熊曉彪，華雨

智力成果保護合理性之法經(jīng)濟學分析

熊曉彪，華雨

分析知識產(chǎn)權(quán)制度的經(jīng)濟學內(nèi)涵和意義。知識產(chǎn)權(quán)制度對智力成果的保護，目的在于激勵創(chuàng)新并促進創(chuàng)新成果之傳播。知識產(chǎn)權(quán)具有壟斷性質(zhì)，一定程度上會阻礙對創(chuàng)新成果的傳播。限制智力成果的保護范圍及期限，也是基于對創(chuàng)新和創(chuàng)新成果傳播的價值衡量。

知識產(chǎn)權(quán)制度；智力成果；創(chuàng)新；傳播；價值

隨著人類社會的發(fā)展，智力勞動成果越來越受到重視。為了保護創(chuàng)作者對其智力勞動成果所應有的權(quán)利，現(xiàn)代國家建立了知識產(chǎn)權(quán)制度。20世紀60年代，科斯在《社會成本問題》一文中提出了關于交易費用的重要論斷，開創(chuàng)了利用經(jīng)濟學方法分析法律制度的先河。后來，學者們沿襲其思路將經(jīng)濟分析方法引入法學領域，逐步形成了一門獨立的學科，即法律經(jīng)濟學。智力成果權(quán)益保護是知識產(chǎn)權(quán)研究的基本對象。知識產(chǎn)權(quán)制度作為現(xiàn)代國家普遍推行的一項法律制度，其背后隱藏著怎樣的法律經(jīng)濟學含義呢？

一、智力成果與產(chǎn)權(quán)界定的意義

智力成果是指人類通過智力勞動創(chuàng)造的精神財富或精神產(chǎn)品，它具有創(chuàng)造性、非物質(zhì)性、公開性等特征。智力成果能夠滿足人類的精神需求，促進科技進步，推動社會經(jīng)濟發(fā)展，因此具有交換價值和社會價值，能夠產(chǎn)生財產(chǎn)性收益。依靠智力成果產(chǎn)生的權(quán)利叫知識產(chǎn)權(quán)，它是由智力勞動者對其成果享有的一種權(quán)利。專門保護這種權(quán)利的制度就叫知識產(chǎn)權(quán)制度。

智力勞動成果也存在負外部性，明顯的如侵犯他人權(quán)利的作品、危害人類生存與發(fā)展的發(fā)明等，可能損害他人的利益。在經(jīng)濟學上，消除外部效應的基本思路是讓外部性內(nèi)部化，而內(nèi)部化的典型方法之一即是通過界定產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)當事人之間的協(xié)商解決。對于具有負外部性的智力勞動成果，可以通過法律否認其合法性，從而使受損害一方獲得合理的賠償救濟。有法律救濟作支撐，雙方協(xié)商解決也才有可能。法律迫使侵害人不僅要考慮私人利益，而且要考慮受害人的利益。這樣，智力勞動成果的外部性在一定程度上就被內(nèi)部化了。

另外，按照經(jīng)濟學的理性人假設，每個人都希望付出最小的代價而獲得最大化的利益，因此只要是公共產(chǎn)品則都存在“搭便車”的問題。智力勞動成果具有一定的公共產(chǎn)品的特征，如具有非競爭性與非排他性。因此，在智力成果上也可能發(fā)生“搭便車”問題。沒有清晰的產(chǎn)權(quán)界定，則無異于放縱“搭便車”行為，結(jié)果必然會消磨智力勞動者從事創(chuàng)造活動的積極性。建立知識產(chǎn)權(quán)制度，其目的就是要把具有公共性的智力成果轉(zhuǎn)變成私人產(chǎn)品，以此消除由公共產(chǎn)品引發(fā)的市場失靈現(xiàn)象。

