宋 盈

曾經(jīng)由于 “紅十字會(huì)炫富”事件鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的郭美美，再次被爆出其以商演為名進(jìn)行性交易以及長(zhǎng)期參與賭博活動(dòng)、為牟取暴利開(kāi)設(shè)賭局。2014年8月20日，北京檢方以涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪依法對(duì)郭美美批準(zhǔn)逮捕，由公安機(jī)關(guān)對(duì)此案繼續(xù)開(kāi)展偵查工作?；仡欁罱鼕蕵?lè)圈，因賣(mài)淫嫖娼事件而臭名遠(yuǎn)揚(yáng)的 “好男人”黃海波近日在接受行政拘留后，再次被公安機(jī)關(guān)決定收容教育。筆者并非關(guān)注娛樂(lè)圈中的魚(yú)龍混雜，沆瀣一氣，而是對(duì) “貴圈”所引申出來(lái)的收容教育和刑罰之間的銜接問(wèn)題的關(guān)注。以郭美美案件為例，郭美美本身存在長(zhǎng)期賣(mài)淫以及聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等行為，那么各種行為之間的評(píng)價(jià)是否產(chǎn)生行政處罰、行政強(qiáng)制措施亦或者是保安處分措施與刑罰之間的銜接不失引發(fā)法律人的思考。隨著勞教制度的廢止以及保安處分法治化大勢(shì)所趨下，收容教育與刑罰之間的 “紛擾糾葛”應(yīng)當(dāng)有個(gè)了斷。

一、后勞教時(shí)代收容教育的依據(jù)和性質(zhì)

2013年11月12日，中共中央通過(guò)的 《關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》的提出，廢止勞動(dòng)教養(yǎng)制度，完善對(duì)違法犯罪行為的懲治和矯正法律，健全社會(huì)矯正制度。2013年12月28日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò) 《關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，正式廢止勞動(dòng)教養(yǎng)制度。至此，在中國(guó)存在半個(gè)多世紀(jì)的勞動(dòng)教養(yǎng)制度最終壽終正寢。由于勞動(dòng)教養(yǎng)制度存在限制、剝奪人身自由的特性，受到國(guó)內(nèi)外一致的聲討，其廢止對(duì)保障人權(quán)，深化法治中國(guó)建設(shè)具有重大的意義。勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除固然是中國(guó)法治建設(shè)中具有里程碑意義上的事件，但是我們也應(yīng)當(dāng)同時(shí)看到在勞教廢除之后處罰的真空以及行政法與刑罰之間銜接的問(wèn)題也接踵而來(lái)。無(wú)論是刑法修正案八中降低盜竊罪、敲詐勒索罪等的入罪門(mén)檻，還是刑事訴訟法中對(duì)精神病患者的強(qiáng)制醫(yī)療等，都是不斷地去彌補(bǔ)后勞教時(shí)代的各種社會(huì)失范行為的規(guī)制。〔1〕魏東：《論以刑法修正案的形式規(guī)范勞動(dòng)教養(yǎng)——側(cè)重于勞動(dòng)教養(yǎng)制度的實(shí)體法完善》，載 《北方法學(xué)》2013年第1期。在廢除勞教制度之后的一片叫好聲中，也有學(xué)者保持理性思考，指出同樣具有限制人身自由的收容教育、收容教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒等這些現(xiàn)行行政法律體系中的 “類(lèi)勞教”措施，“已成為約束公權(quán)力之路上無(wú)法繞開(kāi)的絆腳石”。〔2〕張舟逸：《“類(lèi)勞教”待改革》，載 《財(cái)經(jīng)》2013年9月22日。

收容教育是指對(duì)賣(mài)淫嫖娼人員集中進(jìn)行法律教育和道德教育、組織參加生產(chǎn)勞動(dòng)以及進(jìn)行性病檢查、治療的行政強(qiáng)制措施，期限為六個(gè)月至二年。收容教育制度從1991年9月4日第七屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議頒布 《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《決定》），正式確立其法律地位，至今已經(jīng)有23年的歷史。1993年9月，國(guó)務(wù)院根據(jù) 《決定》，頒布了 《賣(mài)淫嫖娼人員收容教育辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《辦法》），使得收容教育制度得以正式確立。該 《辦法》在2011年1月8號(hào)進(jìn)行修訂，僅就相關(guān)部分涉及的行政法條進(jìn)行更正，并未對(duì)收容教育制度的內(nèi)容做任何實(shí)質(zhì)性修改。盡管在2000年7月1日 《立法法》實(shí)施后，有學(xué)者根據(jù)對(duì)限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰等事項(xiàng)只能制定法律的 “絕對(duì)法律保留原則”否定收容教育制度合法性基礎(chǔ)?！?〕胡人斌：《合法性的危機(jī)——對(duì)收容教育制度的法理分析》，載 《杭州師范學(xué)院學(xué)報(bào) （醫(yī)學(xué)版）》2006年第3期。也有學(xué)者提出2005年8月頒布的 《治安管理處罰法》并未規(guī)定收容教育，根據(jù) “新法優(yōu)于舊法”的原則，對(duì)賣(mài)淫嫖娼不再適用收容教育。〔4〕孫春雨：《我國(guó)行政矯治措施之問(wèn)題與出路》，載 《政法論壇》2011年第2期。但是，在形式合法性上，《決定》的制定主體是全國(guó)人大常委會(huì)，其立法層級(jí)屬于法律。根據(jù)《決定》第4條第2款的規(guī)定，明確其授權(quán) “具體辦法有國(guó)務(wù)院規(guī)定”，因此并不違反 《立法法》對(duì)法律 “絕對(duì)保留”原則的規(guī)定。依據(jù) “新法優(yōu)于舊法”原則否定其合法性也存在問(wèn)題。事實(shí)上，2009年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò) 《關(guān)于修改部分法律的決定》，2011年國(guó)務(wù)院修訂通過(guò) 《辦法》，都變相肯定 《決定》和 《辦法》的法律位階和效力，不能適用 “新法優(yōu)于舊法”原則否認(rèn)收容教育合法性基礎(chǔ)。至于其實(shí)質(zhì)合法性以及合理性上，由于其作為限制公民人身自由權(quán)的強(qiáng)制性措施，不是由作為審判機(jī)關(guān)的法院作出，而是由公安機(jī)關(guān)直接作出并實(shí)施，對(duì)保障公民人權(quán)存在著和勞動(dòng)教養(yǎng)制度同樣的問(wèn)題。因此，對(duì)收容教育以后改革的方向，必定是從保護(hù)人權(quán)角度出發(fā)，改由審判機(jī)關(guān)而非行政機(jī)關(guān)做出并實(shí)施，以納入法治軌道。

