié)果承認客觀的超過要素①如這樣的情況:行為人明顯故意的實施危害行為，刑法又要求發(fā)生法益侵犯結(jié)果才該當于犯罪的構(gòu)成要件，而這樣的結(jié)果往往相當嚴重，且法定刑又較低。如果承認該罪必須出于故意，又會造成此罪與彼罪區(qū)分的難題和罪與刑不相適應(yīng)的困境。?！盵12]227–237

根據(jù)法益保護前置化原理，因危險駕駛而產(chǎn)生的交通肇事罪為故意犯罪。如果行為人致人傷亡，法定刑確也較低。這樣的傷亡結(jié)果，將其認定為客觀的超過要素確也合理。具體原因有三:其一，行為人雖然沒有希望或放任，但也有認識或認識的可能性。其二，這樣的傷亡結(jié)果確實也造成了致人傷亡的實害結(jié)果和公共安全的法益侵害的雙重危害結(jié)果。其三，危險駕駛致人傷亡的法益侵犯確實相當嚴重，且法定刑又較低，如果承認該罪必須出于故意，確實會造成此罪與刑法第114條、第115條第1款等區(qū)分的難題和罪與刑不相適應(yīng)的困境。

結(jié)合法益保護前置化原理和客觀的超過要素理論，教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的處理如下:其一，如果教唆他人危險駕駛并且希望或放任交通肇事罪結(jié)果的發(fā)生，則教唆者和被教唆者成立交通肇事罪的共同犯罪。其二，如果教唆者對被教唆者所造成的客觀超過要素沒有預(yù)見可能性，或有預(yù)見可能性但并非追求或放任，根據(jù)部分犯罪共同說，兩者在危險駕駛罪上成立共同犯罪。在這一基礎(chǔ)上，對教唆者以危險駕駛罪處理；對被教唆者，還需要對其客觀的超過要素負責，以交通肇事罪處理。

2.2.2 該種方案的適用性存疑

“風(fēng)險社會”由德國社會學(xué)家烏爾里希·貝克所提出。貝克所稱的風(fēng)險主要是后工業(yè)時代的技術(shù)風(fēng)險，而非交通風(fēng)險。同時，貝克自己也認為，“風(fēng)險”只是一種構(gòu)想，一種社會定義，就像神一樣，只有相信它才知道它的存在和真實有效[13]?！帮L(fēng)險刑法”概念受風(fēng)險社會理論的影響而提出，但其過于擴大“風(fēng)險”的含義，容易認為刑法立法上新近增加的危險犯都是風(fēng)險刑法的體現(xiàn)。如陳興良教授所言，“風(fēng)險概念被泛化的結(jié)果導(dǎo)致風(fēng)險刑法的理論喪失現(xiàn)實基礎(chǔ)，也使風(fēng)險刑法理論與風(fēng)險社會理論難以對接”[14]。

雖然國外如日本刑法2001年增設(shè)第163條之4的準備非法制作支付用磁卡的電腦記錄罪，將刑法第161條之2的非法制作電磁記錄罪、提供非法制作的電磁記錄罪的預(yù)備行為單獨處罰[15]552–575；國內(nèi)如《刑法修正案（八）》修改刑法第141條，將其基本犯罪規(guī)定為抽象危險犯，修改刑法第338條，將其由實害犯規(guī)定為具體危險犯等，確有通過法益保護前置化以應(yīng)對風(fēng)險社會下的一些抽象或者具體危險狀態(tài)。但這些情況也屬于極少數(shù)，世界各國刑法還是以實害犯為絕對主體。

同時，風(fēng)險社會下，法益保護前置化原理在整個大陸法系刑法學(xué)者中都爭議不斷。法益保護的內(nèi)容如何判定；將法益保護前置到預(yù)備行為還是實行行為，以及實行行為的什么階段；法益保護前置化后刑法的謙抑性價值如何體現(xiàn)，刑罰的正義性和人道性如何衡量等，問題重重。這樣一來，容易主觀歸罪和違背責任主義原理，導(dǎo)致刑罰處罰過重。另外，“客觀的超過要素”雖然可以比較合理地解決如丟失槍支不報罪、濫用職權(quán)罪等看似既可以是故意又可以是過失犯罪的理論難題，但也存在諸多問題而不被學(xué)界廣泛認可。