二、智力成果保護的利與弊

（一）知識產(chǎn)權(quán)保護之益處

確定思想產(chǎn)物的所有權(quán)，意味著排除他人任意使用的權(quán)利。當知識產(chǎn)權(quán)有效實施時，智力成果的所有者可以適用他的排他權(quán)利，從其他使用者身上收取一定的費用。這些費用作為對創(chuàng)造者（所有者）的回報，能夠促使產(chǎn)生更多的創(chuàng)新。創(chuàng)新出現(xiàn)之后，傳播創(chuàng)新知識能夠使得更多的人受益。賦予知識產(chǎn)權(quán)也能夠促進智力成果的傳播。如果沒有知識產(chǎn)權(quán)制度，創(chuàng)新者為了從中獲利，可能會將創(chuàng)新視作一個秘密保護起來，比如文藝復興時期的威尼斯商人就謹慎小心地保護其玻璃制作的秘密。有了知識產(chǎn)權(quán)制度的保護，創(chuàng)新者就不再需要擔心他們的創(chuàng)新被其他人偷走，相反，他們會希望其創(chuàng)新獲得更廣泛的傳播，因為使用者越多，他們能夠收取的費用也就越多。因此，知識產(chǎn)權(quán)制度可以促進對創(chuàng)新成果的傳播，傳播導致更廣泛的使用，創(chuàng)新的使用促進科技進步、降低社會成本、提高經(jīng)濟效率，人類社會因此得以不斷進步。當然，并非所有的智力成果都能夠?qū)θ祟惿鐣a(chǎn)生益處。有些智力成果可能危害人類的安全，比如毀滅性的武器核彈。對于這樣的智力成果就需要實行限制研發(fā)，限制其傳播，不應該將其納入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍。有些智力成果，比如《盜竊指南》、木馬、網(wǎng)絡病毒等，會增加社會成本，不僅不能對其進行保護，還應嚴厲打擊。還有的智力成果可能阻礙技術進步，也不應將其納入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍，比如不具備創(chuàng)造性、新穎性、實用性的發(fā)明。

（二）知識產(chǎn)權(quán)保護之弊端

知識產(chǎn)權(quán)制度在給人類帶來益處的同時，也存在消極的影響。

首先，它將增加社會成本。知識產(chǎn)權(quán)制度通過界定產(chǎn)權(quán)的方式，把對智力成果的保護制度化。然而，事實上并非所有的智力成果都應該被賦予知識產(chǎn)權(quán)。因此，需要設立知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)，對人們所申請的智力成果進行甄別、審核，確定是否授予知識產(chǎn)權(quán)，同時進行監(jiān)督及管理。這將會產(chǎn)生一定的社會成本。申請獲得知識產(chǎn)權(quán)，需要經(jīng)過相當長的審查、公告期，還要繳納一定數(shù)額的申請費，這些也會增加社會成本。在我國，商標申請從提交申請之日起計算，如果申請文件填寫規(guī)范，初步審定之后公告期內(nèi)未被提出商標異議，大約也需要一年到一年半的時間，商標申請人才可以取得“商標注冊證”。申請發(fā)明專利，則需要經(jīng)歷更長時間的實質(zhì)審查程序。

其次，它會引發(fā)諸多社會風險。風險社會理論認為，伴隨人類的決策和行為（如法律制度、科學技術的運用等），會產(chǎn)生新類型的社會風險——制度化風險和技術性風險。建立知識產(chǎn)權(quán)制度作為一種人類的決策和行為，同樣會產(chǎn)生制度化風險和技術性風險。在全球化進程中，知識產(chǎn)權(quán)決策的制度化勢必遵循西方發(fā)達國家主導的規(guī)則，區(qū)域差異難以兼顧。知識產(chǎn)權(quán)弱化地區(qū)會面臨規(guī)則“運轉(zhuǎn)失靈風險”，其結(jié)果是保護創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)制度形同虛設，甚至成為新型殖民工具。智力成果自身的有限性也是一種風險，其中包括權(quán)利邊界沖突帶來的風險、賦予反自然性智力成果知識產(chǎn)權(quán)會帶來的道德風險和社會風險［2］。對于規(guī)則“運轉(zhuǎn)失靈風險”，需要在決策過程中求同存異，尊重差異化。對于權(quán)利邊界沖突帶來的風險，可以運用“公共領域保留制度”［3］來加以解決。

