石 奎

(西華大學(xué)人文學(xué)院 四川成都 610039)

違法發(fā)放貸款罪基本問(wèn)題分析

石 奎

(西華大學(xué)人文學(xué)院 四川成都 610039)

違法發(fā)放貸款罪是《刑法修正案(六)》修正的刑法罪名。盡管其構(gòu)成要件較為簡(jiǎn)單，但在司法實(shí)踐中仍凸顯出一些問(wèn)題，影響了該罪的司法適用。本文以本罪的立法沿革解讀為切入點(diǎn)，對(duì)本罪的犯罪構(gòu)成作了深入分析，并對(duì)實(shí)踐中罪與非罪、直接故意違法發(fā)放貸款以及違法發(fā)放貸款并兼施受賄行為等司法認(rèn)定的疑難問(wèn)題進(jìn)行了實(shí)證研究，希冀為該罪的適用有所裨益。

違法發(fā)放貸款罪；司法認(rèn)定；刑法分析

根據(jù)修正后的《刑法》第186條的規(guī)定，違法發(fā)放貸款罪是指金融機(jī)構(gòu)或其工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。它是侵犯國(guó)家貸款管理制度和金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪。

一、本罪的立法沿革解讀

1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第9條首次規(guī)定了違法發(fā)放貸款罪，同時(shí)規(guī)定了違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪。在此以前，沒(méi)有專門規(guī)定違法貸款的犯罪。實(shí)際發(fā)生的金融工作人員違法放貸造成重大損失，需追究刑事責(zé)任的，一般按1979年《刑法》第187條的規(guī)定以玩忽職守罪定罪量刑。①97《刑法》對(duì)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第9條稍作修改，形成了《刑法》第186條。該條規(guī)定：

銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金；造成重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。

銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。

單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。關(guān)系人的范圍，依照《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定。

2006年6月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《刑法修正案(六)》第13條對(duì)《刑法》第186條第1、2款作了修正。

修正后的《刑法》第186條第1款規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金?！?/p>

修正后的《刑法》第186條第2款規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

修正后的《刑法》的變化主要有：其一，“違法向關(guān)系人發(fā)放貸款”不再作為獨(dú)立犯罪，只是作為違法發(fā)放貸款犯罪的法定從重處罰情節(jié)。其二，重新表述違反的“一次法“，即將原“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”修改為“違反國(guó)家規(guī)定”。其三，統(tǒng)一并且重新修訂了成罪條件和加重處罰條件。成罪條件由原規(guī)定的“造成較大損失”或“造成重大損失”統(tǒng)一修訂為“數(shù)額巨大或者造成重大損失”。加重處罰條件由原規(guī)定的“造成重大損失”或“造成特別重大損失”統(tǒng)一修訂為“數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失”。最高人民法院和最高人民檢察院也因此將第186條規(guī)定的罪名確定為統(tǒng)一的“違法發(fā)放貸款罪”，取消了原來(lái)的“違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪”。

二、本罪的構(gòu)成要件分析

(一)主體認(rèn)定

本罪的主體是特殊主體，僅限于特定的單位或個(gè)人。所謂特定的單位是指具備貸款資質(zhì)的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，而非金融機(jī)構(gòu)和無(wú)貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)排除在本罪主體之外。我們認(rèn)為，具有國(guó)家授權(quán)資質(zhì)的銀行都具有貸款業(yè)務(wù)，但非銀行金融機(jī)構(gòu)則應(yīng)根據(jù)其具體業(yè)務(wù)范疇予以確定，有的具有貸款業(yè)務(wù)，有的則沒(méi)有。如農(nóng)村信用合作社、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司有貸款業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)公司、證券公司沒(méi)有貸款業(yè)務(wù)。在我國(guó)，金融業(yè)務(wù)分銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、證券業(yè)四大行業(yè)。從事銀行業(yè)的金融機(jī)構(gòu)都具有貸款業(yè)務(wù)，從事信托業(yè)的金融機(jī)構(gòu)具有信托貸款業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)業(yè)和證券業(yè)的金融機(jī)構(gòu)沒(méi)有貸款業(yè)務(wù)?？梢娭挥秀y行業(yè)和信托業(yè)的金融機(jī)構(gòu)才可能成為本罪主體。特定的個(gè)人指具有信貸業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)中具有與信貸業(yè)務(wù)密切相關(guān)的某種特定職務(wù)的工作人員。根據(jù)《刑法》第186條的規(guī)定，作為本罪主體的自然人必須是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員。但是，結(jié)合前面提到的特殊主體——“單位”來(lái)看，此處對(duì)金融機(jī)構(gòu)工作人員的理解應(yīng)視情況而言，我們認(rèn)為并不是所有的金融機(jī)構(gòu)工作人員都構(gòu)成本罪的主體，而是特指具有貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)的工作人員。進(jìn)一步講，是指具有貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)中直接負(fù)責(zé)信貸業(yè)務(wù)的信貸業(yè)務(wù)人員和能夠決定貸款與否的管理人員。至于其中與信貸業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)的工作人員，是不可能違法發(fā)放貸款的。在實(shí)踐中，主要包括銀行具有財(cái)務(wù)資質(zhì)的工作人員，其工作職責(zé)主要涉及財(cái)務(wù)核算和監(jiān)督，而不負(fù)責(zé)信貸業(yè)務(wù)，就涉及不到違法發(fā)放貸款領(lǐng)域的犯罪。

