楊 攀，蘇 敏

（1．西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶400715；2．中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京100088）

一、引 言

互聯(lián)網(wǎng)上存在著大量有害信息，嚴(yán)重影響未成年人的健康成長。為了凈化互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容，國家實(shí)施了查禁互聯(lián)網(wǎng)“低俗信息”的專項(xiàng)行動(dòng)。在2009年的專項(xiàng)行動(dòng)中，工業(yè)和信息化部曾發(fā)文要求全國新出廠電腦預(yù)裝“綠壩”過濾系統(tǒng)，但由于種種原因而未能如期實(shí)施，截至目前尚沒有替代制度出臺(tái)。他山之石，可以攻玉。美國現(xiàn)行互聯(lián)網(wǎng)過濾制度建立的過程也非常曲折，反映了一些客觀規(guī)律，對(duì)其的全面分析可能對(duì)我國制度的完善有所助益。

二、美國互聯(lián)網(wǎng)過濾制度的確立、完善和落實(shí)

美國互聯(lián)網(wǎng)過濾制度的立法之路非?？部?。1996年《通 信 莊 重 法》（CommunicationsDecency Act，簡稱CDA）是國會(huì)限制未成年人接觸互聯(lián)網(wǎng)色情信息的第一次立法，但是頒布不久就遭到了美國公民自由聯(lián)盟等的違憲起訴①參見ACLU v．Reno，1996U．S．Dist．LEXIS 1617；24Media L．Rep．1379。，1997年，聯(lián)邦最高法院裁定CDA 相關(guān)條款違反了憲法規(guī)定②參見Reno v．ACLU，521U．S．844，117S．Ct．2329（2007）。。1998年《未成年人在線保護(hù)法》（ChildOnlineProtection Act，簡稱COPA）是國會(huì)對(duì)聯(lián)邦最高法院CDA 違憲判決的回應(yīng)。1998年11月，在法案生效前地方法院發(fā)布命令禁止施行COPA③參見ACLU v．Reno，1998U．S．Dist．LEXIS 18546；27Media L．Rep．1026（1998）。。2004年6月，聯(lián)邦最高法院支持禁止COPA 實(shí)施①參見Ashcroft v．ACLU，542U．S．656（U．S．2004），124S．Ct．2783。。2009年1月，最高法院駁回了聯(lián)邦政府的上訴，從而最終扼殺了該法案②參見Mukasey v．ACLU，2009U．S．LEXIS 598（U．S．，Jan．21，2009）。。國會(huì)汲取了CDA 和COPA的教訓(xùn)，在制定《未成年人互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)法》（Children’sInternetProtectionAct，簡稱CIPA）時(shí)調(diào)整了內(nèi)容，但同樣遭到美國圖書館協(xié)會(huì)、美國公民自由聯(lián)盟等的起訴③參見Am．Library Ass’n v．United States，201F．Supp．2d401（E．D．Pa．2002）。。與前兩部法律的命運(yùn)有所不同，2003年美國聯(lián)邦最高法院以6∶3比例支持了CIPA［1］。

在CIPA 之后，完善互聯(lián)網(wǎng)過濾制度的嘗試持續(xù)不斷。根據(jù)CIPA，美國聯(lián)邦通信委員會(huì)（FCC）制定了配套法規(guī)加以落實(shí)④參見47C．F．R．§§54．520。。2007年通過的《21世紀(jì)保護(hù)未成年人法》（ProtectingChildreninthe21stCenturyAct）⑤該法的全稱是：“修訂1934年通信法防止視頻服務(wù)提供商傳遞兒童色情物品，保護(hù)兒童免遭遇網(wǎng)上施虐者，在州際貿(mào)易中限制出售或購買兒童的個(gè)人信息。”（To amend the Communications Act of 1934to prevent the carriage of child，在CIPA 基礎(chǔ)上要求接受聯(lián)邦資助的中小學(xué)和圖書館開展未成年人健康上網(wǎng)的教育。據(jù)此，2011年FCC 對(duì)原有CIPA 配套法規(guī)進(jìn)行了修訂，推出了《學(xué)校和圖書館普遍服務(wù)保障機(jī)制》（SchoolsandLibrariesUniversalServiceSupportMechanism）⑥參見FCC 11－125。。此外，還有部分提案僅進(jìn)入了國會(huì)相關(guān)委員會(huì)而未獲得國會(huì)通過，如2002年《兒童電子接入安全促進(jìn)法》、2004年《兒童在線安全法》、2005年《互聯(lián)網(wǎng)安全和兒童保護(hù)法》、2006年《在線掠奪者刪除法》、2007年《兒童網(wǎng)絡(luò)安全法》、2007年《互聯(lián)網(wǎng)安全教育法》、2011年《保護(hù)兒童免受互聯(lián)網(wǎng)色情法》等⑦本段內(nèi)容查詢自www．gpo．gov和www．govtrack．us網(wǎng)站。?；ヂ?lián)網(wǎng)過濾制度得到了州議會(huì)和州政府的高度重視，根據(jù)美國全國州議會(huì)會(huì)議2012年2月13日更新的數(shù)據(jù)：有25個(gè)州議會(huì)制定了針對(duì)公立學(xué)校和圖書館的互聯(lián)網(wǎng)過濾法律，一些州還要求政府資助的其他機(jī)構(gòu)在其學(xué)校和圖書館安裝過濾軟件［2］。