1.健全完善巡視工作制度體系。認真梳理已經(jīng)建立的規(guī)章制度，學習借鑒上級出臺的制度規(guī)范，針對企業(yè)巡視工作的現(xiàn)實和長遠需要，制定完善配套制度，形成與企業(yè)巡視工作發(fā)展相適應的系統(tǒng)規(guī)范、配套完善的制度體系。研究制定巡視工作領導小組、辦公室和巡視組工作規(guī)范，巡視工作有關事項移交督辦辦法，巡視發(fā)現(xiàn)重大問題線索的處理辦法，巡視工作成果運用協(xié)調(diào)機制等規(guī)章制度，使巡視工作的制度體系在巡視實踐中得到不斷豐富和完善。

最后，它會在一定程度上阻礙對創(chuàng)新的傳播。一個有價值的發(fā)明創(chuàng)造了一個更好的產(chǎn)品或更好的方法來制作產(chǎn)品，如果沒有相近的替代品，那么保護專利或版權(quán)就創(chuàng)造了一個“壟斷權(quán)”，這意味著賣方可以提高價格。為了利潤最大化，壟斷者設置對于社會效率而言過高的使用費，于是使用變少。因此，知識產(chǎn)權(quán)制度可能導致較少的創(chuàng)新傳播［4］107。

三、智力成果權(quán)的壟斷性

只有當存在進入壁壘，競爭廠商不可能出現(xiàn)時，壟斷才會出現(xiàn)。一般來說，這樣的壁壘有2種類型：一是法律和法規(guī)對進入的限制；二是生產(chǎn)的技術條件，即規(guī)模經(jīng)濟。通過后者獲得的壟斷，通常稱為自然壟斷。在市場經(jīng)濟中，壟斷具有如下弊端：（1）限制甚至排除競爭，不利于市場主體的技術創(chuàng)新。只有在完全的市場競爭下，市場主體才有通過技術創(chuàng)新以求生存和發(fā)展的動力。（2）帶來社會財富分配的異化。壟斷者追求利潤最大化，產(chǎn)量過低而價格過高，結(jié)果大量的社會財富從消費者手中流入壟斷者的腰包，導致嚴重的兩極分化。（3）會導致社會福利下降。壟斷利潤最大化下的產(chǎn)量遠低于完全市場競爭下的均衡產(chǎn)量，大多數(shù)消費者無法獲得這樣的壟斷產(chǎn)品或服務，部分消費者即使獲得了該產(chǎn)品或服務，也需要花費極其高昂的代價。壟斷者通常還會實行價格歧視，社會總體福利因此而降低。由于壟斷具有上述弊端，不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，因此需要對壟斷進行規(guī)制。對于由規(guī)模經(jīng)濟所形成的自然壟斷，通常由政府實行管制。在此，我們要討論的是通過由法律法規(guī)所獲得的壟斷。

知識產(chǎn)權(quán)制度就是通過立法將知識資產(chǎn)界定給個人（一般是智力成果的創(chuàng)造者），使其享有獨占使用權(quán)，并規(guī)定其他人要想獲得并使用該知識資產(chǎn)，必須向權(quán)利人支付一定的費用。這實際上便是通過法律設定進入壁壘，從而形成了壟斷。設立知識產(chǎn)權(quán)制度是為了給予權(quán)利人物質(zhì)利益上的補償，以此鼓勵產(chǎn)生更多的知識資產(chǎn)。而壟斷權(quán)則意味著壟斷收益，此收益正好作為知識資產(chǎn)創(chuàng)造者創(chuàng)作成本的補償，有了這樣的補償，就會正向激勵創(chuàng)作者去努力創(chuàng)造更多的知識資產(chǎn)。在專利權(quán)和著作權(quán)領域，壟斷權(quán)的體現(xiàn)尤其明顯。在商標權(quán)領域，可能更多關注的是商標本身的市場價值和穩(wěn)定的市場秩序。一個商標必然對應著市場上的某項商品，商品質(zhì)量的優(yōu)劣決定商標價值的高低，而高價值的商標反過來又方便了消費者對高質(zhì)量商品的識別。如果不對商標（尤其是高價值商標）進行保護，人就會去冒用在市場上已有的高價值商標，商標的價值將因此喪失，市場秩序也會因此而混亂。

