唐 治

論作為義務根據的分類與立法完善

唐 治

借鑒德國刑法學通說，結合我國實際，將作為義務劃分為8種類型。通過分析有關判例，認為新的作為義務根據更切合實際，更具有說服力。我國刑法應增設不純正不作為犯條款，對作為義務根據進行明確的規(guī)定。

不作為犯；作為義務根據；判例；刑法

關于不作為犯的作為義務，我國刑法學通說認為包括4種基本類型：法律明文規(guī)定的義務、職務或業(yè)務上要求的義務、法律行為引起的義務、先行行為引起的義務［1］。德國刑法學通說將不純正不作為犯的作為義務根據分為8種：特定近親關系、特定共同體關系、自愿承擔保護義務者、結合保護義務的特殊公職或法人機構成員、危險源的監(jiān)督者、管護他人者、危險前行為、商品制造人責任［2］。我們應該借鑒德國刑法學通說，重新確立不純正不作為犯的作為義務根據。

一、作為義務根據的劃分

與德國刑法學通說相比，我國刑法學通說中對作為義務根據的劃分存在許多不足。首先，邏輯上，我國的作為義務根據偏于形式，缺乏實質性、深刻性。當前，引領世界刑法潮流的德國刑法學中的作為義務根據不斷地被實質化。實質化的面向使得作為義務根據的類型更加合理，既可避免作為義務根據的類型出現偏多或偏少的問題，也可避免出現法益保護的漏洞或過度保護法益。其次，數量上，我國的作為義務根據類型偏少，不利于周全地保護法益。雖然數量只是形式上的限定，但只要關涉定罪量刑，就必須引起學者的警覺。我國的作為義務根據類型只有4種，容易造成不當出罪的后果。最后，在類別上，我國的作為義務根據沒有特定近親關系等類型，可能造成處罰上的漏洞。特定近親關系類型的作為義務植根于一種倫理道德的認知：親人之間理應保護對方的法益不受侵害，否則會阻礙家庭的構建與維護，從而放大為對整個社會肌體的和平共同生活的傷害。類型的不全面是我國作為義務根據的一大硬傷。為了克服這些問題，我們認為，可以借鑒德國刑法學通說，結合我國的實際，將作為義務也分為8種類型：（1）近親屬之作為義務；（2）特定共同體成員之作為義務；（3）自愿承擔保護義務的人之作為義務；（4）國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務；（5）危險物的監(jiān)督人之作為義務；（6）管護他人的人之作為義務；（7）先行行為人之作為義務；（8）制造商品的組織和個人之作為義務。

二、判例分析

（一）關于近親屬之作為義務

薛玉連酒后打罵妻子聶景愛。聶景愛決定自殺而服毒。他人發(fā)現后告知薛玉連，薛玉連說“我不管”。聶景愛服毒后因延誤救治而死。法院認為：薛玉連拒不履行救助義務，造成延誤救治致聶景愛死亡的危害結果，其行為完全符合故意殺人罪的要件［3］。可見，法院是從近親屬之作為義務角度，認為薛玉連具備保護其妻子的義務。

夫妻之間的保護義務，不宜適用自我答責原則。自我答責原則是被害人自主權理論發(fā)揮到極致的一個產物。馮軍認為，以“自我決定”為根據的“自我答責”是刑事歸責的基本原理。只要被害人的任意支配著損害結果的發(fā)生，損害結果的發(fā)生仍然處在被害人的行為所能控制的領域之內，就存在著被害人對不發(fā)生損害結果的優(yōu)先負責性，就要由被害人自己對所發(fā)生的損害結果予以答責［4］。根據這種認識，夫妻一方在意志自由的情況下自殺或自傷，另一方是否盡到阻止與救助的義務似乎并不重要，因為自殺或自傷行為導致的損害結果，由行為者自己予以答責。夫妻之間作為義務的根據是基于近親屬關系的一種社會倫理道德認知。如果說自我答責原則也是基于“個人意志”“個人自由”的一種道德認知，但是，比較而言，在我國顯然還是前者占據支配地位。