由于收容教育制度的法律層級(jí)較高，在短時(shí)間內(nèi)廢除的可能性不大。因此，對(duì)收容教育制度本身性質(zhì)的界定，必須以一種更為務(wù)實(shí)的態(tài)度來(lái)看待。在充分厘清收容教育制度的本質(zhì)內(nèi)涵之后，才能更好處理與刑罰之間的銜接。對(duì)待收容教育的性質(zhì)，理論上主要有以下幾種觀點(diǎn)。

（一）行政處罰說(shuō)

持該學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為從收容教育制度對(duì)收容教育人員的負(fù)面影響來(lái)講，帶有明顯的懲戒性和行政處罰性。收容教育與被普遍認(rèn)為是行政處罰的勞動(dòng)教育有極大的相似之處，與強(qiáng)制戒毒等行政強(qiáng)制措施又有明顯區(qū)別。從內(nèi)容來(lái)看，《辦法》第四條和 《決定》第七條分別是對(duì)賣(mài)淫嫖娼人員第一次和第二次的行政處罰依據(jù)，這也是我國(guó)針對(duì)行政法規(guī)針對(duì)賣(mài)淫嫖娼人員做出的相互銜接的兩級(jí)行政制裁體系。從期限上看，六個(gè)月到兩年的期限，不符合 《辦法》第一條規(guī)定的教育、挽救賣(mài)淫嫖娼人員的目的，不能掩飾其懲戒的成分，抹殺其行政處罰的本質(zhì)屬性?！?〕鄭厚用：《論收容教育的行政處罰屬性》，載 《武漢大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2003年第5期。對(duì)于持行政處罰說(shuō)的論者，筆者認(rèn)為至少存在兩方面的問(wèn)題：第一，在論述收容教育性質(zhì)的過(guò)程中，采用類(lèi)比的論證方式，認(rèn)為其與勞動(dòng)教育存在極大相似之處。而事實(shí)上，姑且不論勞動(dòng)教育制度已經(jīng)廢除，勞動(dòng)教育本身的性質(zhì)就存在極大疑問(wèn)，不能簡(jiǎn)單認(rèn)定為屬于行政處罰性質(zhì)。從后勞教時(shí)代，針對(duì)勞動(dòng)教育制度廢除后分流效果看，一部分是屬于犯罪由刑罰調(diào)整，一部分屬于無(wú)罪不予調(diào)整，一部分屬于行政處罰，還有很大一部分認(rèn)為是屬于司法性質(zhì)的保安處分措施，如精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療等。因此，在類(lèi)比論證的大前提上，就存在界定上的錯(cuò)誤，因此得出收容教育屬于行政處罰的結(jié)論自然存在論證不足，說(shuō)理不通；第二，暫且認(rèn)為類(lèi)比論者行政處罰說(shuō)存在合理性，但是該說(shuō)仍然無(wú)法解釋其雙重處罰的合理性。對(duì)賣(mài)淫嫖娼人員除罰款、拘留之外再進(jìn)行收容教育，顯然違反了 “一事不二罰”或者說(shuō) “禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則。

（二）行政強(qiáng)制措施說(shuō)

持行政強(qiáng)制措施說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，收容教育是法律法規(guī)授權(quán)公安機(jī)關(guān)處置涉及賣(mài)淫嫖娼違反行為的主要方式，是對(duì)有賣(mài)淫嫖娼行為的人員集中進(jìn)行法律教育和道德教育，組織參加生產(chǎn)勞動(dòng)以及進(jìn)行性病檢查，治療的行政強(qiáng)制教育措施。主要依據(jù)是 《辦法》第二條明確規(guī)定，“本辦法所稱(chēng)收容教育，是指對(duì)賣(mài)淫嫖娼人員集中進(jìn)行法律教育和道德教育、組織參加生產(chǎn)活動(dòng)以及進(jìn)行性病檢查，治療的行政強(qiáng)制措施。”盡管在法條依據(jù)上，行政強(qiáng)制措施說(shuō)具有法規(guī)范上優(yōu)勢(shì)，但是其本身仍然存在很大問(wèn)題。行政強(qiáng)制措施在行政法理論和行政法律法規(guī)中是具有固定含義的?！缎姓?qiáng)制法》第二條明確作出界定，行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。因此，行政強(qiáng)制措施具有非處分性和臨時(shí)性的特點(diǎn)。收容教育是在違法行為確定后，對(duì)公民予以6個(gè)月至2年不等的人身自由限制的處分，顯然不具備行政強(qiáng)制措施所應(yīng)當(dāng)具備的臨時(shí)性和非處分性特征。收容教育的內(nèi)容包括強(qiáng)制勞動(dòng)，也不符合設(shè)立強(qiáng)制措施 “制止違法行為、防止證據(jù)毀損、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大”的立法目的?！?〕李婕妤：《收容教育制度之檢討與規(guī)制——基于 《行政強(qiáng)制法》的重新審視》，載 《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第6期。因此，《辦法》所界定的行政強(qiáng)制措施完全不同于 《行政強(qiáng)制法》中所界定的行政強(qiáng)制措施，并且將其界定為行政強(qiáng)制措施完全無(wú)法體現(xiàn)收容教育本身所具有的懲罰性和教育性的特點(diǎn)。

（三）保安處分說(shuō)