盡管如此，CIPA 在學(xué)校和圖書館等的落實(shí)情況并不平衡。根據(jù)美國學(xué)校圖書館協(xié)會(huì)2012年對(duì)4 299位受訪者的調(diào)查，98%的學(xué)校圖書館安裝了學(xué)?；蛘邔W(xué)區(qū)的過濾軟件，同時(shí)受訪者也反映：過濾軟件影響了學(xué)生通過關(guān)鍵詞搜索方式進(jìn)行的研究等正常活動(dòng)［3］。CIPA在公立圖書館的落實(shí)情況卻并不理想，2007年，有近三分之一的圖書館不再申請(qǐng)E－rate折扣和LSTA 基金以避免安裝過濾軟 件，比2006年 增 加 了15．3 個(gè) 百 分 點(diǎn)［4］。2012年，俄勒岡州有90．9%的公立圖書館沒有獲取以遵守CIPA為條件的聯(lián)邦補(bǔ)貼［5］。盡管如此，在最近的相關(guān)訴訟中，法院仍然堅(jiān)定支持公立圖書館實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)過濾制度⑧參見Bradburn et al v．North Central Regional Library District，U．S．District Court－Eastern District of Washington，CASE NUMBER：CV－06－0327－EFS，judged date April 4，2012。。2013年7月29日至30日，美國圖書館協(xié)會(huì)聯(lián)合谷歌公司等，召開了“10年后：重溫未成年人互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)”研討會(huì)，著手評(píng)估CIPA 正式實(shí)施10年來的影響及今后的對(duì)策［6］。

三、美國互聯(lián)網(wǎng)過濾制度的概念、特征和主要措施

有數(shù)據(jù)顯示：實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)過濾的國家已經(jīng)從10年前的幾個(gè)，增加到2010年約40 個(gè)［7］?；ヂ?lián)網(wǎng)過濾（Internet content filtering）是指對(duì)互聯(lián)網(wǎng)傳輸或者借以呈現(xiàn)的內(nèi)容，按照一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行篩選，并使被標(biāo)準(zhǔn)所禁止的內(nèi)容屏蔽或者阻斷的一系列行為、技術(shù)措施和法律制度?；ヂ?lián)網(wǎng)過濾又常常被反對(duì)者稱為互聯(lián)網(wǎng)審查（Internet censorship）。

（一）美國互聯(lián)網(wǎng)過濾制度的概念

美國互聯(lián)網(wǎng)過濾制度是指要求享受聯(lián)邦補(bǔ)貼的公立中小學(xué)、博物館和圖書館建立互聯(lián)網(wǎng)過濾制度并安裝過濾軟件，以使未成年人免于接觸互聯(lián)網(wǎng)上有害信息的一系列國會(huì)立法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FCC）法規(guī)。依照該法，沒有建立互聯(lián)網(wǎng)過濾制度并安裝過濾軟件，或者經(jīng)評(píng)估不達(dá)標(biāo)的公立中小學(xué)、博物館和圖書館，將被扣減相應(yīng)的聯(lián)邦補(bǔ)貼。

