賈婷婷

道德法律化就是將一定的道德理念和道德規(guī)范或規(guī)則以法律法規(guī)的形式予以表現(xiàn)或進(jìn)行規(guī)定，使違背這些道德理念和違反這些道德規(guī)范的行為，不僅受到道德譴責(zé)，還要受到法律的制裁。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，人們過(guò)度關(guān)注利益而忽視道德。道德法律化是推進(jìn)社會(huì)主義道德建設(shè)的重要途徑之一。

一、道德向法律的轉(zhuǎn)化方式

道德向法律轉(zhuǎn)換主要通過(guò)2種方式來(lái)實(shí)現(xiàn)：一是道德向法律原則的直接轉(zhuǎn)化，一是道德向具體法律規(guī)則的間接轉(zhuǎn)換。法律原則指 “法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)”。法律規(guī)則即規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定［1］。法律原則具有概括性、抽象性、模糊性的特點(diǎn)，沒(méi)有具體的相關(guān)法律后果規(guī)定，這與道德的特點(diǎn)相似。一定的道德理念、道德規(guī)范或規(guī)則可以直接上升為法律原則，如公平、正義、自由、平等。法律規(guī)則具有具體性、明確性、可操作性的特點(diǎn)，對(duì)相關(guān)的法律后果、法律責(zé)任有具體的規(guī)定。一定的道德理念、道德規(guī)范或規(guī)則要上升為法律規(guī)則，必須運(yùn)用專業(yè)的法律技術(shù)手段進(jìn)行劃分和整合。在這個(gè)過(guò)程中，要明確法律規(guī)則的具體適用條件或情況及相關(guān)條件或情況下的具體行為規(guī)則，明確符合或違反規(guī)則所要承擔(dān)的法律后果。道德上升為具體的法律規(guī)則必須要堅(jiān)持具體性、有效性的原則，否則，解決不了現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，還會(huì)損害法律的權(quán)威。以“?；丶铱纯础比敕槔@一道德法律化實(shí)踐自2013年7月1日實(shí)施以來(lái)就面臨諸多現(xiàn)實(shí)困境，沒(méi)有收到預(yù)期的效果，原因主要在于相關(guān)規(guī)定缺乏可操作性，沒(méi)有相應(yīng)的懲罰措施?！独夏耆藱?quán)益保障法》第18條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需要，不得忽視、冷落老年人；與老年人分開(kāi)居住的家庭成員，應(yīng)該經(jīng)常看望或問(wèn)候老人。”但是，相關(guān)法律規(guī)則中沒(méi)有明確“忽視”“冷落”如何判定，“經(jīng)常”的含義也不具體，沒(méi)有規(guī)定對(duì)家庭成員違反規(guī)定的處罰措施，也缺乏對(duì)在外的家庭成員回家看望老人的保障制度（如假期、費(fèi)用等）。

二、可以法律化的道德類型

富勒在《法律的道德性》中區(qū)分了“義務(wù)道德”與“愿望道德”。義務(wù)道德“確立了使有序社會(huì)成為可能或者使有序社會(huì)得以達(dá)致其特定目標(biāo)的那些基本規(guī)則”。愿望道德是“善的生活的道德、卓越的道德及充分實(shí)現(xiàn)人之力量的道德”［2］。博登海默認(rèn)為在道德價(jià)值的等級(jí)體系中可以區(qū)分兩類要求和原則：第一類包括社會(huì)有序化的基本要求；第二類包括那些極有助于提高生活質(zhì)量和增進(jìn)人與人之間的緊密聯(lián)系的原則［3］。哈特主張把道德劃分為社會(huì)存在所必需的基本部分和非基本部分，基本道德是那些對(duì)任何社會(huì)的存在都不可缺少的限制和禁令，也就是霍布斯和休謨所概括的社會(huì)生活所必需的最低限度的道德，其他的道德都是非基本的［4］。他們對(duì)道德的劃分實(shí)質(zhì)上都是將道德分為高低不同的層次。

探討法律化道德的類型，可以借鑒哈特提出的“基本道德”和“非基本道德”的概念。筆者認(rèn)為，應(yīng)將基本道德的范圍適當(dāng)擴(kuò)大，它應(yīng)該是指維護(hù)特定社會(huì)的正常秩序、保證人們正常生活所不可缺少的道德。判斷某一道德是否應(yīng)該或者可以法律化，不應(yīng)該以“任何社會(huì)的存在都不可缺少”為標(biāo)準(zhǔn)，需要具體問(wèn)題具體分析，因?yàn)椴煌瑖?guó)家、不同時(shí)期的法律化道德的范圍是不同的。維護(hù)特定社會(huì)的正常秩序、保證人們正常生活所不可缺少的基本道德，是可以法律化的。那些追求完善生活、理想境界的愿望和要求的非基本道德，是不應(yīng)該也不可以法律化的，因?yàn)榉蔁o(wú)法強(qiáng)制一個(gè)人達(dá)到他應(yīng)該達(dá)到的優(yōu)良程度或理想境界。