知識產(chǎn)權(quán)制度造就了一種壟斷，也就必然會給自由市場帶來消極影響。在專利權(quán)領域，首先，專利權(quán)的不正當行使，會對發(fā)明創(chuàng)造成果的傳播與實施造成障礙。比如發(fā)達國家的大企業(yè)，可能會基于保護自身壟斷地位的目的，花錢買斷許多新近的專利而將其閑置。其次，專利權(quán)的壟斷會導致發(fā)達國家向發(fā)展中國家、大企業(yè)向小企業(yè)輸出專利技術來控制其技術發(fā)展。例如蘋果公司，通過在中國專利局注冊多點觸摸屏技術并向中國公司輸出此項專利，中國公司要使用此項專利須向蘋果公司支付巨額的專利使用費，并且不會有中國公司再去研發(fā)這項技術，因為此項技術已被蘋果公司所壟斷。最后，專利權(quán)人可能會濫用專利壟斷地位以限制競爭，比如一些公司搞的捆綁式銷售。在著作權(quán)領域，對著作權(quán)的保護也會在一定上阻礙新作品的產(chǎn)生。要創(chuàng)作一部新作品，總是會借鑒已有作品中的某些觀點、思路、內(nèi)容、方法等，這在書評、戲仿、藝術、音樂、影視等作品中最為常見。因為有著作權(quán)保護，這種借鑒就必須小心謹慎，不然的話，不自覺地就可能侵犯了別人的著作權(quán)。違法的顧忌，使得創(chuàng)作者的自由受到束縛，無形中增加了創(chuàng)作的障礙。

知識產(chǎn)權(quán)制度，一方面可以激勵知識資產(chǎn)的生產(chǎn)，提高經(jīng)濟效率；另一方面又會限制市場競爭，帶來市場的無效率。那么，是什么理由支撐了該制度的合理存在呢？從經(jīng)濟學角度看，壟斷也是一種必要的制度，因為缺少它經(jīng)濟增長將會慢得多［5］。社會以專利權(quán)的形式賦予壟斷暫時合法的地位，也是基于經(jīng)濟上的考量，并且是有效率的。

四、智力成果保護的合理范圍及期限

專利權(quán)和著作權(quán)是臨時壟斷權(quán)。壟斷能夠激勵智力成果的產(chǎn)生，并在一定程度上傳播這些智力成果，使更廣泛的人群受益。但是，基于利益最大化的動力驅(qū)使，理性的壟斷者會設置對于社會效率而言過高的使用費，這會導致智力成果的傳播和使用受阻。對智力成果的保護設置合理的范圍和期限，也是基于對創(chuàng)新和傳播的價值衡量。

（一）智力成果的合理保護范圍

寬范圍的智力成果保護，會增加壟斷利益并減少傳播，而窄范圍的智力成果保護可以減少壟斷利益，增加創(chuàng)新的傳播。例如：作家寫了一部小說，導演將這部小說改編拍成了電影。窄的著作權(quán)保護，在賦予作家對小說的著作權(quán)的同時，也賦予改編者（導演）對電影的著作權(quán)；而寬的著作權(quán)保護不僅賦予作家對小說的著作權(quán)，還賦予了其對電影的著作權(quán)。在窄的著作權(quán)保護情形下，作家只能通過售賣小說獲取回報；而在寬的著作權(quán)保護情形下，作家還可以增加對使用者（如導演）收費來回報傳播。這樣，加寬的著作權(quán)保護，增加了對創(chuàng)作的激勵，同時也增加了對創(chuàng)作者進行傳播的激勵。不過，加寬的著作權(quán)保護也會增加壟斷權(quán)力，而這種壟斷權(quán)力在客觀上會減少傳播。比如導演對改編自小說的電影沒有著作權(quán)，那就不會有以改編的形式去傳播小說的積極性。