我國也曾嘗試建立互聯(lián)網(wǎng)過濾制度。2009年1月，國務(wù)院新聞辦、工業(yè)和信息化部、公安部、文化部、工商總局、廣電總局、新聞出版總署等7 部門，開展了“全國整治互聯(lián)網(wǎng)低俗之風(fēng)專項(xiàng)行pornography by video service providers，to protect children from online predators，and to restrict the sale or purchase of children’s personal information in interstate commerce）動(dòng)”［8］，推出了“低俗信息13條”［9］。當(dāng)年4月1日，工業(yè)和信息化部、教育部、財(cái)政部和國務(wù)院新聞辦聯(lián)合發(fā)布通知，要求各中小學(xué)在5月底前完成“綠壩”軟件的安裝使用［10］。6月9日，工業(yè)和信息化部發(fā)出《關(guān)于計(jì)算機(jī)預(yù)裝綠色上網(wǎng)過濾軟件的通知》（工信部軟〔2009〕226號(hào)）①文件的主要條款如下：一、在我國境內(nèi)生產(chǎn)銷售的計(jì)算機(jī)出廠時(shí)應(yīng)預(yù)裝“綠壩－花季護(hù)航”軟件最新適用版本；進(jìn)口計(jì)算機(jī)在國內(nèi)銷售前應(yīng)預(yù)裝“綠壩－花季護(hù)航”軟件最新適用版本。二、“綠壩－花季護(hù)航”軟件應(yīng)預(yù)裝在計(jì)算機(jī)硬盤或隨機(jī)光盤內(nèi)，且在恢復(fù)分區(qū)和恢復(fù)光盤中作為備份文件。三、“綠壩－花季護(hù)航”軟件提供者應(yīng)采取積極措施，支持計(jì)算機(jī)生產(chǎn)企業(yè)開展預(yù)裝相關(guān)工作。四、計(jì)算機(jī)生產(chǎn)及銷售企業(yè)應(yīng)于2009年6月底完成“綠壩－花季護(hù)航”軟件預(yù)裝測試等相關(guān)工作，2009年7月1日后出廠和銷售的計(jì)算機(jī)應(yīng)預(yù)裝“綠壩－花季護(hù)航”軟件。五、計(jì)算機(jī)生產(chǎn)者和“綠壩－花季護(hù)航”軟件提供者在2009年內(nèi)應(yīng)按月向工業(yè)和信息化部軟件服務(wù)業(yè)司報(bào)送上月計(jì)算機(jī)銷售數(shù)量、過濾軟件預(yù)裝數(shù)量及工作建議，自2010年起于每年2月底之前上報(bào)上一年度數(shù)據(jù)。對(duì)于逾期未預(yù)裝、不按時(shí)上報(bào)、虛假上報(bào)和拒不上報(bào)的，工業(yè)和信息化部將責(zé)令其限期補(bǔ)報(bào)或改正（參見：工業(yè)和信息化部網(wǎng)站：關(guān)于計(jì)算機(jī)預(yù)裝綠色上網(wǎng)過濾軟件的通知，http：／／www．miit．gov．cn／n11293472／n11293832／n12843926／n13917087／14042014．html）。，6月30日，工業(yè)和信息化部以“答記者問”的形式宣布可以推遲預(yù)裝“綠壩”軟件［11］。8月13日，時(shí)任工業(yè)和信息化部部長李毅中表示：“尊重大家選擇的自由，絕不會(huì)出現(xiàn)在所有銷售的計(jì)算機(jī)里一律都要強(qiáng)制裝上?！保?2］截止到目前，我國沒有出臺(tái)相關(guān)的替代制度。

（二）美國互聯(lián)網(wǎng)過濾制度的特征

對(duì)比國內(nèi)在互聯(lián)網(wǎng)過濾標(biāo)準(zhǔn)制定、過濾措施選擇、過濾制度建立等方面的作法，美國的互聯(lián)網(wǎng)過濾制度有如下特征。

1．目標(biāo)明確

美國互聯(lián)網(wǎng)過濾制度的唯一目標(biāo)就是保護(hù)未成年人。為了徹底消除人們對(duì)隱私權(quán)和互聯(lián)網(wǎng)使用的擔(dān)心，CIPA 專門在第2 條明確了不適用領(lǐng)域：（1）涉及內(nèi)容的否定性條款，強(qiáng)調(diào)CIPA 只是限制訪問淫穢、兒童色情以及對(duì)未成年人有害的可視資料；（2）涉及隱私的否定性條款，規(guī)定除法律規(guī)定以外，CIPA 不得解釋為：要求通過任何可以識(shí)別身份的用戶信息，追蹤未成年人或者成年人使用互聯(lián)網(wǎng)的情況②參見Pub．L．No．106－554§§1702。。這兩個(gè)條款都表明CIPA既不是要限制人們?cè)谥行W(xué)、圖書館等機(jī)構(gòu)正當(dāng)利用互聯(lián)網(wǎng)的自由，也不是要獲取人們的隱私。

