鄭 偉，張 晶

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥，230601）

一、法益概念及理論學(xué)說

法益，即法律所要保護的利益。首先，法益必須體現(xiàn)一種利益或權(quán)利，在客觀上沒有價值的東西不值得法律進行保護，更不能動用刑法予以規(guī)制。其次，法益是由法律所確認(rèn)的一種利益，利益是能夠滿足人們某種需要的東西，社會生活中存在著各種不同種類的利益，不是每種利益都值得運用法律進行保護，只有那些對人們生活具有重要價值的利益，才值得國家運用法律來予以確認(rèn)。最后，法益必須體現(xiàn)人的利益，只有人的利益才值得刑法進行保護。法益依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可作不同的分類，依主體為標(biāo)準(zhǔn)可以分為個人法益、社會法益以及國家法益；依客觀上侵害法益的樣態(tài)，可以分為實害法益與危險法益；依法益的具體內(nèi)容，可以分為人身法益與財產(chǎn)法益等等。在犯罪中的法益不僅包括刑事被害人的合法權(quán)益，對于犯罪行為人的特定利益也是值得刑法保護的。

犯罪的本質(zhì)是侵害法益，刑法的目的是保護法益，這已經(jīng)成為當(dāng)今刑法學(xué)界的共識。但當(dāng)刑法介入犯罪中時，犯罪行為已經(jīng)結(jié)束或正在進行，法益也已經(jīng)遭受了現(xiàn)實的侵害或正在遭受侵害，刑法保護法益的功能似乎降低了。但如果刑法過早的介入犯罪行為時，就會將諸如犯意流露的思想犯之類的行為納入刑法的規(guī)制范圍，不當(dāng)?shù)臄U大刑罰的處罰范圍，同樣不利于法益的保護。這里就涉及客觀主義和主觀主義之間的對立，客觀主義重視行為人的行為及其造成的危害結(jié)果，主張如果僅以行為人的主觀惡性作為刑罰處罰的依據(jù)，就會混淆法律與道德之間的區(qū)別，導(dǎo)致刑法不當(dāng)?shù)母缮嫔鐣?，限制國民的自由，擴大刑罰的處罰范圍。主觀主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)在于行為人的危險性格，適用刑罰的目的在于消除犯罪人的人身危險性，避免其再次犯罪。由于行為人的危險性格只有通過外部的行為才能為人們所認(rèn)識，也只有通過外部的行為才能對法益造成現(xiàn)實的危險，因此，主觀主義對犯罪的認(rèn)定又不得不從行為方面著手。因此，在對犯罪進行認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)以行為為中心，這樣才能限制處罰范圍，避免將思想犯之類的行為歸入犯罪，從而達到保護法益的目的。

目前就犯罪構(gòu)成方面主要是客觀主義立場下的結(jié)果無價值與行為無價值之間的爭論。對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者危險所作的否定評價，成為結(jié)果無價值；對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，成為行為無價值。結(jié)果無價值主張，刑法以保護法益為目的，違法的實質(zhì)在于行為對法益造成了現(xiàn)實的侵害或者危險，沒有造成法益侵害或者危險的行為，即使違反了一般的社會行為規(guī)范，也不能適用《刑法》對其進行處罰。行為無價值強調(diào)，法律是對行為的規(guī)制，違法的實質(zhì)是行為對法秩序的違反，只要行為人違反的保護法益所要遵守的行為規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。筆者贊成客觀主義立場下的結(jié)果無價值，法益保護不是抽象的，即只有在客觀上有造成具體的法益侵害或者危險的行為時，才能動用刑罰對侵害法益的行為人進行處罰。法益的范圍是廣泛的，既包括被害人的利益，也包括犯罪人的特定利益，因此，我們在對犯罪行為進行處罰來保護被害人利益的同時，也要注重對犯罪人的人權(quán)的保障，以下詳述之。

二、犯罪前的法益保護

行為只有在客觀上有造成法益的侵害或者危險時，刑法的介入才是適當(dāng)?shù)模蕬?yīng)將單純的犯意流露以及沒有造成法益侵害或者危險的行為予以排除。犯罪行為發(fā)生前存在的是潛在的犯罪人，其還沒有具體實施犯罪行為，只是表現(xiàn)出行為人的危險性格，此時主要通過刑法的一般預(yù)防和重點預(yù)防來保護法益。犯罪的一般預(yù)防主要強調(diào)在犯罪行為發(fā)生前，國家通過制定并頒布相應(yīng)的刑事法律法規(guī)，顯示罪刑關(guān)系的必定性，并通過司法機關(guān)的法律適用，向有犯罪意念的人宣告，誰敢以身試法，誰就必將會受到法律的制裁，從而迫使他們放棄犯意，達到保護法益的目的。犯罪的重點預(yù)防強調(diào)對那些具有嚴(yán)重社會危險性格的人，通過采取妥當(dāng)?shù)拇胧﹣頊p少或降低其人身危險性來預(yù)防其實施犯罪行為。另一方面，通過規(guī)范刑事追訴程序，防止對沒有侵害法益的行為進行追訴以及對罪行較輕的行為追究較重的責(zé)任，避免冤假錯案的發(fā)生，達到保障人權(quán)的目的。