我國(guó)不存在大陸法系意義下保安處分制度，我國(guó)刑法、單行刑事法律和行政法規(guī)中也沒(méi)有使用 “保安處分”一詞，更談不上保安處分的專(zhuān)門(mén)立法。但是，不少學(xué)者認(rèn)為，“在我國(guó)現(xiàn)行法律體系之中，沒(méi)有保安處分之名，但卻有保安處分之實(shí)?！薄?〕趙秉志：《中國(guó)刑法修改若干問(wèn)題研究》，載 《法學(xué)研究》第18卷第5期。“學(xué)界似乎已經(jīng)達(dá)成共識(shí)：現(xiàn)行法制中雖無(wú)保安處分之法律用語(yǔ)，但刑法及一些行政法律中很多措施在功能上與保安處分無(wú)異?！薄?〕時(shí)延安：《保安處分的刑事法律化——論刑法典規(guī)定保安性措施的必要性及類(lèi)型》，載 《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。收容教育是將賣(mài)淫嫖娼人員集中在收容教育所進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)的矯正性保安措施。

保安處分所針對(duì)的處分對(duì)象一般來(lái)說(shuō)是行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人，并且表現(xiàn)出其人身危險(xiǎn)性的特定行為人。保安處分措施的目的是為了預(yù)防適用對(duì)象再次犯罪，而不是對(duì)行為進(jìn)行的懲罰。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，《決定》第4條第4款規(guī)定：“對(duì)賣(mài)淫、嫖娼的，一律強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查。對(duì)患有性病的，進(jìn)行強(qiáng)制治療。”該款所規(guī)定的強(qiáng)制治療性病可以作為保安處分性措施，視為針對(duì) 《刑法》第360條第1款傳播性病罪而設(shè)。但是賣(mài)淫、嫖娼本身僅僅是違反行政管理法規(guī)的行政違法行為，為預(yù)防傳播性病罪可以適用強(qiáng)制性病治療的保安處罰性措施，而為了防止其再次進(jìn)行賣(mài)淫、嫖娼進(jìn)而適用收容教育本身的目的是否是為了預(yù)防適用對(duì)象再次犯罪就存在著一定的疑惑。收容教育本身的特點(diǎn)決定其不屬于典型的保安處分性措施。

事實(shí)上，保安處分措施適用對(duì)象盡管大部分是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人，但是也存在著適用從事違法行為的特定人員。如在日本，根據(jù)1957年的 《賣(mài)淫防止法》，在一定條件下可以對(duì)賣(mài)淫婦女適用 “輔助處分”。日本學(xué)者認(rèn)為這是一種保安處分，主要是為了防止賣(mài)淫婦女重蹈覆轍，從而為實(shí)現(xiàn)更生保護(hù)目的而采取的必要措施?！?〕［日］中山研一：《賣(mài)淫防止法的現(xiàn)實(shí)意義與課題》（畢英達(dá)、楊坤譯），載 《國(guó)外法學(xué)》1988年第1期。在巴西，根據(jù) 《巴西刑法典》第93條規(guī)定，對(duì)于游手好閑、流浪或賣(mài)淫罪而被剝奪自由者，可拘禁在農(nóng)場(chǎng)、勞役所、改造所或習(xí)藝所。這種強(qiáng)制工作或勞作處分被認(rèn)為是對(duì)于處于懶惰與游蕩成性、嫌惡從事正當(dāng)工作而導(dǎo)致犯罪的人的一種勞動(dòng)訓(xùn)練的保安處分。〔10〕苗有水：《保安處分與中國(guó)刑法發(fā)展》，中國(guó)方正出版社2001年版，第72頁(yè)。因此，筆者認(rèn)為，將收容教育界定為保安處分性措施不存在理論上的障礙。首先，保安處分措施可以針對(duì)行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人，也可以是長(zhǎng)期從事違法行為的特定行為人。這一點(diǎn)在各國(guó)立法例以及我國(guó)現(xiàn)行行政法律中是有所體現(xiàn)的；其次，人身危險(xiǎn)性是適用保安處分的前提，而對(duì)人身危險(xiǎn)性的理解除了再犯可能性之外還應(yīng)當(dāng)包括初犯可能性。賣(mài)淫、嫖娼人員本身的行為不夠成犯罪，因此不存在犯罪再犯可能性。但是賣(mài)淫、嫖娼行為本身一方面屬于行政違法行為，另一方面與其他犯罪緊密相關(guān)，如毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪等。因此，無(wú)論是從行政違法行為的再犯可能性還是與賣(mài)淫嫖娼行為緊密相關(guān)的犯罪初犯可能性上，賣(mài)淫、嫖娼人員還是存在著一定的人身危險(xiǎn)性。最后，《辦法》第2條第2款的規(guī)定：“收容教育工作實(shí)行教育、感化、挽救的方針”。從 《辦法》的精神中可以看出，收容教育的宗旨依然是以教育預(yù)防為主，而不是以懲罰為主。

因此，可以得出收容教育性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為保安處分性措施。之所以在性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題上各種學(xué)說(shuō)林立，根源在于作出和執(zhí)行收容教育的機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)這一行政機(jī)關(guān)，而非審判機(jī)關(guān)。收容教育作為限制人身自由的措施理應(yīng)由審判機(jī)關(guān)做出并交執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行，僅僅因?yàn)楣残姓C(jī)關(guān)主導(dǎo)，而將其識(shí)時(shí)務(wù)的界定為行政法律規(guī)定的保安性措施的做法只是一種無(wú)奈之舉，這也是收容教育措施法律性質(zhì)極易同行政處罰、行政強(qiáng)制措施相混淆的根源所在。