三、道德法律化的原則和標(biāo)準(zhǔn)

將維護(hù)特定社會(huì)正常秩序、保證人們正常生活所不可缺少的基本道德法律化，對(duì)我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期的道德建設(shè)有著重要作用。對(duì)特定的社會(huì)階段而言，并不是所有的基本道德都需要上升為法律。在分析某一具體的基本道德是否需要法律化時(shí)，必須嚴(yán)格遵循一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)。過(guò)度的道德法律化等于是使法律介入不宜或不應(yīng)介入的道德領(lǐng)域，一方面它會(huì)使人們喪失許多自由，造成社會(huì)的緊張與壓抑狀態(tài)，不利于社會(huì)的穩(wěn)定和健康發(fā)展；另一方面它會(huì)增加法律執(zhí)行的成本，會(huì)出現(xiàn)一些只是原則性的規(guī)定而無(wú)實(shí)質(zhì)法律效應(yīng)的法律規(guī)范，損害法律的權(quán)威。

（一）符合國(guó)情，與時(shí)俱進(jìn)

道德法律化受多方面的因素影響和控制，如統(tǒng)治階級(jí)的意志、民族歷史文化傳統(tǒng)、國(guó)民素質(zhì)、監(jiān)管難度及道德法律化成本等。不同的國(guó)家，同一國(guó)家的不同時(shí)期，道德法律化的判斷標(biāo)準(zhǔn)和原則是不一樣的。20世紀(jì)60年代新加坡的精神文明建設(shè)取得了顯著的成就，我們可以借鑒其成功的經(jīng)驗(yàn)，但不能照搬他們的一些法律法規(guī)。如在當(dāng)時(shí)的新加坡，隨地吐一口痰或者小便不沖廁所，按規(guī)定要罰款1 000新幣。顯然，我們不能照搬這樣的規(guī)定。要求“忠君”、要求婦女“三從四德”、要求嚴(yán)格遵守婚約等，隨著社會(huì)的發(fā)展，早已由原來(lái)的基本道德變成了非基本道德；而要誠(chéng)實(shí)信用、不得酒駕、不得見(jiàn)危不助、要常回家看看等，則由原來(lái)的社會(huì)非基本道德變成了現(xiàn)在的社會(huì)基本道德。隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，又有許多新的道德問(wèn)題出現(xiàn)，如現(xiàn)在的克隆現(xiàn)象、網(wǎng)絡(luò)安全等。

判定某一具體的基本道德是否應(yīng)該或需要法律化，必須尊重中華民族的歷史文化傳統(tǒng)，具體問(wèn)題具體分析。要從當(dāng)前的具體國(guó)情出發(fā)，根據(jù)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，適時(shí)修訂法律法規(guī)。

（二）保障個(gè)人自由，尊重個(gè)人隱私

法律具有強(qiáng)制性，在一定程度上會(huì)限制個(gè)人的自由。法律的制定、實(shí)施要得到廣大民眾的支持，必須最大限度地保障個(gè)人的自由，盡可能尊重個(gè)人隱私，不適合上升為法律的基本道德不能進(jìn)入法律領(lǐng)域。這也是我國(guó)至今沒(méi)有對(duì)同性戀、婚前同居、安樂(lè)死等作出明確規(guī)定的原因。

涉及個(gè)人自由和隱私的行為，危害到了公眾的利益、傷害了公眾的感情，就需要根據(jù)具體影響、傷害程度，依據(jù)道德法律化的原則和具體標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定是否要將相關(guān)的道德法律化。2014年11月衛(wèi)生計(jì)生委起草了《公共場(chǎng)所控制吸煙條例（送審稿）》，這是我國(guó)首次制定在全國(guó)范圍內(nèi)全面控?zé)煹男姓ㄒ?guī)。目前，我國(guó)是世界上最大的煙草生產(chǎn)國(guó)和消費(fèi)國(guó)，也是受煙草危害最嚴(yán)重的國(guó)家之一。全國(guó)吸煙人數(shù)超過(guò)3億，7.4億非吸煙人群遭受二手煙的危害，每年死于吸煙相關(guān)疾病的人數(shù)達(dá)136.6萬(wàn)，約10萬(wàn)人死于二手煙的“暴露”導(dǎo)致的相關(guān)疾病［5］。吸煙雖是個(gè)人的自由，但在公共場(chǎng)所吸煙時(shí)已經(jīng)嚴(yán)重危害到他人健康，危害到了國(guó)家的形象和發(fā)展，因此將有關(guān)的道德法律化就是必要的。