（一）建立和完善基層法律服務(wù)機構(gòu)，加強法制宣傳教育

一個國家犯罪率的高低，往往同這個國家公民的法律意識的強弱和法律文化程度的高低密切相關(guān)。目前，在我國公民中，因法律意識淡薄和法律知識缺乏，不完全理解自己行為的犯罪性質(zhì)，因而觸犯法律的人，不在少數(shù)，為此，要加強對公民的法制宣傳教育。隨著我國城市化進程的不斷推進，社區(qū)在社會中的地位越來越突出，社區(qū)機構(gòu)的建立和完善是當(dāng)前較為緊迫的任務(wù)。建立和完善社區(qū)法律服務(wù)機構(gòu)，定期向社區(qū)居民宣傳相關(guān)法律知識，為公民獲得法律知識提供更多途徑。公民法律意識的提高，為社會矛盾的解決提供更加合理的方式，從而減少犯罪行為的發(fā)生，達到保護法益的目的。

（二）建立信息檔案共享制度，加強對重點人群的社會監(jiān)督

目前，我國犯罪的發(fā)生呈現(xiàn)年輕化及暴力化等傾向特征，青少年犯罪成為社會各界關(guān)注的焦點問題。如何重點預(yù)防青少年犯罪，不僅有利于保護法益，而且對于青少年的健康發(fā)展具有重要的社會意義。青少年犯罪主要源于家庭、學(xué)校、社會等多方面的原因。在家庭方面，家長可能缺少與孩子必要的溝通，不能及時了解孩子的思想動態(tài)，從而導(dǎo)致其誤入歧途；在學(xué)校方面，應(yīng)試教育的理念可能導(dǎo)致學(xué)校過多關(guān)注學(xué)生的學(xué)習(xí)成績，而忽略了對其心理的引導(dǎo)；在社會方面，我國尚未建立專門的社區(qū)矯正機構(gòu)，對思想出現(xiàn)偏差的青少年不能進行很好的教育管理。為此，應(yīng)建立家庭、學(xué)校和社區(qū)的聯(lián)動機制，家庭、學(xué)校和社區(qū)之間應(yīng)該相互溝通信息，在發(fā)現(xiàn)青少年有不端行為時，應(yīng)該對其進行積極的引導(dǎo)，避免其走上違法犯罪的道路。

對具有嚴(yán)重社會危險性的行為人，應(yīng)當(dāng)建立信息公示制度，引導(dǎo)社會公眾對行為人進行監(jiān)督。例如，在社區(qū)宣傳欄中對居住在本社區(qū)內(nèi)具有危險性格的行為人的相關(guān)信息進行公示，讓社區(qū)居民來監(jiān)督行為人。有人可能會認(rèn)為這種舉措可能會對行為人造成歧視，筆者并不那么認(rèn)為，正是在社區(qū)居民的監(jiān)督下，才使得行為人不敢實施犯罪行為并規(guī)范自己的行為，從而降低行為人的人身危險性，達到保護法益的目的。

（三）規(guī)范刑事追訴程序，建立錯案追究制度

犯罪是對法益造成侵害或者危險的行為，對客觀上沒有造成法益侵害的行為，就不能啟動刑事追訴程序，否則就會造成冤假錯案。刑法中的法益不僅包括被害人的合法權(quán)益，犯罪人的某些特定利益也值得刑法進行保護，也就是說對犯罪人的某些特定利益不予保護，同樣是侵害法益的行為。例如，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的，構(gòu)成刑訊逼供罪，以及對被監(jiān)管人員進行毆打或者體罰虐待的，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成虐待被監(jiān)管人罪等。司法機關(guān)工作人員對于沒有造成法益侵害的行為，即使行為人主觀上具有惡性，也不能啟動刑事追訴程序，對于僅實施較輕犯罪行為的犯罪人，不能以較重的罪名追究其刑事責(zé)任。通過規(guī)范刑事追訴程序，將一些達不到入罪標(biāo)準(zhǔn)的案件及時予以排除，建立錯案追究制度，對于司法工作人員因故意或者過失行為而造成的對行為人的錯誤追究，應(yīng)當(dāng)予以及時糾正并嚴(yán)格追究相關(guān)司法工作人員的責(zé)任，以提高司法工作人員嚴(yán)格依法辦事的態(tài)度和能力，從而保護犯罪行為人的特定利益。