二、保安處分與刑罰并科執(zhí)行順序的選擇

在承認(rèn)保安處分并主張保安處分與刑罰二元論的前提下，就存在保安處分與刑罰并科執(zhí)行順序的問(wèn)題。保安處分是針對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性以預(yù)防和矯正為目的的處分措施，而刑罰則是針對(duì)行為人的犯罪行為而打擊犯罪保障人權(quán)的處分措施。前者著眼于人身危險(xiǎn)性，而后者著眼于行為的法益侵害性。當(dāng)然，保安處分性措施既包含對(duì)人的保安處分和對(duì)物的保安處分，如沒(méi)收犯罪所得及其收益以及犯罪工具就可以看成是對(duì)物的保安處分。在物的保安處分與刑罰之間并科執(zhí)行順序并沒(méi)有任何障礙，在執(zhí)行刑罰的同時(shí)執(zhí)行對(duì)物的保安處分即可。因此，現(xiàn)語(yǔ)境下討論的保安處分與刑罰并科執(zhí)行順序的選擇僅指對(duì)人限制或者剝奪人身自由的保安處分措施與剝奪或限制人身自由的刑罰之間并科執(zhí)行順序的選擇問(wèn)題。

為了更好地收到改善效果，在刑罰和保安處分并科時(shí)，各國(guó)一般規(guī)定原則上先執(zhí)行保安處分，除非相反的做法更有利于改善。如西德刑法第67條關(guān)于執(zhí)行順序的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定：“除處刑之外應(yīng)交付保安機(jī)構(gòu)監(jiān)管的，保安處分先于刑罰執(zhí)行?！薄叭绻苁贡０蔡幏值哪康囊子趯?shí)現(xiàn)，法院應(yīng)規(guī)定先執(zhí)行刑罰的全部或一部分。”但在實(shí)際執(zhí)行中，二元制會(huì)產(chǎn)生一些矛盾。如果采用刑罰與保安處分并科主義的二元制，因不能同時(shí)執(zhí)行，就存在誰(shuí)先執(zhí)行的問(wèn)題。而無(wú)論誰(shuí)先執(zhí)行，在自由刑和保安處分并科的場(chǎng)合，就剝奪自由這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，二者難以區(qū)別，因此這種并科被認(rèn)為是變著花樣對(duì)行為人進(jìn)行雙重處罰。比如說(shuō)吸毒者存在容留他人吸毒，就存在著被強(qiáng)制戒毒和容留他人吸毒犯罪判處有期刑的雙重處罰。于是，一些國(guó)家開(kāi)始采用保安處分執(zhí)行上的代替主義，分為優(yōu)先執(zhí)行代替主義 （保安處分優(yōu)先執(zhí)行）和任意代替主義。代替主義意味著刑罰與保安處分具有相同性質(zhì)，故被稱(chēng)為執(zhí)行上的一元制。后來(lái)有發(fā)展為刑罰和保安處分擇一適用，這叫宣告上的一元制。〔11〕孫利：《保安處分制度初探》，載 《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第1期。

保安處分和刑罰是兩種性質(zhì)完全不同的處分措施，適用的目的也存在著比較大的差異。因此，對(duì)刑罰和保安處分擇一適用的宣告上的一元制事實(shí)上就堅(jiān)持了保安處分一元論的觀點(diǎn)，這一步走得太遠(yuǎn)，超出了二元論的界限，是不可取的。但是，我們不能忽視的現(xiàn)實(shí)是，保安處分針對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性，刑罰針對(duì)行為人的行為，二者確實(shí)存在著處罰的重合性，并科處罰確實(shí)對(duì)被處分人存在雙重處罰的風(fēng)險(xiǎn)?？偟膩?lái)說(shuō)，保安處分執(zhí)行上的代替主義是可取的。在筆者看來(lái)，將限制、剝奪人身自由的保安處分與刑罰在執(zhí)行上同等看待，比照不同種有期自由刑的數(shù)罪并罰處分存在一定的合理性。

我國(guó)刑法總則對(duì)同種自由刑的并罰問(wèn)題有明確的規(guī)定，但當(dāng)行為人所犯的數(shù)罪中既有判處有期徒刑的，又有判處管制或拘役的，對(duì)不同種類(lèi)的自由刑之間如何并罰，刑法并無(wú)明確的規(guī)定。針對(duì)該問(wèn)題，理論界主要有以下幾種觀點(diǎn)：

（一）折抵說(shuō)

持折抵說(shuō)的學(xué)者大多堅(jiān)持實(shí)行限制加重原則，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將不同種自由刑按照某一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行折抵，然后再依照刑法對(duì)于限制加重原則的規(guī)定，最終確定所執(zhí)行的具體刑罰。折抵說(shuō)中又可以劃分為兩種主張：第一，將較輕自由刑統(tǒng)一折抵較重自由刑，然后限制加重刑罰；第二，將較重自由刑統(tǒng)一折抵為較輕自由刑，然后限制加重刑罰。折算說(shuō)的理論依據(jù)主要有：第一，數(shù)罪并罰理論要求，數(shù)罪并罰最后確定執(zhí)行的主刑只應(yīng)有一個(gè)，而不能是幾個(gè)；第二，從我國(guó)刑法規(guī)定的精神看，實(shí)行重刑吸收輕刑的辦法只適用于死刑與無(wú)期徒刑；對(duì)判處有期徒刑、拘役和管制的刑種，只適用限制加重的原則，而不適用相加原則；第三，采取先執(zhí)行重刑后執(zhí)行輕刑的辦法是無(wú)實(shí)際意義的，也與刑罰目的不相吻合。第四，折算的根據(jù)是1979年刑法第36條對(duì)被判處管制的犯罪分子判決前先行羈押日時(shí)的折抵辦法，雖然不能完全用作對(duì)數(shù)罪判處不同刑種刑期的折算，但是不能說(shuō)毫無(wú)參考意義。只要按犯罪分刑種的實(shí)質(zhì)來(lái)處理，也不是絕不可以換算的。有期徒刑與拘役的特點(diǎn)雖有不同，但二者畢竟都是剝奪自由刑，只是期限長(zhǎng)短不同而已。〔12〕高格：《數(shù)罪怎么并罰》，載 《社會(huì)科學(xué)》1985年第6期。

（二）分別執(zhí)行說(shuō)