2．限制范圍小

CIPA 主要包括《1965年中小學(xué)教育法》、《博物館和圖書館服務(wù)法》、《1934年通信法》的修正案和一部新法案《社區(qū)青少年互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)法》。CIPA 適用的主體分為兩類：一是計(jì)算機(jī)已經(jīng)連接互聯(lián)網(wǎng)，以聯(lián)邦通信委員會(huì)監(jiān)管的E－rate折扣③指美國政府對(duì)學(xué)校和圖書館的服務(wù)計(jì)劃，主要內(nèi)容為政府向中小學(xué)學(xué)校和公共圖書館提供電信和網(wǎng)絡(luò)方面服務(wù)的折扣資助，參見http：／／transition．fcc．gov／learnnet／。獲得互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的中小學(xué)和圖書館；二是雖然不享受E－rate折扣，但是接受聯(lián)邦《中小學(xué)教育法》教育技術(shù)計(jì)劃（ESEA）和《圖書館服務(wù)與技術(shù)法》計(jì)劃（LSTA）撥款購買接入互聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)，或者支付與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的服務(wù)費(fèi)用的學(xué)校和圖書館。CIPA 的唯一處罰是停發(fā)未達(dá)到CIPA 要求期間的相關(guān)聯(lián)邦補(bǔ)貼。2003年3月11日，聯(lián)邦第三上訴法院判決CIPA 違憲時(shí)，國會(huì)發(fā)言人強(qiáng)調(diào)：“CIPA不過是對(duì)公立圖書館（該案只涉及圖書館）接入互聯(lián)網(wǎng)，這個(gè)言論傳遞中間的環(huán)節(jié)進(jìn)行管制，并不限制言論本身?！雹軈⒁奅xpressing the sense of Congress that the Children’s Internet Protection Act is constitutional as it applies to public libraries，H．CON．RES．88（2003）。

3．權(quán)力下放

CIPA 為公立中小學(xué)、博物館和圖書館獲得補(bǔ)貼增加了限制條件：建立包括互聯(lián)網(wǎng)接入技術(shù)措施在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)安全制度，以阻止：（1）任何人利用享受補(bǔ)貼的計(jì)算機(jī)訪問含有淫穢資料、兒童色情資料；（2）未成年人利用享受補(bǔ)貼的計(jì)算機(jī)訪問淫穢資料、兒童色情資料和對(duì)未成年人有害的資料。但是CIPA 所要求的互聯(lián)網(wǎng)安全制度及技術(shù)措施，特別是過濾標(biāo)準(zhǔn)，由享受相關(guān)補(bǔ)貼的教育機(jī)構(gòu)自行確定并證明，地方教育管理當(dāng)局和博物館、圖書館研究院等地方教育監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)證明和監(jiān)督。聯(lián)邦政府的任何機(jī)構(gòu)或者部門不得干預(yù)⑤參見Pub．L．No．106－554§§1702。。FCC在一份官方文件中提道：“我們斷定由地方當(dāng)局為自己地區(qū)選擇技術(shù)措施和互聯(lián)網(wǎng)安全政策是最恰當(dāng)?shù)??！雹迏⒁奆CC：Federal－State Joint Board on Universal Service：Children’s Internet Protection Act，47CFR Part 54（FCC 01－120），Effective April 20，2001。

4．可操作性強(qiáng)

綜觀CIPA 及其配套法規(guī)，美國互聯(lián)網(wǎng)過濾制度的內(nèi)容和程序都非常具體，可操作性很強(qiáng)。

（三）美國互聯(lián)網(wǎng)過濾制度的主要措施

1．互聯(lián)網(wǎng)安全制度和技術(shù)保護(hù)措施

CIPA 要求確保未成年人在使用具有技術(shù)保護(hù)措施的計(jì)算機(jī)期間，不能訪問含有淫穢資料、兒童色情資料和對(duì)未成年人有害的資料在內(nèi)的可視資料。對(duì)于享受E－rate折扣政策的學(xué)校，互聯(lián)網(wǎng)安全制度的內(nèi)容還包括監(jiān)控未成年人的在線活動(dòng)。對(duì)于享受E－rate折扣政策的學(xué)校和圖書館，對(duì)下列內(nèi)容也需要建立互聯(lián)網(wǎng)安全制度：不適宜未成年人接觸的互聯(lián)網(wǎng)上的材料；未成年人使用電子郵件、聊天室以及進(jìn)行其他直接的電子通信時(shí)的安全與保護(hù)；包括“黑客”在內(nèi)的未經(jīng)授權(quán)的訪問和未成年人在線參與的其他非法活動(dòng)；未經(jīng)授權(quán)披露、使用和傳播未成年人的個(gè)人身份信息；其他旨在限制未成年人接觸對(duì)其有害的資料的措施。2002年，美國99%的公立學(xué)校采用了控制學(xué)生接觸互聯(lián)網(wǎng)不適當(dāng)資料的技術(shù)或者程序，其中96%采用的是阻斷或者過濾軟件，91%有教師或者職員監(jiān)控學(xué)生上網(wǎng)［13］。