三、犯罪中的法益保護

在法益即將或者正在面臨不法侵害時，只有及時制止不法侵害行為，才能保護法益免受侵害或進一步的侵害。但在對不法侵害行為進行制止時，如果所采取的手段行為導(dǎo)致可能過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果時，同樣是對法益的侵害。對正在遭受侵害的法益，我國刑法規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。正當(dāng)防衛(wèi)是通過對不法侵害人造成損害的方法，及時制止正在進行的不法侵害行為，從而保護法益。緊急避險是通過損害一種法益來保護另一種更為優(yōu)越的法益。這兩種行為都是在法益已經(jīng)面臨著現(xiàn)實的侵害時，通過采取有效措施來防止其遭受進一步的侵害。正當(dāng)防衛(wèi)可謂是通過積極的作為來制止不法侵害行為，從而保護法益，緊急避險是在法益面臨侵害時，采取損害此種法益來保護彼種法益的行為來保護法益的，可謂一種消極的作為方式。除此之外，犯罪中的法益保護還有犯罪中止、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)囊?guī)定以及刑訴法中的公民的扭送等等。

正當(dāng)防衛(wèi)是一種合法的行為，防衛(wèi)人只要是在防衛(wèi)限度內(nèi)實施的行為，即使造成犯罪行為人損害，也不需承擔(dān)任何責(zé)任，但當(dāng)行為人實施的手段行為在防衛(wèi)限度內(nèi)時，結(jié)果有超出防衛(wèi)限度可能時，防衛(wèi)人此時應(yīng)否承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。例如，甲對正在實施一般傷害行為的乙進行正當(dāng)防衛(wèi)，造成乙重傷（但仍在防衛(wèi)限度內(nèi)），甲離開后，乙因流血過多而死亡，乙應(yīng)否承擔(dān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任。對此，理論上存在不同的觀點，張明楷教授認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)人對防衛(wèi)行為可能過當(dāng)?shù)奈ｋU具有保證人的地位，防衛(wèi)人的不救助行為，屬于防衛(wèi)過當(dāng)行為。但也有學(xué)者對此持否定的態(tài)度，認(rèn)為只要防衛(wèi)行為在必要限度內(nèi)，對造成的損害不需要承擔(dān)責(zé)任?！缎谭ā返?0條第3款明確規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。”意味著“明顯超出必要限度”是對手段的描述，“造成重大損害”是對結(jié)果的描述，只有同時存在手段過當(dāng)且結(jié)果過當(dāng)?shù)那闆r下，才成立防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)人才需要承擔(dān)刑事責(zé)任。如果手段過當(dāng)或者結(jié)果過當(dāng)之一的，仍應(yīng)當(dāng)在防衛(wèi)限度內(nèi)，防衛(wèi)人不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

筆者站在結(jié)果無價值的立場上認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以結(jié)果對法益的侵害程度來判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)。法益保護的思想貫穿刑事司法的全過程，在保護被害人利益的同時，也要保護犯罪行為人特定的利益，這不是意味著不法侵害者的法益高于普通受害者的法益，這正體現(xiàn)了對法益的平等保護原則。正當(dāng)防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)將手段與結(jié)果作為一個整體來看待，手段行為實施時雖然是在防衛(wèi)必要限度之內(nèi)，但結(jié)果超出了必要的限度有可能造成損害時，從總體上看，手段也是超出了必要的限度，因此，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。

四、犯罪后的法益保護

犯罪行為發(fā)生后，法益已經(jīng)遭受了現(xiàn)實的侵害，此時保護法益似乎已經(jīng)變得沒那么重要了，但通過對犯罪行為人進行及時的刑罰處罰，一方面，可以對已經(jīng)造成的法益侵害進行彌補，緩解被害人及其家屬的憤恨；另一方面，犯罪行為人在刑罰執(zhí)行期間，接受教育改造，人身危險性降低，回到社會以后再犯罪的可能性降低。犯罪后的法益保護，主要是通過特殊預(yù)防來實現(xiàn)的。

（一）增加“資格刑”內(nèi)容，降低行為人再犯可能性

“資格刑”是指剝奪犯罪人的某些權(quán)利或者從事某項活動的資格。我國刑法中規(guī)定的資格刑包括剝奪政治權(quán)利和對外國人驅(qū)逐出境，相比其他一些國家，其內(nèi)容不夠完善。在一些犯罪行為中，犯罪人往往是利用其所從事的職業(yè)或者在其所從事職業(yè)的過程中實施各種犯罪活動，造成重大人身及財產(chǎn)損失。對于這種犯罪人，有必要判處剝奪其從事特定職業(yè)的權(quán)利或者資格，既作為對其犯罪行為的一種懲罰，也是防止其利用該職業(yè)再次犯罪的一種手段。