持分別執(zhí)行說(shuō)的論者認(rèn)為，既然三種有期自由刑之間存在較大差異，那就對(duì)被判處的不同種自由刑分別執(zhí)行。例如：先執(zhí)行有期徒刑，后執(zhí)行拘役，最后執(zhí)行管制。持該說(shuō)的論者主要依據(jù)就在于最高人民法院1981年7月27號(hào) 《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或者有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問(wèn)題的批復(fù)》重申了該院1957年有關(guān)復(fù)函的意見(jiàn)，即 “在對(duì)新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢之后，再執(zhí)行前罪所沒(méi)有執(zhí)行完的管制?！薄皩?duì)于管制犯在管制期間因發(fā)現(xiàn)判決時(shí)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)的罪行而被判處拘役或者有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問(wèn)題，也可按照上述意見(jiàn)辦理?！钡鞘聦?shí)上如果將數(shù)罪定罪量刑后，分別執(zhí)行所判的刑罰，就不屬于數(shù)罪并罰了。從對(duì)犯罪人適用刑罰的改造目的上一級(jí)對(duì)罪犯的教育改造實(shí)際情況看，在執(zhí)行有期徒刑，尤其是刑期較長(zhǎng)的有期徒刑以后，再執(zhí)行拘役或管制，并無(wú)太大的實(shí)際必要，同時(shí)也造成了刑罰適用的浪費(fèi)，違背了刑罰的經(jīng)濟(jì)、合理、公正的原則?！?3〕袁彬：《數(shù)罪并罰專(zhuān)題整理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年7月，第31頁(yè)。

（三）按比例分別執(zhí)行部分刑罰說(shuō)

持按比例分別執(zhí)行部分刑罰說(shuō)的論者主張，在不同種自由刑執(zhí)行確定一定合適的比例，既不簡(jiǎn)單地分別執(zhí)行，也不單純執(zhí)行最重刑罰而不顧及較輕刑罰，即每種所確定的主刑都能執(zhí)行一部分。但是該主張同樣存在問(wèn)題，即如何確定具體執(zhí)行的比例，由于刑法對(duì)此并無(wú)明確規(guī)定，同時(shí)各自由刑之間存在較大差異，如果完全按照司法工作人員的自由裁量，很難避免具體過(guò)程中的司法腐敗現(xiàn)象，可能對(duì)部分被告人的合法權(quán)益造成損害?！?4〕馬鳳春：《論不同種自由刑之間的并罰原則》，載 《政法學(xué)刊》2007年第6期。除了上述缺陷外，按比例分別執(zhí)行部分刑罰說(shuō)同分別執(zhí)行說(shuō)一樣，都存在著量刑不合理、不經(jīng)濟(jì)的問(wèn)題。

（四）吸收說(shuō)

持吸收說(shuō)的論者認(rèn)為，對(duì)于數(shù)罪中同時(shí)判處有期徒刑、拘役或者管制，或管制期間又犯新罪被判處拘役或者有期徒刑的，在決定執(zhí)行刑罰時(shí)，可以采取重刑吸收輕刑的辦法，只決定執(zhí)行有期徒刑。并且，針對(duì)批評(píng)者提出的違反有罪必罰、輕縱罪犯，變相鼓勵(lì)罪犯在實(shí)施較重之罪以后，繼續(xù)實(shí)施較輕之罪，達(dá)不到預(yù)防犯罪的目的等批評(píng)，提出采取吸收說(shuō)并不會(huì)出現(xiàn)上述弊端。其理由在于：第一，當(dāng)行為人犯重罪之后再犯罪的時(shí)候無(wú)法保證自己將來(lái)一定會(huì)獲得拘役或管制的判決。第二，數(shù)罪并罰中 “在總和刑期以下”不能包括本數(shù)，而 “數(shù)刑最高刑以上”包括本數(shù)，因此同種有期自由刑之間數(shù)罪并罰存在吸收原則，不同種有期徒刑之間的并罰也可以適用吸收原則。吸收說(shuō)的這種辯解存在詭辯的嫌疑，行為人在犯重罪的時(shí)候當(dāng)然不能保證自己輕罪一定會(huì)得到管制或拘役的判決，但是如果采取吸收說(shuō)至少會(huì)給行為人這樣的心理預(yù)期。更為明顯的例子，如果采取吸收說(shuō)，行為人在實(shí)施重罪之后，可以肆無(wú)忌憚地醉酒駕車(chē)，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛罪最高刑才是6個(gè)月的拘役。吸收說(shuō)存在著變相鼓勵(lì)罪犯的問(wèn)題。至于說(shuō)同種自由刑數(shù)罪并罰可以判處數(shù)刑最高刑，進(jìn)而主張不同種自由刑采取吸收說(shuō)的觀點(diǎn)則是將極端特別的個(gè)別現(xiàn)象作為普遍使用規(guī)則，這是不可取的。

綜合上述四種觀點(diǎn)，在不同種有期自由刑數(shù)罪并罰問(wèn)題上確實(shí)沒(méi)有哪一種觀點(diǎn)是絕對(duì)可取的。但是從數(shù)罪并罰總體的制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)來(lái)看，限制加重原則應(yīng)當(dāng)較為可取。從有利于被告人的角度，并不能一概將輕刑刑種折算為重刑種，張明楷教授就主張應(yīng)當(dāng)以數(shù)罪所判刑罰中的主要刑種為基準(zhǔn)進(jìn)行折算。但是，盡管如此，折算的方法應(yīng)然存在缺陷?！?5〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第531頁(yè)。

因此，由于限制、剝奪人身自由的保安處分性措施可以同刑罰同等看待，比照不同有期自由刑數(shù)罪并罰方式處理。那么在保安處分與刑罰并科處理時(shí)，就應(yīng)當(dāng)按照限制加重予以折算。至于折算的基準(zhǔn)，如何進(jìn)行折算同樣是個(gè)難題。不同種類(lèi)的保安處分性措施在類(lèi)型上是存在著不同的，因此需要更加類(lèi)型化的討論。

三、收容教育與刑罰銜接的解決方案

在肯定收容教育作為剝奪被處分人人身自由的處分措施作為保安處分性措施、堅(jiān)持保安處分與刑罰二元論以及執(zhí)行上的一元論的前提下，收容教育同刑罰之間比照不同種自由刑數(shù)罪并罰原則進(jìn)行相應(yīng)的折算就存在理論上的可能性。對(duì)此，收容教育與刑罰之間的銜接不再是一種簡(jiǎn)單的分別執(zhí)行問(wèn)題，而更多的是如何按照折算基準(zhǔn)進(jìn)行折算的問(wèn)題。