2．互聯(lián)網(wǎng)安全制度和技術(shù)保護(hù)措施的證明

法律制度貴在落實(shí)。CIPA 分別規(guī)定了申請(qǐng)E－rate折扣和申請(qǐng)ESEA 和LSTA 基金的學(xué)校和圖書館，提供互聯(lián)網(wǎng)安全制度和技術(shù)保護(hù)措施證明的程序：（1）適用E－rate折扣的學(xué)校和圖書館必須向聯(lián)邦通信委員會(huì)證明：第一，正在實(shí)施254（h）規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)安全制度。第二，正在實(shí)施254（i）規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)安全制度。不過，立法對(duì)254（h）有一個(gè)特定的執(zhí)行時(shí)間和認(rèn)證程序，而對(duì)254（i）卻沒有，但學(xué)校和圖書館不遵守兩者中的任一規(guī)定都是不符合CIPA 要求的。（2）不適用E－rate折扣但為接入互聯(lián)網(wǎng)享受ESEA 和LSTA 基金的學(xué)校和圖書館也必須證明建立了互聯(lián)網(wǎng)安全制度。

3．成年人中止技術(shù)保護(hù)措施的權(quán)利

CIPA 規(guī)定學(xué)校、圖書館等單位的管理員、監(jiān)督員或者其他授權(quán)的人可以在成年人出于“善意的研究”或者“其他合法目的”要求接入被過濾網(wǎng)站時(shí)解除屏蔽、中止適用技術(shù)保護(hù)措施。這個(gè)條款是國會(huì)在成年人利益與未成年人保護(hù)之間尋求平衡的結(jié)果，使得基于CIPA 采取的技術(shù)保護(hù)措施和互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)措施不至于限制成年人的自由。CIPA 并未定義“善意的研究”，但在聯(lián)邦最高法院對(duì)CIPA 的判決中有這樣的表述：圖書館應(yīng)該制定一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)使用政策，以便能為成年人要求中止屏蔽提供服務(wù)，但是圖書館中止屏蔽時(shí)不能調(diào)查成年人要求解除屏蔽的原因①參見539U．S．194（2003）。。

4．“對(duì)未成年人有害的信息”的標(biāo)準(zhǔn)

CIPA 對(duì)“淫穢信息”的定義引用了18 U．S．C．§1460 所作的解釋。美國聯(lián)邦最高法院在1973年MILLERv．CALIFORNIA的判決中確立了判斷“淫穢”的米勒標(biāo)準(zhǔn)②參見MILLER v．CALIFORNIA，413U．S．15（1973）。。CIPA 對(duì)“兒童色情資料”的定義引用了18 U．S．C．§2256 的定義。在此基礎(chǔ)上，CIPA 明確了三大類“對(duì)未成年人有害的信息”，即系列圖片、圖像、圖形文檔或者其他可視內(nèi)容——整體而言，能夠引起未成年人對(duì)裸露、性或者分泌物的淫欲的；以適合未成年人口味挑逗方式，描寫、描述或者描繪真實(shí)或者模擬性行為或者性接觸、真實(shí)或者模擬的正?；蛘咦儜B(tài)性行為或者以淫蕩的方式展示生殖器的；整體而言，對(duì)未成年人來說缺乏嚴(yán)肅的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)或者政治價(jià)值的?！皩?duì)未成年人有害的信息”的具體范圍也依據(jù)米勒標(biāo)準(zhǔn)交由地方教育機(jī)構(gòu)判定。