舉其一點疑問來說，如果客觀的超過要素也屬于構(gòu)成要件的要素，那么就應(yīng)當有相應(yīng)的主觀要素相對應(yīng)。張教授認為行為人對行為所造成的結(jié)果雖不希望或放任，但至少有認識或認識可能性。這種見解確有一定道理，但其沒有明確回答這樣的認識或認識可能性是否屬于過失。一方面，如果不屬于過失就不應(yīng)當將客觀的超過要素認為屬于構(gòu)成要件的要素，刑法處罰行為造成這樣的結(jié)果無非是基于刑事政策的考慮。而如李斯特的名言，“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[16]3，張教授也只是回避了刑事政策和犯罪構(gòu)成要件定型性的緊張關(guān)系。另一方面，如果行為人對客觀超過要素的認識或認識可能性屬于過失，那么如刑法第129條的責任形式也就成了故意加過失了。張教授也主張對同一犯罪的責任形式應(yīng)當整體判斷，并且認為，“行為與結(jié)果都是認識的內(nèi)容，如果只考慮一點，顯然不能得出適當結(jié)論”[12]219。由此可見，“客觀的超過要素”概念適用的困難。也如張教授自己所言，在三階層或兩階層體系下，這一概念是否有存在的余地，還需進一步探討[12]218。

鑒于“客觀的超過要素”概念適用的困難，將危險駕駛造成的致人傷亡的交通肇事結(jié)果認定為客觀的超過要素，難以說明這樣的結(jié)果是否屬于交通肇事罪的構(gòu)成要件要素，更難以說清楚行為人對致人傷亡結(jié)果的認識或認識可能性屬于什么性質(zhì)。因此，運用該種方案來處理教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的情形，確實不合適。

2.3 修正刑法以結(jié)果為本位界定犯罪責任形式，而以行為為本位來界定的處理方案

近年來，已有不少學(xué)者開始探討修正我國刑法以結(jié)果為本位來界定犯罪責任形式，改之以行為為本位來界定犯罪責任。如勞東燕教授提出:“隨著風(fēng)險的擴散化與日?；?，結(jié)果本位主義的刑法在危害預(yù)防與法益保護方面日益顯得力不從心，立法者越來越多地采用行為本位主義模式來設(shè)置罪刑規(guī)范。如果刑法還以結(jié)果為本位，便難以解決如丟失槍支不報罪、濫用職權(quán)罪等責任形式有爭議的難題了。”[17]如果一改以傳統(tǒng)結(jié)果本位為中心界定犯罪的責任形式，那么自增設(shè)危險駕駛罪以來，交通肇事罪也可以輕巧地認定為故意犯罪了，教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的難題也就可以迎刃而解了。

2.3.1 以行為本位界定犯罪責任形式的相對合理性

在對犯罪故意認識因素的擴張和意志因素的縮限或否定上，以結(jié)果為本位來限定犯罪故意與過失已開始被修正，主張以行為為本位來限定犯罪故意與過失逐漸成為有力學(xué)說。如有學(xué)者認為，意志因素是針對行為而言而非針對結(jié)果而言①持這種觀點的學(xué)者有德國的施米德霍伊澤教授，我國的馮軍教授、黎宏教授、勞東燕教授，我國臺灣地區(qū)的黃榮堅教授等。[18]。在此基礎(chǔ)上，以對犯罪行為事實的認識，而非對犯罪結(jié)果的意欲，界分犯罪故意、過失。由此看來，對犯罪故意、過失的界定以行為為本位來進行判斷確實有一定道理。

從以行為為本位界定犯罪的責任形式的角度來說，危險駕駛罪與交通肇事罪都屬于風(fēng)險社會下的產(chǎn)物，對兩罪責任形式的劃分和責任內(nèi)容射程的界定也應(yīng)當以危險駕駛行為或交通肇事行為來進行。而危險駕駛罪就其行為本身來說，行為人已然認識到其行為的危險性或可能造成危險的蓋然性，行為人沒有阻止和回避其違法行為計劃的進一步發(fā)展，應(yīng)當認為是故意。在此基礎(chǔ)上，行為所造成的致人傷亡的交通肇事結(jié)果也自然歸屬于行為人沒有回避行為計劃發(fā)展的必然后果，而且這樣的法益侵犯后果是刑罰加重處罰的條件之一。

因此，行為人危險駕駛尤其是醉酒駕駛，已然認識到其行為對《道路安全法》等法規(guī)范的違反和可能導(dǎo)致的法益侵犯后果，并且其未阻止危險駕駛計劃的進一步發(fā)展，在責任形式上就屬于故意。教唆他人醉酒駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的情形，由于危險駕駛所導(dǎo)致的交通肇事罪都屬于故意犯罪，兩者必然成立共同犯罪，對教唆犯直接按其所教唆的范圍定罪處罰。