（一）收容教育期間，被收容教育者有尚未處理的犯罪

根據(jù) 《辦法》第18條第2款的規(guī)定，“收容教育期間發(fā)現(xiàn)被收容教育人員有其他違法犯罪尚未處理的，依照有關(guān)法律、法規(guī)處理?！痹谑杖萁逃陂g，被收容教育者存在尚未處理的其他犯罪，同樣需要區(qū)分兩種情況：一是被收容教育者尚未處理的其他犯罪是與賣(mài)淫嫖娼有關(guān)的性犯罪，如嫖宿幼女罪、聚眾淫亂罪等；二是與賣(mài)淫嫖娼無(wú)關(guān)的其他犯罪。之所以區(qū)分這兩種情況，是因?yàn)榭赡艽嬖谕N行為是否存在比照數(shù)罪并罰的必要的討論。

1．與賣(mài)淫嫖娼有關(guān)的性犯罪。當(dāng)被收容教育者在收容教育期間主動(dòng)交代其還存在與賣(mài)淫嫖娼有關(guān)的性犯罪，比如存在嫖宿幼女或者聚眾淫亂的犯罪事實(shí)?！?6〕在收容教育期間被收容教育者主動(dòng)交代其他犯罪事實(shí)的是否屬于自首存在著解釋上的問(wèn)題。首先，被收容教育者由于已經(jīng)被收容教育，事實(shí)上被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施控制人身自由，就不符合自動(dòng)投案，無(wú)法按照一般自首認(rèn)定。再次，被收容教育者盡管認(rèn)定為處于被采取強(qiáng)制措施，但是由于其賣(mài)淫嫖娼不屬于犯罪，因此，無(wú)法將交代的犯罪事實(shí)認(rèn)定為其他犯罪事實(shí)，進(jìn)而無(wú)法按照特殊自首認(rèn)定。那么就存在著收容教育與性犯罪刑罰之間如何執(zhí)行的問(wèn)題。收容教育適用于兩類(lèi)賣(mài)淫嫖娼人員，一類(lèi)是長(zhǎng)期從事賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)的特定行為人，另一類(lèi)是僅行政處罰不足以處分賣(mài)淫嫖娼人員，可以適用收容教育的特定行為人。雖然說(shuō)收容教育本身作為保安處分性措施，是以人身危險(xiǎn)性作為處分的依據(jù)，但是人身危險(xiǎn)性的判斷無(wú)論是再犯可能性和初犯可能性都需要客觀的行為作為征表。收容教育本身也同樣是針對(duì)賣(mài)淫嫖娼行為所表現(xiàn)的人身危險(xiǎn)性所實(shí)施的保安處分性措施。與賣(mài)淫嫖娼有關(guān)的性犯罪在我國(guó)刑法主要表現(xiàn)為嫖宿幼女罪和聚眾淫亂罪。被收容教育者如果還存有嫖宿幼女和聚眾淫亂的行為時(shí)，事實(shí)上被收容教育者所進(jìn)行的是一種特殊的賣(mài)淫嫖娼行為。對(duì)于普通的賣(mài)淫嫖娼行為和特殊的嫖宿幼女和聚眾淫亂的行為，由于其行為性質(zhì)屬于同種類(lèi)型，針對(duì)普通的賣(mài)淫嫖娼行為的收容教育和針對(duì)特殊的賣(mài)淫嫖娼行為的嫖宿幼女罪或聚眾淫亂罪不應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行。筆者認(rèn)為，在這種情況下不應(yīng)當(dāng)適用保安處分與刑罰之間的比照數(shù)罪并罰，而應(yīng)當(dāng)由特殊的嫖宿幼女罪或聚眾賣(mài)淫罪所吸收?qǐng)?zhí)行。在程序上，應(yīng)當(dāng)由收容教育所轉(zhuǎn)交公安機(jī)關(guān)刑事拘留逮捕，再由檢察院提起公訴，法院進(jìn)行宣判執(zhí)行刑罰，尚未執(zhí)行完畢收容教育不再執(zhí)行，已經(jīng)執(zhí)行的收容教育不應(yīng)當(dāng)折抵刑期。刑罰吸收收容教育而不是分別執(zhí)行并不會(huì)對(duì)犯罪者存在處分過(guò)輕的問(wèn)題。賣(mài)淫嫖娼人員如果在被行政拘留過(guò)程中，如果主動(dòng)交代自己所存在的嫖宿幼女或聚眾淫亂的犯罪事實(shí)，不存在被收容教育的問(wèn)題，那么就應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)處理。根據(jù)《行政處罰法》第28條，“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵刑期?！蓖瑯拥男袨椴荒軆H僅因?yàn)樗幍某绦螂A段而對(duì)處罰有過(guò)大的差異。被行政拘留的賣(mài)淫嫖娼人員存在嫖宿幼女或聚眾淫亂犯罪事實(shí)，只需要執(zhí)行刑罰，行政拘留可以折抵刑期。被收容教育的賣(mài)淫嫖娼人員存在同樣情形下，應(yīng)當(dāng)只執(zhí)行刑罰，吸收保安處分。至于已經(jīng)執(zhí)行的收容教育期間不應(yīng)當(dāng)折抵刑期，以體現(xiàn)對(duì)被收容教育者的懲罰性和教育性。