四、美國互聯(lián)網(wǎng)過濾間接監(jiān)管模式的形成及原因

（一）美國互聯(lián)網(wǎng)過濾監(jiān)管模式的形成

失敗是成功之母，CIPA 的成功源于對(duì)CDA、COPA 引發(fā)的利益沖突的協(xié)調(diào)。蘇姍娜·麥倫（Susannah Malen）指出：“CDA（相關(guān)條款）被打倒的原因之一是，措辭過于寬泛，侵犯成人以及兒童的言論自由權(quán)利，COPA 有同樣的缺 點(diǎn)?！保?4］CDA規(guī)定：“猥褻的”和“明顯令人厭惡的”網(wǎng)上言論必須與未成年人隔絕，但是對(duì)“猥褻”和“明顯令人厭惡”這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，卻沒有給出明確的定義，也沒有明確說明以怎樣的方式進(jìn)行判斷，因而具有極大的不確定性。CDA 立法的模糊性必然導(dǎo)致人們無法根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)來判斷自己的行為是否違法，這不僅可能使各地法院判決的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，更嚴(yán)重的是可能引起“寒蟬效應(yīng)”。再加之CDA 對(duì)違法行為課以經(jīng)濟(jì)制裁和刑事處罰，使社會(huì)普遍擔(dān)心成年人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表稍有爭議的言論就會(huì)受到處罰。為了避免違憲無效，國會(huì)在制定COPA時(shí)吸納了聯(lián)邦最高法院在CDA 判決中的大量意見，謹(jǐn)慎地推敲了相關(guān)用語，明確定義了“對(duì)未成年人有害的信息”這個(gè)核心概念。COPA 對(duì)未成年人和成年人的利益進(jìn)行了區(qū)分，力求找到兩者之間的平衡點(diǎn)，既保護(hù)未成年人的互聯(lián)網(wǎng)安全，又不侵犯成年人合法的言論自由權(quán)利。因此，COPA雖然最終被推翻，但聯(lián)邦最高法院法官的意見從9∶0否決CDA，分裂為5∶4反對(duì)COPA。

為了避免CDA 和COPA 限制成年人言論自由的指責(zé)，CIPA 采取了政府間接監(jiān)管的模式。體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，《社區(qū)青少年保護(hù)法》1 732節(jié)第（2）款將確定“對(duì)未成年人有害的信息”標(biāo)準(zhǔn)的主體指定為學(xué)校董事會(huì)、地方教育機(jī)構(gòu)、圖書館或者有權(quán)做出決定的其他管理機(jī)構(gòu)，而美國聯(lián)邦政府的任何機(jī)構(gòu)和部門不得設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)或者審查這些主體所確立和執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。將制定標(biāo)準(zhǔn)的主體指定為地方機(jī)構(gòu)考慮了不同地區(qū)、不同執(zhí)行機(jī)構(gòu)的差異性，更主要的是避免引起政府制定、審核標(biāo)準(zhǔn)限制言論自由的憲法爭議。第二，CIPA 只要求公共圖書館和中小學(xué)校建立互聯(lián)網(wǎng)安全制度和采取技術(shù)保護(hù)措施，沒有規(guī)定具體應(yīng)該采用何種屏蔽和過濾技術(shù)。徹底將過濾標(biāo)準(zhǔn)和過濾方式的決定權(quán)交給了教育機(jī)構(gòu)和當(dāng)?shù)亟逃芾碚?，進(jìn)一步避免了法律執(zhí)行過程中的矛盾集中。

2003年，聯(lián)邦最高法院的終審判決否定了CIPA 違憲的指控（該案主要涉及公立圖書館）。從判決理由中可以發(fā)現(xiàn)監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變的細(xì)節(jié)。

第一，公共圖書館使用互聯(lián)網(wǎng)過濾軟件沒有侵犯用戶的第一修正案權(quán)利，CIPA 沒有使圖書館違反憲法，是國會(huì)對(duì)憲法賦予的開支權(quán)力的合法應(yīng)用。國會(huì)擁有廣泛的自由來附加接受聯(lián)邦援助的限制，以此來進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)它的政策目標(biāo)，但是不見得會(huì)使接受者從事違憲的活動(dòng)。在判斷圖書館使用過濾軟件是否會(huì)侵犯憲法第一修正案時(shí)，法庭首先研究了圖書館的社會(huì)作用——實(shí)現(xiàn)促進(jìn)學(xué)習(xí)和豐富文化的傳統(tǒng)任務(wù)。公共圖書館享有決定提供給他們的顧客什么資料的廣泛自由裁量權(quán)。對(duì)過濾軟件可能錯(cuò)誤屏蔽受憲法保護(hù)言論的擔(dān)心，可以由成年顧客行使要求暫時(shí)中止過濾軟件的權(quán)利而很快消除。

第二，CIPA 并沒有強(qiáng)加給接受E－rate折扣和LSTA 補(bǔ)貼的圖書館違憲的條件，沒有要求他們以放棄給公眾接入受憲法保護(hù)的信息作為獲得基金的條件。政府并沒有剝奪任何人的福利，而只是堅(jiān)持公共基金應(yīng)該用于它們被授權(quán)的目的，即幫助公共圖書館獲得必須和合適質(zhì)量的資料，以實(shí)現(xiàn)其教育和信息傳遞的傳統(tǒng)作用①參見United States v．Am．Library Ass’n，539U．S．194，123S．Ct．2297，156L．Ed．2d221（2003）。。