（二）關于特定共同體成員之作為義務

張永年與郭以鳳以夫妻名義同居，之后又與戴素珍戀愛。張永年向郭以鳳提出要和戴素珍同宿，郭以鳳因此生氣便喝農藥自殺。張永年發(fā)現后，開船送郭以鳳到醫(yī)院搶救，但在途中產生了放棄送治的念頭，結果郭以鳳中毒身亡。法院認為，郭以鳳服毒是因張永年提出與戴素珍同宿所致。張永年提出與他人同宿的行為是先行行為，由此具備先行行為人之作為義務，構成故意殺人罪的不純正不作為犯［5］。其實，張永年與郭以鳳長期同居，具備生活共同體關系，因此他對郭以鳳具備特定共同體之作為義務。先行行為應作“違反義務”與“制造密接危險”兩點限定。張永年提出與戴素珍同宿的行為，既未違反任何法律規(guī)范設定的義務，也不必然違反一般人“不得為此”的道德認知，因為張永年與郭以鳳并非夫妻，無夫妻之間嚴格的忠誠義務。同時，張永年提出與戴素珍同居的行為，制造的是“他人負責的危險”，并非“密接危險”，因為戴素珍服毒自殺的危險是出于其意志自由的設定，不能認為是張永年所設定。因此，在此案中張永年不具備先行行為人之作為義務。

（三）關于國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務

李曉勇、郭威、劉偉、李征是郵政工作人員，在從事郵政速遞工作期間，李曉勇提議拿走一件多出來的郵包，并將該郵件的信息從電腦上刪除。郭威、劉偉、李征在場，對李曉勇的行為表示默許。法院認為：郭威、劉偉、李征對工作場所內的所有郵包都應承擔其力所能及的責任，也就是因職務要求而具有“實施某種積極行為的特別義務”。因此。對三人應定盜竊罪的不純正不作為犯之共犯［6］51。法官將三人的作為義務定位于“職務或業(yè)務上的義務”。按照對作為義務類別的新的劃分，這里涉及的就是國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務。

國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務中，一種深具實務意義的特殊情形是醫(yī)生救護病人的義務。醫(yī)生救護病人的義務，可否不作任何限定，這是關鍵所在。比如：無論是上班時間還是下班時間，醫(yī)生對病人是否都有救護義務？無論病人是身處醫(yī)療機構之內還是醫(yī)療機構之外，醫(yī)生對病人是不是都有“主動出擊”的救護義務？無論病人是否按照規(guī)定辦理完畢就醫(yī)手續(xù)，醫(yī)生是不是對病人都有救護義務？如果認為對醫(yī)生救護病人的義務不應作任何限定，答案就是肯定的。但這將無限擴大醫(yī)生的救護義務，對醫(yī)生不公平。例如，某人腳崴了，家人送其到醫(yī)院。按醫(yī)院規(guī)定，應先辦理就醫(yī)手續(xù)，但其家人不想代繳醫(yī)藥費，而與院方大吵大鬧。醫(yī)生見狀，未及時救護病人，結果病人落下殘疾。此案中，如果認為醫(yī)生具備無限制救護病人的義務，那么就為醫(yī)生設定了一個挑戰(zhàn)醫(yī)院規(guī)定的責任。醫(yī)生救護病人，將違反醫(yī)院規(guī)定；不救護病人，將承擔刑事責任。醫(yī)生無路可走。是否應當將醫(yī)生對病人的救護義務，從“國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務”中排除？許內曼認為：“法律尚不足以確立保證人地位，要求醫(yī)生實際上接管了保護機能”，因此，應當將醫(yī)生對病人的救護義務劃入“自愿承擔保護義務的人之作為義務”［7］。但是，這樣又會衍生新的問題。例如，在醫(yī)院上班時間，被害人因心臟病突發(fā)而被家人送到該醫(yī)院，也按規(guī)定辦齊了就醫(yī)手續(xù)，而當值醫(yī)生見病人是自己的仇家，產生排斥心理（不自愿承擔），結果病人因延誤救治而死。醫(yī)生沒有自愿承擔對該病人的救護義務，他就沒有作為義務嗎？倘若如此，醫(yī)生救護病人的義務的公共利益性（救護病人不是純粹牟利性質的服務）、倫理道德性（救死扶傷是醫(yī)生的天職）、制度服從性（既然病人辦理完畢就醫(yī)手續(xù)，醫(yī)生就應服從制度救護病人），都不在考慮之中了。該作為義務的產生與否完全取決于醫(yī)生的是否自愿，這是令人無法接受的。因此，醫(yī)生救護病人的義務，應當維持在“國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務”之下，不能歸入“自愿承擔保護義務的人之作為義務”。但是，對此應作以下限定：第一，這種作為義務的時間應當限制在醫(yī)生的上班時間內。醫(yī)生在下班休假時間，不具備這種作為義務。第二，地點應當限制在醫(yī)療機構內。病人若身處醫(yī)療機構外，醫(yī)生不具備“主動出擊”的作為義務（120急救除外）。第三，前提是在病人按照規(guī)定辦理就醫(yī)手續(xù)之后。若病人未按規(guī)定辦理就醫(yī)手續(xù)，醫(yī)生不具備這種作為義務。