2.3.2 該種方案適用的障礙

大陸刑法理論通說認為犯罪的核心是行為，但法益侵犯結(jié)果才是國家刑罰權(quán)發(fā)動的根據(jù)。為了國家刑罰權(quán)發(fā)動的正當性，在刑法立法上整體體現(xiàn)著結(jié)果本位主義思想[17]。近年以來，雖然國際國內(nèi)刑事立法上法定犯、危險犯增多，但整個刑法體系以結(jié)果犯或?qū)嵑Ψ笧橹黧w沒有動搖，結(jié)果本位主義仍然是刑法的標桿。同時，以符合犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果為中心界分犯罪故意、過失，界定犯罪故意與過失的射程，符合客觀主義刑法理念，可以有效保障國民對其行為的預(yù)測可能性和行動自由。反之，若以行為本位主義界定犯罪故意與過失，則容易造成刑法的肆意性和國民行動自由的萎縮。

勞東燕教授還認為:“一旦堅持以結(jié)果作為認識內(nèi)容核心的故意理論，如何認定如丟失槍支不報罪、擅自進口固體廢物罪與濫用職權(quán)罪等犯罪的罪過形式，便成為不容回避的難題?！盵17]筆者對該觀點提出如下質(zhì)疑。第一，毋庸諱言，以上犯罪的責任形式確實有爭議，但以勞教授所主張的，將間接故意等價于直接故意，取消過于自信的過失類型，引入英美刑法輕率的罪過形式[17]，難道就能很好判斷嗎？根據(jù)其觀點，行為人對其丟失槍支的行為可能屬于輕率，不及時報告的行為屬于故意。如果以行為本位進行判斷，民警丟失槍支不及時報告的行為也有兩種責任形式。第二，僅因為刑法分則犯罪責任形式有爭議的幾個罪名而以行為為本位界定犯罪的故意與過失，還容易造成行為本身的有意性和犯罪責任形式以及犯罪故意認識內(nèi)容的混淆。第三，丟失槍支不報罪、擅自進口固體廢物罪等犯罪的責任形式有爭議的罪名只是少數(shù)，并非刑法分則所有犯罪都是如此。如果僅以此而認為刑法體系應(yīng)當以行為為本位界定犯罪的責任形式，則大陸法系傳統(tǒng)的犯罪論體系必須推倒重來，刑法分則規(guī)定的大量結(jié)果犯也要重新解釋，而這勢必造成立法規(guī)定犯罪和司法認定犯罪的大洗牌、大混亂。

因此，雖然修改傳統(tǒng)刑法以結(jié)果為本位界定犯罪的責任形式可以較好地解決教唆他人醉酒駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的難題，但這樣一來，不僅會產(chǎn)生其他諸多難題，而且整個刑法體系也得重新洗牌，并且嚴重損害刑法的安定性，導(dǎo)致國民的預(yù)測可能性受損，行動自由萎縮。

3 應(yīng)將交通肇事罪作為危險駕駛罪的結(jié)果加重犯來處理

教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的難題，還有一種解決方案:將交通肇事罪作為危險駕駛罪的結(jié)果加重犯進行處理。這樣的方案，張明楷教授有過較為簡略的論述[1]。筆者贊同該種方案，在此進行詳細論證。

大陸法系刑法理論通說認為，結(jié)果加重犯對基本結(jié)果可以是故意也可以是過失，對加重結(jié)果至少要求過失。在增設(shè)危險駕駛罪之前，交通肇事罪本來就包括兩個法益侵害后果:一個是行為人違反交通運輸管理法規(guī)，造成了危害公共安全的抽象危險；另一個是在造成了危害公共安全抽象危險的基礎(chǔ)上，進一步造成致人傷亡的加重結(jié)果。

增設(shè)危險駕駛罪之前，違反交通運輸管理法規(guī)的法益侵犯程度還沒有達到值得刑法調(diào)整的范圍，故而由行政法進行調(diào)整。社會生活的變化，違規(guī)駕駛的法益侵犯后果越來越嚴重，如醉酒駕駛行為和追逐競駛行為。于是《刑法修正案（八）》增設(shè)了危險駕駛罪，對醉酒駕駛和追逐競駛行為進行規(guī)制。而且，《刑法修正案（九）》草案還提出將“在公路上從事客運業(yè)務(wù)，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的；違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品的”等違反交通運輸管理法規(guī)的行為納入危險駕駛罪的調(diào)整范圍。