2．與賣(mài)淫嫖娼無(wú)關(guān)的犯罪。當(dāng)被收容教育者在收容教育期間主動(dòng)交代其還存在與賣(mài)淫嫖娼無(wú)關(guān)的犯罪，比如在收容教育期間交待自己存在聚眾賭博罪、故意殺人等各種犯罪。當(dāng)被收容教育者主動(dòng)交代其還存有與賣(mài)淫嫖娼無(wú)關(guān)的犯罪時(shí)，收容教育和刑罰之間的銜接自然成為問(wèn)題。雖然收容教育和刑罰屬于兩種不同性質(zhì)的處分措施，并且導(dǎo)致處分發(fā)生的行為并非出于同一性質(zhì)，理論上大多認(rèn)為分別執(zhí)行處分措施最為適當(dāng)，但如前文所述，收容教育作為保安處分性措施，兼具教育性和懲罰性的特征，在執(zhí)行中可以比照數(shù)罪并罰進(jìn)行執(zhí)行。在程序上，被收容教育者在收容所主動(dòng)交代相關(guān)與賣(mài)淫嫖娼無(wú)關(guān)的犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令相關(guān)公安機(jī)關(guān)部門(mén)予以偵查，而不再對(duì)其進(jìn)行拘傳逮捕等強(qiáng)制措施。因?yàn)楸皇杖萁逃呤聦?shí)上已經(jīng)處于強(qiáng)制措施的控制之下，不需轉(zhuǎn)交看守所執(zhí)行。檢察機(jī)關(guān)對(duì)被收容教育者的犯罪行為提起公訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)在起訴書(shū)中列明被收容教育者存在收容教育的事實(shí)以及存在主動(dòng)交代犯罪事實(shí)的 “類(lèi)自首情節(jié)”。法院在審判過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮被收容教育者的現(xiàn)實(shí)狀況，在定罪量刑中比照刑法第七十條數(shù)罪并罰 “先并后減”原則處理，將先期執(zhí)行的收容教育折抵刑罰，然后由收容教育所直接轉(zhuǎn)交監(jiān)獄機(jī)關(guān)執(zhí)行刑罰即可。在這里需要討論的是，如果被收容教育者被判處緩刑的，是否存在執(zhí)行刑罰不再執(zhí)行收容教育的問(wèn)題。對(duì)此，筆者認(rèn)為不存在只執(zhí)行刑罰不執(zhí)行收容教育的問(wèn)題。如果被收容教育者被判處緩刑，那么由刑罰折抵收容教育執(zhí)行即可，緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日期計(jì)算，在收容教育結(jié)束之后，由社區(qū)矯正機(jī)關(guān)對(duì)緩刑犯進(jìn)行社區(qū)矯正。

（二）收容教育期間，被收容教育者犯罪的

根據(jù) 《辦法》第16條第2款的規(guī)定，“被收容教育人員在收容教育期間，遇有子女出生、家屬患嚴(yán)重疾病、死亡以及其他正當(dāng)理由需要離所的，由其家屬或者其所在單位擔(dān)保并交納保證金后，經(jīng)所長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以離所。離所期限一般不超過(guò)七日。”因此，在收容教育期間，存在著被收容教育者在收容教育期間離所發(fā)生犯罪的情形。同樣，在收容教育期間，被收容教育者如何執(zhí)行收容教育和刑罰也應(yīng)當(dāng)區(qū)分與賣(mài)淫嫖娼有關(guān)的性犯罪和無(wú)關(guān)的犯罪兩種情形。

1．與賣(mài)淫嫖娼有關(guān)的性犯罪。根據(jù) 《辦法》第18條第1款的規(guī)定，“對(duì)拒絕接受教育或者不服從管理的被收容教育人員，可以給予警告或者延長(zhǎng)收容教育期限。需要延長(zhǎng)收容教育期限的，由收容教育所提出意見(jiàn)，報(bào)原決定對(duì)其實(shí)行收容教育的公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。但是，延長(zhǎng)收容教育期限的，實(shí)際執(zhí)行的收容教育期限最長(zhǎng)不得超過(guò)二年?！比绻皇杖萁逃咴谑杖萁逃陂g離所并再次進(jìn)行賣(mài)淫嫖娼行為的，應(yīng)當(dāng)是按照 《辦法》第18條第1款的規(guī)定，以拒絕接受教育為由適當(dāng)延長(zhǎng)收容教育期限，以體現(xiàn)收容教育作為保安處分性措施的教育性目的。如果被收容教育者在收容教育期間離所，并且進(jìn)行了與賣(mài)淫嫖娼有關(guān)的如嫖宿幼女或聚眾淫亂等犯罪的，對(duì)被收容教育者的處分則成為問(wèn)題。首先，在收容教育期間發(fā)生比一般賣(mài)淫嫖娼行為更嚴(yán)重的嫖宿幼女或聚眾淫亂等犯罪時(shí)，就已然表現(xiàn)出被收容教育者屢教不改的特性以及收容教育措施教育性目的的落空。再次，從人身危險(xiǎn)性角度看，被收容教育者在收容教育期間還能發(fā)生與賣(mài)淫嫖娼有關(guān)的性犯罪，已然深刻表現(xiàn)其再次犯罪的人身危險(xiǎn)性。針對(duì)以上兩點(diǎn)考慮，對(duì)被收容教育者應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行收容教育和刑罰，并且收容教育的期限應(yīng)當(dāng)根據(jù) 《辦法》第18條第1款的規(guī)定予以延長(zhǎng)。至于收容教育和刑罰執(zhí)行順序，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行具有保安處分性質(zhì)的收容教育再執(zhí)行刑罰，并且收容教育先期執(zhí)行的不能進(jìn)行任何刑罰折抵，以體現(xiàn)對(duì)其行為的懲罰性及行為人人身危險(xiǎn)的預(yù)防性。在司法理論和實(shí)務(wù)中，有很多都認(rèn)同一種觀點(diǎn)，即收容教育者在存在犯罪并由偵查機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施的，然后被判處刑罰的，在刑罰完畢之后就不再執(zhí)行收容教育。但是收容教育畢竟宗旨還是為了教育和預(yù)防而不僅是懲罰，先執(zhí)行收容教育再執(zhí)行刑罰就避免了只執(zhí)行刑罰而不執(zhí)行收容教育所帶來(lái)的教育改造目的的落空。在此，還需要予以說(shuō)明的是，收容教育與刑罰執(zhí)行順序與刑罰執(zhí)行方式?jīng)]有直接關(guān)系。筆者早些想法在于先執(zhí)行刑罰，后執(zhí)行收容教育，并且收容教育的執(zhí)行取決于刑罰執(zhí)行方式。即如果被收容教育者被判處刑罰而且是實(shí)刑，收容教育可以不再執(zhí)行。如果被收容教育者被判處緩刑，則收容教育仍需執(zhí)行。在隨后的思考中，筆者否定上述觀點(diǎn)。理由在于雖然上述觀點(diǎn)存在執(zhí)行上一定便利性，但是收容教育和刑罰在性質(zhì)和處分的目的上是存在不同的，因此不能簡(jiǎn)單化的將收容教育執(zhí)行與否取決刑罰的執(zhí)行方式。在程序上，應(yīng)當(dāng)有收容教育所繼續(xù)對(duì)被收容教育人員羈押，而由偵查機(jī)關(guān)對(duì)其嫖宿幼女或聚眾淫亂的犯罪進(jìn)行偵查，偵查結(jié)束后由檢察院提起公訴，法院在判決時(shí)候就嫖宿幼女或據(jù)聚眾淫亂的犯罪行為作出裁判。收容教育所在執(zhí)行完收容教育之后轉(zhuǎn)交給監(jiān)獄機(jī)關(guān)執(zhí)行刑罰，二者不產(chǎn)生任何刑期折抵。