關注專利的有效范圍還是一個重要的政策問題。在寬的專利規(guī)則下，一個單一的專利將包括兩個或者以上的發(fā)明。發(fā)明的那一方將獲取發(fā)明的排他權(quán)，并據(jù)此得到所有的利潤，而后續(xù)發(fā)明者則一無所有。因此，寬的專利規(guī)則可激勵快速的重復型研究。相對而言，在窄的專利規(guī)則下，每一個發(fā)明都會被賦予單獨的專利，每一個發(fā)明者都能夠獲取發(fā)明的排他權(quán)并得到相應的壟斷利潤。因此，窄的專利規(guī)則會激勵慢的互補型研究。寬的專利規(guī)則鼓勵基礎性研究，窄的專利規(guī)則還鼓勵對成果的開發(fā)［4］110。實踐中，交易成本會阻礙基礎研究的供給者與商業(yè)運用開發(fā)的供給者之間的談判。這時，有2種方式的法律救濟是有用的：通過構(gòu)建法律，消除私人協(xié)商的障礙；或者，使私人協(xié)商失敗造成的損害最小化［4］83-86。如果原創(chuàng)性的發(fā)明沒有任何單獨價值，那么部分改進的價值必須支付給原創(chuàng)性的發(fā)明者，目的是給原創(chuàng)性發(fā)明提供足夠的激勵。如果原創(chuàng)性發(fā)明有巨大的單獨價值，那么就無需再支付給發(fā)明者部分改進的價值，因為他已經(jīng)得到了足夠的回報。因此，寬的專利規(guī)則應該適用于那些沒有單獨價值的原創(chuàng)性發(fā)明，窄的專利規(guī)則應該適用于那些有巨大單獨價值的原創(chuàng)性發(fā)明。

著作權(quán)的保護范圍，同樣適合上述對專利保護范圍的分析框架。而商標則不同，商標作為產(chǎn)品質(zhì)量的標識，完全與壟斷無關。研究商標的保護范圍，主要關注的是那些能夠作為證明產(chǎn)品質(zhì)量的商標，而對于那些不能很好起到產(chǎn)品質(zhì)量證明效果的標識，商標權(quán)應將之排除在外，例如產(chǎn)品的通用名稱、產(chǎn)品的外觀描述、誤導性標識等。

（二）智力成果的合理保護期限

由于壟斷的存在，對智力成果保護期限的合理限制是必要的。知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造了一個暫時的壟斷來回報創(chuàng)造者，并對使用者收取高價。最優(yōu)的知識產(chǎn)權(quán)保護期限，應該在鼓勵創(chuàng)造和阻止傳播之間設置一種平衡。對此，有兩方面的經(jīng)濟學考量。其一，邊際主義的推理分析。對智力成果保護的期限增加，將會激勵產(chǎn)生更多的創(chuàng)新和對創(chuàng)新的傳播，社會將會從廣泛傳播的創(chuàng)新中獲益。但是，隨著保護期限的繼續(xù)增加，更多創(chuàng)新帶來的邊際收益將會減少，因為追逐壟斷利潤最大化的創(chuàng)新供給者設置了過高的使用費用，會導致使用者變少。同時，社會由于創(chuàng)新傳播的減少，付出的成本將會增加。因為保護期限越長，社會就越傾向于找尋其他的替代品，這就需要花費大量的社會成本。因此，最優(yōu)的保護期限是當創(chuàng)新帶來的邊際收益等于尋求其他替代品的邊際成本時的期限。其二，知識產(chǎn)權(quán)的追溯成本分析。要對一項智力成果給予保護，需要查明該成果的權(quán)利人。許多知識產(chǎn)權(quán)沒有建立或者難以建立權(quán)屬登記制度，因此，需要花費大量的追溯成本來查明權(quán)利人。