綜上所述，從CDA、COPA 到CIPA，實(shí)現(xiàn)了政府監(jiān)管模式從直接監(jiān)管到間接監(jiān)管的轉(zhuǎn)變。CIPA 間接監(jiān)管模式縮小了限制范圍，賦予了地方主管當(dāng)局和被監(jiān)管者較大的自律空間，在監(jiān)管權(quán)力被分解的同時(shí)矛盾也被分散了。

（二）美國互聯(lián)網(wǎng)過濾間接監(jiān)管模式的原因

1．政治上

美國是三權(quán)分立的政治體制，立法活動(dòng)受到國會(huì)、總統(tǒng)和聯(lián)邦最高法院的相互制約。在國會(huì)和總統(tǒng)立法環(huán)節(jié)利益遭忽視者，可以通過違憲審查之訴尋求救濟(jì)。這是CDA 和COPA 遭到違憲否定的政治制度基礎(chǔ)?！罢貌荒芙狗欠ㄑ哉摰姆绞絹斫购戏ㄑ哉摗！雹趨⒁夾shcroft v．Free Speech Coalition，535U．S．234，255（2002）。針對(duì)公立圖書館互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容過濾，大法官史蒂文斯（Justice Stevens）指出：“禁止非法言論和保護(hù)未成年人免于接觸有害信息的目的，都不能為對(duì)成年人獲取受保護(hù)言論的過于寬泛的限制提供正當(dāng)性。”③參見539U．S．194（2003）。

2．經(jīng)濟(jì)上

CDA 和COPA 的監(jiān)管模式給經(jīng)營者設(shè)置審查、刪除、屏蔽的義務(wù)，而這些義務(wù)可能帶來巨大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。如果規(guī)定這些義務(wù)的法律條文還存在較大的模糊性，則經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和法律風(fēng)險(xiǎn)就更大。因此，在CDA、COPA 的違憲訴訟過程中，總是有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及其他可能承擔(dān)義務(wù)的主體站出來，出高價(jià)錢請(qǐng)專家、律師來論證法律存在的問題。

3．社會(huì)上

1999年的國家教師調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在接入互聯(lián)網(wǎng)的學(xué)校中已經(jīng)有91%的學(xué)校有互聯(lián)網(wǎng)接入制度，61%采用了過濾技術(shù)［14］，這是CIPA 成功的社會(huì)基礎(chǔ)。但是通過互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容過濾來保護(hù)未成年人主張，顯然沒有得到所有人的支持。據(jù)調(diào)查，支持學(xué)校過濾淫穢、色情互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的比例占92%，支持過濾仇恨言論的占79%［15］。而支持在成年人使用較多的公立圖書館過濾的比例則明顯要低得多。

4．技術(shù)上

在互聯(lián)網(wǎng)信息不斷膨脹的今天，準(zhǔn)確區(qū)分未成年人有害信息并實(shí)施過濾是比較困難的。一方面，未成年人有害信息的標(biāo)準(zhǔn)具有主觀性；另一方面，由于互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)發(fā)展非常快，將過濾標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)化并設(shè)計(jì)出簡便易行的實(shí)施方式比較困難。凱瑟琳·彌爾頓（Katherine Miltner）對(duì)CIPA 的技術(shù)措施表示反對(duì)，認(rèn)為：“今天的技術(shù)尚不具備適當(dāng)過濾具體信息的能力，在有效的過濾系統(tǒng)出現(xiàn)前，強(qiáng)制執(zhí)行該法（CIPA）是不合理的?！保?6］

五、美國確立互聯(lián)網(wǎng)過濾間接監(jiān)管制度的啟發(fā)

（一）遵循互聯(lián)網(wǎng)傳播規(guī)律

由于無線廣播和電視可能無處不在，自身也無法區(qū)分受眾，未成年人可以較方便地通過收音機(jī)、電視機(jī)聽到或者看到有害的內(nèi)容，因此，從時(shí)間、方式等方面對(duì)無線廣播和電視的內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)限制是合理的。與報(bào)紙、無線廣播和電視不同，盡管互聯(lián)網(wǎng)上存在大量與色情有關(guān)的內(nèi)容或者其他對(duì)未成年人有害的信息，但網(wǎng)民也不是必然會(huì)碰到。除各類門戶網(wǎng)站和應(yīng)用軟件的門戶頁面等以外，未成年人接觸有害的內(nèi)容，往往需要主動(dòng)搜索等一系列步驟。因此，互聯(lián)網(wǎng)具有自己特殊的傳播規(guī)律。有些研究者對(duì)于法律可能不當(dāng)干預(yù)互聯(lián)網(wǎng)非常擔(dān)心，勞倫斯·萊西格（Lawrence Lessig）指出：互聯(lián)網(wǎng)沒有與生俱來的秉性，完全取決于我們?cè)鯓訉?duì)待它［17］。吳士駿（Felix Wu）認(rèn)為：“聯(lián)邦最高法院的CIPA 判決，假設(shè)互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)單向受集中控制的信息渠道，如果法院繼續(xù)堅(jiān)持互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管存在相同的假設(shè)，這個(gè)假設(shè)可能會(huì)成為現(xiàn)實(shí)?！保?8］美國相關(guān)立法的坎坷經(jīng)歷及最終結(jié)果正是對(duì)這一規(guī)律的探索和遵循。