（四）關于危險物的監(jiān)督人之作為義務

房地產經紀公司員工曲龍敏、劉峻偉與郭德海簽訂房屋出租代理合同，明知該房屋內的燃氣熱水器存在安全隱患。在該安全隱患未被排除的情況下，將房屋出租給某公司負責人劉穎心。劉穎心在他人對租賃房內的設備安全產生質疑時，未進行檢查，并違反協議關于入住人數的約定，安排公司10名員工入住。結果其中9人因長時間使用熱水器，一氧化碳中毒死亡。法院認為曲龍敏、劉峻偉、劉穎心，皆構成過失致人死亡罪的作為犯［6］95。法院對三人的行為以過失的作為犯定性，未考慮過失的不純正不作為犯。

房內存在安全隱患（危險物），曲龍敏、劉峻偉應有排除該隱患的作為義務。兩人未盡作為義務，造成入住人員中毒身亡，構成過失致人死亡罪的不純正不作為犯。劉穎心租賃該房屋后，成為房屋的實際管理人，負有“危險物的監(jiān)督人之作為義務”，同樣應構成過失致人死亡罪的不純正不作為犯。三人既構成過失的作為犯，又構成過失的不純正不作為犯，如何處理？根據競合論，在行為人整體行止包含積極的“作為”部分以及消極的“不作為”部分之多重的行為方式時，（不純正）不作為是作為的補充規(guī)定，退居次位［8］453?？梢?，法院對三人的行為以過失的作為犯定性是可以的，但必須考慮不純正不作為犯的角度，并結合競合論進行說理。稻垣悠一認為：“在不作為的過失犯中，以作為與不作為的等置為前提的不作為犯論構成是沒有必要的?！保?］即過失的不純正不作為犯是不存在的，其本來對應的情形一概以過失的作為犯處理。稻垣悠一的觀點似可支撐法院的定性與說理。然而，作為犯與不純正不作為犯各有其構造，只要行為人的行為符合不純正不作為犯的構造，就不能否認其成立不純正不作為犯。否則，不純正不作為犯的構造意義何在？以過失的作為犯定性三人的行為，重在譴責三人“提供安全隱患的房屋”的作為；以過失的不純正不作為犯定性，重在譴責三人“不排除房屋的安全隱患”的不作為。本案中，三人的作為與不作為根本就是兩回事，不可混淆也不可抹殺其中任何一方。抹殺過失的不純正不作為犯之存在價值，就連帶抹殺了“危險物的監(jiān)督人之作為義務”，更連帶抹殺了該作為義務背后的終極根據——“因為你不當制造了危險，所以應該監(jiān)控危險”。因此，對三人的行為以過失的作為犯定性、用競合論說理即可，無須否定過失的不純正不作為犯之存在價值。

三、關于作為義務根據的立法完善

我國現行《刑法》中沒有關于不純正不作為犯的條款。由于法律無明確的規(guī)定，司法實踐中對相關案件的處理往往無法進行充分合理的論證。因此，我們建議在《刑法》中設置不純正不作為犯條款。

（一）臺灣地區(qū)刑法規(guī)定的啟示

臺灣地區(qū)的刑法是以德國刑法典為藍本而制定的，起草時就有不純正不作為犯條款。其中第15條規(guī)定：“對于一定結果之發(fā)生，法律上有防止義務能防止而不防止者，與因積極行為發(fā)生者同?！薄耙蜃约盒袨橹掠邪l(fā)生一定結果之危險者，負防止其發(fā)生之義務。”［10］下面對此條規(guī)定略作分析。

首先，它突破了德國刑法典不具體界定作為義務的局限，規(guī)定了先行行為類型作為義務。但是，僅僅規(guī)定先行行為，而不規(guī)定其他類型作為義務，易使人覺得不純正不作為犯只有一種作為義務。

其次，“法律上有防止義務”存在歧義。黃榮堅認為，“法律上有防止義務”是指刑法典明文規(guī)定的作為義務，那就只能是第15條第2款規(guī)定之類型。但臺北“高等法院”判例認為，“法律上有防止義務”指法律義務，與先行行為并列［11］。筆者認為，應按后者解釋。否則，作為義務就只有先行行為一種。