專利權(quán)的保護期限要比著作權(quán)和商標權(quán)的保護期限短許多，這也與經(jīng)濟效益有關。專利給權(quán)利人帶來的物質(zhì)收益，要比著作權(quán)人或者商標權(quán)人多得多。一項發(fā)明專利能夠被廣泛應用于不同的產(chǎn)品中，可以產(chǎn)生巨額的經(jīng)濟利益。比如微軟的Windows操作系統(tǒng)和蘋果公司的多點觸摸屏專利。另外，由于專利最終會體現(xiàn)在相當廣泛的各種產(chǎn)品中，因而對專利發(fā)明的長期追蹤是很難做到的。比如Windows操作系統(tǒng)，該專利最先是被運用于計算機，后來，手機、手表、無人飛機、電視機、家用電器等幾乎所有的人工智能產(chǎn)品，都運用了該專利。然而，從外表上看，是很難從這些產(chǎn)品上發(fā)現(xiàn)此項專利的。著作權(quán)同樣存在類似的追蹤費用。首先，著作權(quán)形成于完成而非發(fā)表，更非登記，因此，對于沒有公開的那部分著作是很難追蹤到的。其次，在作者死后，對著作權(quán)人的繼承人尤其是流轉(zhuǎn)幾代之后的繼承人的追蹤也是難以做到的。原因在于還沒有一種著作權(quán)轉(zhuǎn)移登記制度。不動產(chǎn)權(quán)屬早先時候也存在此類追蹤問題，后來被不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記制度化解了。我國目前實行著作權(quán)自愿登記制度，沒有設定著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度。商標權(quán)不存在追溯成本的問題。一個商標要被實際運用，它必須與市場中實際銷售的某種商品聯(lián)系在一起。此外，商標權(quán)有注冊登記制度，跟不動產(chǎn)登記制度是一樣的。商標也應該像不動產(chǎn)那樣獲得永久的保護，除非權(quán)利人放棄。

五、結(jié)語

對智力成果權(quán)的合理保護，需要權(quán)衡智力成果的創(chuàng)新價值和傳播價值。智力成果作為一種精神產(chǎn)品能夠滿足人類的精神需要，它具有的創(chuàng)新性又能夠促進科技發(fā)展、降低社會成本，進而推動社會進步，因此人類社會需要智力成果。智力成果的非物質(zhì)性和公共性，會使得市場失靈。成果供給者不能通過市場獲得合理的物質(zhì)回報，就會缺乏創(chuàng)造智力成果的動力，進而導致社會智力成果供給不足。設立知識產(chǎn)權(quán)制度，賦予智力成果的供給者對于成果享有壟斷性質(zhì)的權(quán)利，使其通過這種權(quán)利能夠從成果的其他使用者那里得到物質(zhì)回報。這是一種富有有效率的激勵，它不僅使會得智力成果越來越多，還會促使創(chuàng)新得到更廣泛的傳播。但是，如果這種壟斷長期存在，又會反過來阻礙智力成果的傳播。因此，需要對智力成果的保護范圍和保護期限進行限制。知識產(chǎn)權(quán)制度對于激勵創(chuàng)新、對于促進社會進步有利也有弊。權(quán)衡其利弊，就需要不斷建立和完善相應的補充規(guī)則及替代制度。

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（編輯：米盛）

D913.4

A

1673-1999（2015）05-0025-04

熊曉彪（1986-），男，西南民族大學（四川成都610041）法學院2013級碩士研究生，研究方向為法律經(jīng)濟學、法律實用主義；華雨（1990-），男，西南民族大學法學院2013級碩士研究生。

2015-02-12