（二）間接監(jiān)管和社會(huì)共同治理

互聯(lián)網(wǎng)未成年人有害信息過濾涉及的利益關(guān)系復(fù)雜，未成年人、成年人、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者、中小學(xué)、圖書館、博物館以及政府之間的利益，容易顧此失彼。CDA 相關(guān)條款和COPA 被推翻的根本原因是直接監(jiān)管模式將全部利益沖突集中于法律之中。因此，CIPA 間接監(jiān)管模式更適合規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)未成年人有害內(nèi)容。保護(hù)未成年人免受互聯(lián)網(wǎng)有害信息影響是社會(huì)公共價(jià)值目標(biāo)，理應(yīng)尊重并盡可能調(diào)動(dòng)社會(huì)力量積極參與，實(shí)現(xiàn)社會(huì)共同治理。在此過程中，政府的作用只能恰到好處，否則容易遭到有關(guān)方面的反對(duì)，我國主管部門推行“綠壩”過濾軟件的具體措施就值得反思和改進(jìn)。

（三）減少對(duì)企業(yè)的限制和負(fù)擔(dān)

在美國聯(lián)邦最高法院對(duì)COPA 的違憲判決中，提到了減少對(duì)企業(yè)經(jīng)營自由的限制，例如比COPA“限制更少的選擇”——屏蔽和過濾軟件。首先，過濾軟件安裝在每一個(gè)客戶端而非對(duì)整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行限制，學(xué)校、未成年人的父母等可以選擇為未成年人使用的電腦安裝過濾軟件，過濾掉不適合未成年人接觸的內(nèi)容，保持了必要的自主性和選擇性。其次，過濾軟件比COPA 提供的年齡認(rèn)證等方式更難規(guī)避。最后，兒童在線委員會(huì)（COPA 提議者）在自己的報(bào)告中也承認(rèn)過濾軟件是比COPA 的年齡認(rèn)證更為有效的方式。CIPA注意減少義務(wù)承擔(dān)者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。CIPA 沒有為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)設(shè)定義務(wù)，僅對(duì)公立中小學(xué)、博物館和圖書館設(shè)定了過濾義務(wù)，并且將不履行義務(wù)的懲罰限于CIPA 明確規(guī)定的E－rate、ESEA 和LSTA三項(xiàng)政府補(bǔ)貼。德國同類立法《青少年媒體保護(hù)州際條約》修正案功虧一簣的重要原因也是過分增加了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)成本［19］。

（四）減少對(duì)成年人的妨礙

同樣是對(duì)聯(lián)邦最高法院支持CIPA 判決的批評(píng)，奧利維亞·格里爾（Olivia Greer）指出：“選擇阻止成年人訪問互聯(lián)網(wǎng)兒童有害材料（盡管可以選擇不加區(qū)別的中斷過濾措施）的圖書館，可能對(duì)成年人可以合法閱覽的內(nèi)容，強(qiáng)加一個(gè)基于內(nèi)容限制的控制。”［20］因?yàn)閷?duì)于成年人來說，要么不選擇要求中止過濾措施，使訪問的內(nèi)容降到未成年人許可的范圍，要么選擇中止，但是選擇中止過濾有可能要求出示證明成年人的證件，并且盡管無須說明要求中止的理由，但畢竟需要有這個(gè)過程，等于需要告訴別人我是一個(gè)想要接觸淫穢、色情或者未成年人有害信息的人。聯(lián)邦最高法院蘇特大法官（Justice Souter）指出：“沒有很好的理由，那么可以推定阻斷成年人查詢與審查并沒有什么不同?！雹賲⒁奤nited States v．Am．Library Ass’n，539U．S．194（2003）。即使成年人不在乎這個(gè)“審查”要求中止過濾措施的過程，無疑也是額外的負(fù)擔(dān)。因此，就減少對(duì)成年人的妨礙而言，“永遠(yuǎn)不會(huì)太晚重新考慮壞的政策選擇”［21］。

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