2．與賣(mài)淫嫖娼無(wú)關(guān)的犯罪。被收容教育者在收容教育離所期間犯有與賣(mài)淫嫖娼無(wú)關(guān)的犯罪，如危險(xiǎn)駕駛罪、交通肇事罪等。由于被收容教育者在離所期間所犯的罪行與賣(mài)淫嫖娼無(wú)關(guān)，并未表現(xiàn)出收容教育對(duì)犯罪者改造教育的失敗。因此，對(duì)被收容教育人員的處分應(yīng)當(dāng)區(qū)別于在離所期間犯與賣(mài)淫嫖娼有關(guān)的性犯罪。對(duì)被收容教育者收容教育和刑罰之間的執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)比照刑法第71條的規(guī)定，即 “先減后并”數(shù)罪并罰處分。在程序上，被收容教育者所犯的犯罪行為由偵查機(jī)關(guān)偵查，對(duì)收容教育人員轉(zhuǎn)交偵查機(jī)關(guān)采取拘留逮捕等強(qiáng)制措施。檢察機(jī)關(guān)提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)將被告人收容教育執(zhí)行情況予以告知，法院在對(duì)其犯罪行為確定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)比照 “先減后并”原則處罰。同樣，被收容教育者離所犯有與賣(mài)淫嫖娼無(wú)關(guān)的犯罪也存在著對(duì)犯罪行為刑罰為緩刑的情形。在這種情況下，也可以將刑罰的執(zhí)行限制加重到收容教育之中，對(duì)被收容教育者適當(dāng)延長(zhǎng)收容教育期間，其處分的依據(jù)就在于任何人不可能因?yàn)榉缸镄袨槎芤?。緩刑考?yàn)期限從判決確定之日期計(jì)算，在收容教育結(jié)束之后，由社區(qū)矯正機(jī)關(guān)對(duì)緩刑犯進(jìn)行社區(qū)矯正。這種解決方案仍然存在漏洞，問(wèn)題就在于收容教育實(shí)際執(zhí)行期間最多不得超過(guò)兩年，也就意味著如果行為人是被收容教育兩年的話，犯罪行為被判處緩刑，在收容教育基礎(chǔ)上限制加重就存在著處分到極限的情況。這種情形雖然特殊，但是確實(shí)客觀存在，如何解決這個(gè)難題，也有待于筆者進(jìn)一步思考。

四、余論

關(guān)于收容教育與刑罰之間銜接的問(wèn)題刑法理論界討論甚少，原因就在于大部分學(xué)者專(zhuān)注于收容教育本身的合法性和正當(dāng)性問(wèn)題。對(duì)此，必須予以澄清的是筆者并非是在肯定收容教育本身的正當(dāng)性和實(shí)質(zhì)的合法性。在勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除之后，保安處分法治化的論題就格外引起學(xué)者的關(guān)注，筆者也不例外。在后勞教時(shí)代，保安處分法治化制度化也確實(shí)是限制、剝奪人身自由的行政拘禁制度發(fā)展的方向。任何限制、剝奪人身自由的措施必須由法律予以規(guī)制，作出限制、剝奪人身自由的決定必須是審判機(jī)關(guān)。無(wú)論在具體制度設(shè)計(jì)上，實(shí)體法上是違法行為矯治還是違法行為人矯治，程序上是治安法庭建立的倡導(dǎo)，都是在認(rèn)可法律絕對(duì)保留原則和法院處分原則基礎(chǔ)之上的。盡管在法律層級(jí)上，收容教育制度比勞動(dòng)教育制度的形式合法性基礎(chǔ)上更加牢固，但是在實(shí)質(zhì)合法性和正當(dāng)性都存在著極大的欠缺，再加上部分省已經(jīng)取消收容教育制度，使得各省之間適用上的不平等，收容教育制度發(fā)展的趨勢(shì)必定是走向沒(méi)落。但是，不可否認(rèn)的是司法實(shí)務(wù)中，收容教育制度仍然 “活”在現(xiàn)實(shí)中。筆者以一種更加務(wù)實(shí)的態(tài)度，在理論上系統(tǒng)論證收容教育與刑罰之間銜接的問(wèn)題。對(duì)認(rèn)為收容教育與刑罰分別執(zhí)行的觀點(diǎn)是對(duì)被處分人權(quán)利的簡(jiǎn)單粗暴的 “一刀切”。對(duì)待涉及被處分人人身自由權(quán)利的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)杜絕“快刀斬亂麻”的做法，雖不是 “草菅人命”，但絕對(duì)是 “糊涂判案”。真正的在刑法教義學(xué)之下，胸中充滿正義，對(duì)行為人合乎正當(dāng)?shù)奶幏植昧坎攀欠扇藨?yīng)有的擔(dān)當(dāng)與責(zé)任。