因此，根據(jù)醉酒駕駛行為和追逐競駛行為法益侵犯的嚴重性，有必要將其納入刑法的評價范圍，《刑法修正案（八）》只是將其從交通肇事罪中分化出來單獨成罪而已。從危險駕駛行為違反交通運輸管理法規(guī)所造成的抽象危險和行為進一步發(fā)展造成的致人傷亡的交通肇事結(jié)果來說，交通肇事罪確也屬于危險駕駛罪罪質(zhì)上的結(jié)果加重關(guān)系。這樣的結(jié)果加重關(guān)系，一方面從交通肇事罪的法定刑重于危險駕駛罪的法定刑來看合符邏輯；另一方面如張明楷教授所言，“基本犯是抽象危險犯，加重犯是實害犯為刑事立法和刑法理論所公認”[1]。如德國刑法第306條第2款的放火罪、第326條第5項的危害環(huán)境處理垃圾罪，我國刑法第141條、第144條等。同時，對于基本結(jié)果為故意，加重結(jié)果為過失的情形，在立法上也有相應(yīng)的印證，如故意傷害致人死亡、搶劫致人死亡等。

因交通肇事罪與危險駕駛罪具有罪質(zhì)上的結(jié)果加重關(guān)系，在危險駕駛罪上有罪質(zhì)的重合部分，教唆他人危險駕駛卻產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的情形，根據(jù)部分犯罪共同說，教唆者和被教唆者在危險駕駛罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，教唆者構(gòu)成危險駕駛罪，被教唆者構(gòu)成交通肇事罪。所以，教唆他人危險駕駛，結(jié)果他人構(gòu)成交通肇事罪的情形，教唆者成立危險駕駛罪的教唆犯。

該種論證合乎理論邏輯，具有合理性。但或許會有這樣的疑問:一，雖然交通肇事罪在違反交通運輸管理法規(guī)這一抽象危險上的責任形式為故意，但對同一犯罪的責任形式應(yīng)當整體評價，交通肇事罪的責任形式在整體上為過失，而部分犯罪共同說要求正犯的責任形式為故意。二，即使承認交通肇事罪是危險駕駛罪的結(jié)果加重犯，但我國刑法對加重結(jié)果的規(guī)定都在同一法條中。筆者回答如下:

毋庸諱言，部分犯罪共同說和行為共同說一樣，主要是解決共同正犯“共同性”問題的，其要求共同犯罪部分的“共同”，核心是共犯人之間具有罪質(zhì)上重合的犯罪。在共犯的從屬性問題上，要求共犯和正犯在構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性上都具有部分重合的要素。在教唆犯從屬于正犯故意的問題上，教唆犯出于犯罪故意教唆他人，正犯在責任形式上也要具有故意，兩者才有可能成立共同犯罪。

但是，至《刑法修正案（八）》增設(shè)危險駕駛罪以來，交通肇事罪應(yīng)當存在兩種類型:一種是危險駕駛罪以外的純過失的交通肇事罪，如超載駕駛、疲勞駕駛所致的交通肇事罪；一種是由危險駕駛罪所致的交通肇事罪。對第二種，作為基本犯的危險駕駛罪的責任形式為故意，只不過加重結(jié)果為過失罷了。既然部分犯罪共同說的本質(zhì)在于部分犯罪的共同，教唆他人危險駕駛產(chǎn)生交通肇事罪結(jié)果的情形，在危險駕駛罪的范圍內(nèi)當然可以成立共同犯罪，對教唆犯也自然可以以危險駕駛罪論處了。

對比國外，日本刑法理論通說也是將危險駕駛致死傷罪作為危險駕駛罪的結(jié)果加重犯處理[15]58[19]。日本刑法第208條之2第1款的危險駕駛致死傷罪和我國的交通肇事罪頗有相似之處；日本的《道路交通法》第65條第1款規(guī)定了醉酒駕駛等危險駕駛罪，和我國的危險駕駛罪也頗具相似之處。尤其是該法對醉酒駕駛罪的“難以正常駕駛”必須有認識的故意。對危險駕駛致死傷罪，日本的通說認為其在符合醉酒駕駛罪的層面上屬于故意，在對死傷結(jié)果的發(fā)生上屬于過失。于是，危險駕駛致死傷罪是醉酒駕駛罪的一種特殊的結(jié)果加重犯。而且，日本刑法通說也將傷害致死罪作為傷害罪的結(jié)果加重犯處理；將傷害罪作為暴行罪的結(jié)果加重犯處理等[20]47。我國的交通肇事罪和危險駕駛罪的關(guān)系處理完全可以借鑒日本通說的處理方式。