其三，“能防止而不防止”，是要求行為人有防止結果發(fā)生的能力。通說認為，如果行為人沒有防止結果發(fā)生的能力，不認為有作為義務［8］408。這是我國通說的成文化。在德國刑法典中沒有此表述，這是臺灣地區(qū)在法律移植中的創(chuàng)新。然而，對于無防止結果發(fā)生能力者，出罪依據何在？有兩種依據：第一是規(guī)范責任論中的期待可能性判斷。行為人如果沒有防止結果發(fā)生的能力，就不能期待他作為［12］。按照此方案，行為人即便不具備防止結果發(fā)生的能力，也有作為義務，只是從期待可能性角度，排除罪責而已。第二是因果關系的判斷。不純正不作為犯的因果關系，并不存在自然意義上的因果關系［13］。“如果行為人作為，結果照樣發(fā)生，那么不作為與結果的發(fā)生就沒有因果關系”［14］。但是，無論采取哪種依據，都不能得出“如果行為人沒有防止結果發(fā)生的能力，不認為有作為義務”的結論。行為人自始至終有作為義務，只是通過期待可能性或者因果關系的檢驗，出罪而已。行為人有無防止結果發(fā)生的能力，只是他個人的狀況，與作為義務的根據無關。

最后，“因自己行為致有發(fā)生一定結果之危險者”中，未對先行行為作出限定。發(fā)生一定結果之危險的行為，實在太過龐雜。不違反義務的合法行為也能發(fā)生一定結果之危險，此時如果也認為是先行行為，就會使得犯罪的不法內涵淪為結果無價值一元論，喪失行為無價值與結果無價值二元論之限定機能，從而不當擴大作為義務與刑罰制裁的范圍。

臺灣地區(qū)刑法之不純正不作為犯條款對我們的啟示：第一，要盡可能將作為義務的基本類型規(guī)定完備，不能掛一漏萬。第二，法條表述應當嚴謹，避免歧義。第三，“能防止而不防止”可以納入我們的刑法之作為義務條款。第四，應對先行行為附加“違反義務”的限定，以免實務界作不當解釋。

（二）立法規(guī)定不純正不作為犯的意義

在我國《刑法》中設置不純正不作為犯條款，具有以下重大意義：

第一，有利于適當權衡人權保障和秩序維護。建議修正我國刑法，增設不純正不作為犯條款，其意義不僅在于完善我國刑法教義學中關于不純正不作為犯的理論，還在于刑事政策上的意義，即權衡兩大刑事政策的價值目標：人權保障和秩序維護。人權保障狀況是區(qū)別法治國家與非法治國家的顯著標志。不純正不作為犯之認定，關鍵在于作為義務根據。將作為義務的根據成文化，明文規(guī)定作為義務根據的8種類型，促進罪刑法定原則在不純正不作為犯領域的實現，發(fā)揮罪刑法定原則的人權保障機能。同時，刑事政策的人權保障價值與秩序維護價值是相互聯結、相互促進的。人權保障可以說是終極價值目標，但自由不是空穴來風，而是需要前提基礎以及相當的實現方法與手段，這種前提基礎就是秩序價值［15］。在《刑法》中設立不純正不作為犯條款，也是為不純正不作為犯的認定作秩序的構建。

第二，有利于科學填補刑法立法漏洞。刑法上出現漏洞，如果以解釋來填補，很可能成為不利于行為人的類推解釋，從而違反罪刑法定原則。因此，應當堅持刑法立法漏洞由立法填補的原則，反對司法填補。我國刑法尚未規(guī)定不純正不作為犯條款。修正刑法，設立不純正不作為犯條款，也是以“法有明文規(guī)定”的方式，消除處罰不純正不作為犯將違背罪刑法定原則的指摘。

第三，有利于堅守罪刑法定原則和刑法解釋的保守性立場。增設不純正不作為犯條款，也有利于堅守刑法解釋的保守性立場。刑法解釋的保守性立場宣示了一種保守的入罪立場，只要關涉入罪，都必須予以保守的、形式的審查，不允許動輒入罪，更不允許司法上的犯罪化現象［16］。比如夫妻之間的救助義務，如果認為來源于《婚姻法》第20條第1款“夫妻有相互撫養(yǎng)的義務”，那么就必須將“救助”解釋為“撫養(yǎng)”，而這種解釋帶有一定的激進性。如果根據“近親屬之作為義務”，夫妻之間的救助義務就可順勢得以確立，不必通過將“救助”解釋為“撫養(yǎng)”，來為夫妻之間的作為義務尋找根據。這就堅守了刑法解釋的保守性立場。

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（編輯：米盛）

D924.1

A

1673-1999（2015）04-0027-04

唐治（1990-），女，四川大學（成都610225）法學院刑法學專業(yè)2013級碩士研究生。

2015-01-28