《刑法修正案（九）草案》中也涉及到對資格刑的規(guī)定，“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)”。刑法中的這種規(guī)定是完全有必要的，行為人在具有某種資格從事相關(guān)職業(yè)中，往往比其他人能夠獲得等多的優(yōu)勢，因此，其也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的職業(yè)要求，行為人不認(rèn)真遵守這些職業(yè)要求，就是對其資格的一種濫用，在造成重大損失的情況下，就應(yīng)受到刑法的規(guī)制。例如，在醫(yī)療事故罪中，行為人雖具有醫(yī)師資格，但其違背職業(yè)要求的特定義務(wù)，造成重大傷亡事故，行為人除了要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)防犯罪的需要，禁止其在一定期限內(nèi)再次從事此職業(yè)。在交通肇事犯罪中，由于行為人違反交通運輸管理法規(guī)，造成了重大的人身傷亡和財產(chǎn)損失的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N行為人的駕駛資格等。

（二）建立梯度式的刑罰執(zhí)行體系，更好的實現(xiàn)犯罪預(yù)防

刑罰的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)有利于對犯罪行為人進行教育改造，降低其人身危險性，達到刑法特殊預(yù)防的效果。我國刑法中規(guī)定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑，主刑之間相互排斥是獨立適用的，對于一罪只能適用一種主刑。對于數(shù)罪并罰，為了定罪量刑的方便，往往也都只適用一種主刑，毫無疑問，我國刑法中規(guī)定的每一種主刑都有其合理之處，都能發(fā)揮其在罪犯改造方面的優(yōu)勢。具體而言，管制對罪犯不予關(guān)押，限制其一定的人身自由，實行社區(qū)矯正，在相關(guān)機關(guān)和人員的協(xié)助下對罪犯的行為和心理進行矯正，使其轉(zhuǎn)變思想，重新回到社會上來。拘役、有期徒刑都是通過執(zhí)行一定的刑罰，對行為人進行教育改造，使其人身危險性降低，避免回到社會后再次犯罪。無期徒刑和死刑都是針對罪行極其嚴(yán)重的罪犯適用的刑罰，對于那些人身危險性非常嚴(yán)重的罪犯，通過教育改造不能降低其人身危險性時才能適用此種刑罰。

為了更好的發(fā)揮不同刑罰的優(yōu)勢，筆者主張建立梯度式的刑罰執(zhí)行體系。所謂梯度式的刑罰執(zhí)行體系是指根據(jù)罪犯所犯的罪行及其人身危險性，而分階段適用輕重不同的刑罰。我國目前的刑罰執(zhí)行沒有一種過渡性的作用，罪犯在刑罰執(zhí)行完畢回到社會后，存在不能很好的適應(yīng)社會的問題，也就是犯罪人的再社會化問題，導(dǎo)致其再次實施犯罪。為了使罪犯能夠在刑罰執(zhí)行完畢后更好的回歸社會，也為了保護法益免受侵害，有必要建立梯度式的刑罰執(zhí)行體系。管制是使行為人回歸社會前較好的刑罰執(zhí)行措施，為此，我國刑法應(yīng)當(dāng)試圖探索易刑制度，即將其他刑種部分的折算成管制刑，擴大管制刑的適用范圍，將其與其他刑種并列適用（可能違背了一個罪只能適用一個主刑的原則），或者將管制刑從主刑中分離出去，作為附加刑適用。法院在宣告行為人應(yīng)當(dāng)判處的刑罰時，根據(jù)行為人的犯罪性質(zhì)及預(yù)防的必要性的大小，在原判刑罰執(zhí)行一半以上的基礎(chǔ)上，將剩余刑罰中的部分刑罰，折抵成管制刑執(zhí)行（折抵幅度和標(biāo)準(zhǔn)可由最高人民法院以司法解釋的形式予以明確）。隨著我國法治建設(shè)的不斷完善，基層社區(qū)矯正機構(gòu)也在不斷地健全中，社區(qū)矯正的功能正在逐步凸顯，在將來的犯罪預(yù)防與保護法益當(dāng)中定將發(fā)揮不可替代的作用。

［1］張明楷.刑法學(xué)［M］.4版.北京：法律出版社，2011.

［2］張明楷.法益初論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000，5.

［3］周光權(quán).刑法總論［M］.2版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

［4］関哲夫.法益概念與多元的保護法益論［J］.吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2006，46（3）.