另外，雖然我國關(guān)于結(jié)果加重犯的規(guī)定絕大部分都在同一法條中，但也有例外。這樣的例外如刑法第114條屬于基本犯，刑法第115條第1款則屬于第114條的結(jié)果加重犯；刑法第116條的破壞交通工具罪、第117條的破壞交通設(shè)施罪和第118條的破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪等屬于基本犯，而刑法第119條屬于第116條至第118條相應(yīng)犯罪的結(jié)果加重犯。

因此，教唆他人危險駕駛，被教唆者產(chǎn)生了交通肇事罪的結(jié)果的情形，根據(jù)部分犯罪共同說，教唆者和被教唆者可以在危險駕駛罪的層面成立共同犯罪，對教唆犯按危險駕駛罪處理；對被教唆者，因其危險駕駛進一步構(gòu)成了交通肇事罪，單獨按交通肇事罪處理。

4 結(jié)語

不能認為危險行為的刑罰只是拘役并處罰金，就對其寬容。如考夫曼所言，“寬容并非毫無界限，它不是不計任何代價的容忍。有效的法律必須予以遵循，違背法律，特別是犯罪，是不能容忍的，而非人性者不能有所主張，乃屬當然之理?！盵21]也不能認為教唆犯引起了正犯的犯罪意思和符合構(gòu)成要件的犯罪事實，通過正犯的行為間接地侵害了法益，只要沒有違法阻卻事由，其主觀惡性就極大，就可以越過教唆犯的處罰根據(jù)而加重處罰。如羅克辛教授認為:“刑罰的嚴厲性不得超越罪責的范圍?！盵16]77對教唆他人危險駕駛的行為，尤其是教唆他人醉酒駕駛，被教唆者產(chǎn)生了符合交通肇事罪構(gòu)成要件的結(jié)果，對教唆犯應(yīng)當在罪刑法定的范圍內(nèi)進行嚴格認定和刑罰規(guī)制，以此保障社會的公共安全秩序，保障國民的人身、財產(chǎn)安全。

[1]張明楷.危險駕駛罪的基本問題與馮軍教授商榷[J].政法論壇，2012（6）.130–141.

[2]陳興良.過失犯的危險犯:以中德法為比較[J].政治與法律，2014（05）.2–15.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社，2011:358–359.

[4]松宮孝明.刑法總論講義[M].錢葉六，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2013:204.

[5]弗蘭茨·馮·李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京:法律出版社，2006.

[6]山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011:315.

[7]張明楷.共犯對正犯故意的從屬性之否定[J].政法論壇，2010（5）:11–19.

[8]錢葉六.共犯論的基礎(chǔ)及其展開[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2014:209.

[9]西田典之.日本刑法總論[M].王昭武，劉明祥，譯.北京:法律出版社，2013:346.

[10]姚貝，王拓.法益前置化問題研究[J].中國刑事法雜志，2012（1）:27–33.

[11]王永茜.論現(xiàn)代刑法擴張的新手段法益保護的提前化和刑事處罰的早期化[J].法學(xué)雜志，2013（6）:123–131.

[12]張明楷.犯罪構(gòu)成體系與犯罪構(gòu)成要素[M].北京:北京大學(xué)出版社，2010.

[13]烏爾里?！へ惪?，威廉姆斯.關(guān)于風(fēng)險社會的對話[M]//薛曉源,周戰(zhàn)超.全球化與風(fēng)險社會.北京:社會科學(xué)文獻出版社，2005:12.

[14]陳興良.風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判[J].中外法學(xué)，2014（01）:103–127.

[15]山口厚.刑法各論[M].王昭武，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.

[16]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.

[17]勞東燕.犯罪故意理論的反思與重構(gòu)[J].政法論壇，2009（1）:82–92.

[18]陳磊.類型學(xué)的犯罪故意概念之提倡[J].法律科學(xué):西北政法大學(xué)學(xué)報，2014（5）:190–200.

[19]賴正直，朱章程.日本刑法中的危險駕駛致死傷罪評述[J].中國刑事法雜志，2012（5）:119–127.

[20]西田典之.日本刑法各論[M].王昭武，劉明祥，譯.北京:法律出版社，2013:47.

[21]阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義，譯.北京:法律出版社，2011:344.