（三）彌補(bǔ)道德局限，適應(yīng)公眾需求

道德和法律的明顯區(qū)別，在于道德偏于自律，主要靠人的內(nèi)心自覺(jué)實(shí)施；法律偏于他律，主要靠國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)推行。當(dāng)然，道德也有他律的一面。道德的“他律”來(lái)自社會(huì)輿論［6］。當(dāng)社會(huì)輿論對(duì)社會(huì)上的不良行為或現(xiàn)象不能有效遏制時(shí)，便意味著道德對(duì)這種行為或現(xiàn)象已經(jīng)失去“他律”的作用。如果這種不良行為或現(xiàn)象損害他人的利益、傷害公眾的感情、危害社會(huì)正常的秩序，超出了社會(huì)成員普遍可以容忍的程度，那就必須借助法律的手段來(lái)遏制其發(fā)生，將相應(yīng)的道德法律化。例如，中小學(xué)教師體罰學(xué)生、騷擾學(xué)生和高校教師學(xué)術(shù)造假、抄襲剽竊等現(xiàn)象，原本屬于師德問(wèn)題，媒體多次報(bào)道，社會(huì)輿論也常常加以譴責(zé)，但是這些現(xiàn)象依然存在而且還愈演愈烈。這說(shuō)明道德的自律與他律作用，對(duì)于這些行為主體已經(jīng)失效。因此，教育部在2014年先后出臺(tái)了《中小學(xué)教師違反職業(yè)道德行為處罰辦法》和《關(guān)于建立健全高校師德建設(shè)長(zhǎng)效機(jī)制的意見(jiàn)》，前者將中小學(xué)教師體罰學(xué)生、騷擾學(xué)生、要求學(xué)生有償補(bǔ)課等10種行為劃定為“違反師德”，將視情節(jié)輕重分別給予相應(yīng)處分；后者涉及對(duì)教學(xué)科研、招生推優(yōu)、兼職兼薪、生活作風(fēng)等方面的7條規(guī)定（又稱“紅七條”），如有違犯，最高將給予開(kāi)除或解聘的處罰，并且要追究學(xué)校負(fù)責(zé)人的責(zé)任。這一道德法律化的做法是當(dāng)前社會(huì)所必需的，是在道德法律化的限度之內(nèi)的。

（四）社會(huì)成員普遍可以接受和遵守

法律要得以貫徹實(shí)行，必須得到社會(huì)成員普遍的支持和遵守。因此，法律化的道德必須是可以被社會(huì)成員普遍接受和遵守的道德，是為了維護(hù)人民利益而必須堅(jiān)持的道德。以“應(yīng)助而不助”的入法為例?！皯?yīng)助而不助”是指有條件而又不會(huì)損害救助人根本利益的情況下卻不去幫助、救濟(jì)別人的現(xiàn)象?！皯?yīng)助而不助”在我國(guó)遲遲沒(méi)有入法，一個(gè)主要的原因就是考慮到社會(huì)成員普遍能不能遵守的問(wèn)題?！皯?yīng)助而不助”事件屢屢發(fā)生，不能完全歸因于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中人們只看中利益而導(dǎo)致國(guó)民素質(zhì)的普遍下降、同情心缺失，同時(shí)也有國(guó)家對(duì)保障救助人利益的法律法規(guī)缺失的原因，“彭宇案”就是“英雄流血又流淚”的一個(gè)例證。因此，只有首先在法律上充分保證救助人的利益，救死扶傷、扶危濟(jì)困才能真正成為社會(huì)普遍可以遵守的道德。沒(méi)有這個(gè)前提，將“應(yīng)助而不助”入法，則不能避免“英雄流血又流淚”現(xiàn)象的繼續(xù)發(fā)生。所以，一種道德該不該入法、能不能入法、如何入法，首先要考慮是否能保障最廣大人民的利益，能否得到社會(huì)普遍成員的接受和遵守。

總之，一定限度的、有效的道德法律化，已成為我國(guó)新時(shí)期道德建設(shè)的重要途徑。在將某些基本道德法律化的過(guò)程中，要根據(jù)特定社會(huì)階段的實(shí)際需要，嚴(yán)格遵循道德法律化的原則和標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣，法制建設(shè)與道德建設(shè)才能互相促進(jìn)，相得益彰。

[1]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003：91-96.

[2]富勒.法律的道德性[M].鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2005：7-8.

[3]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：542.

[4]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社，1996：430.

[5]2014年12月10日國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委例行新聞發(fā)布會(huì)文字實(shí) 錄 [EB/OL].（2014-12-10）.http：//news.163.com/14/1210/13/AD3V5FEL00014SEH.html.

[6]崔永東.道德與中西法治[M].北京：人民出版社，2002：25.