(二)主觀方面認(rèn)定

對(duì)于本罪的主觀方面，在修正之前，理論上有不同意見。有的認(rèn)為只能是過(guò)失[1]；有的認(rèn)為只能是故意，其中有的未作直接故意與間接故意區(qū)分[2]；有的限于間接故意[3]；有的認(rèn)為既可以由過(guò)失構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成[4]。該條修正以后，理論上的分歧仍然存在。有的認(rèn)為是故意[5]，有的認(rèn)為是過(guò)失[6]，有的認(rèn)為是故意或過(guò)失。[7]

我們認(rèn)為，本罪的主觀方面需要分情況說(shuō)明，不能一概而論。根據(jù)《刑法》第186條規(guī)定，違法發(fā)放貸款罪以“數(shù)額巨大“或者“造成重大損失”為犯罪成立要件，因此，本罪的主觀方面需要分“數(shù)額巨大”和“造成重大損失”兩種情況分析。

從前面的分歧不難看出，形成分歧的原因很大程度上是因?yàn)橹饔^罪過(guò)的判斷依據(jù)不同。我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)罪過(guò)心理的判斷依據(jù)主要存在三種學(xué)說(shuō)：行為標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和行為結(jié)果二元標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。行為標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為“行為者的行為”是主觀罪過(guò)的判斷依據(jù)。結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為“危害結(jié)果”才是主觀罪過(guò)的評(píng)價(jià)依據(jù)。行為與結(jié)果二元標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為“行為與結(jié)果”都是主觀罪過(guò)的判斷依據(jù)。我們的分析采取結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)立場(chǎng)。

違法發(fā)放貸款罪的危害結(jié)果有二。一是必然結(jié)果，金融機(jī)構(gòu)的貸款資金被他人非法占用，二是非必然結(jié)果，給金融機(jī)構(gòu)造成損失(如貸款資金及其利息不能收回)。違法發(fā)放貸款“數(shù)額巨大”是金融機(jī)構(gòu)的貸款資金被他人非法占用的結(jié)果狀態(tài)，對(duì)于“數(shù)額巨大”結(jié)果而言，違法發(fā)放貸款行為人的心理態(tài)度只能是直接故意。但是對(duì)于“造成重大損失”結(jié)果而言，違法發(fā)放貸款行為人的心理可能表現(xiàn)為間接故意，也可能為過(guò)失，但不太可能表現(xiàn)為直接故意。我們認(rèn)為此處的“過(guò)失”暗含了行為人對(duì) “造成重大損失”這個(gè)結(jié)果“應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒(méi)有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免”的一種心理。而間接故意則是行為人明知自己的行為可能“造成重大損失”，但對(duì)“重大損失”這個(gè)結(jié)果的發(fā)生采取聽之任之、漠然放任的一種態(tài)度。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，我們?cè)诮缍ㄖ饔^罪過(guò)時(shí)，不能混淆行為人對(duì)行為本身的心理態(tài)度與行為導(dǎo)致之結(jié)果的心理態(tài)度兩者之間的關(guān)系，我們認(rèn)為兩者是有區(qū)別的。我們講本罪“造成重大損失”情況下的主觀方面是過(guò)失或間接故意，是指行為人對(duì)行為的結(jié)果—— “造成重大損失”的心理態(tài)度，不是指行為人對(duì)行為本身的心理態(tài)度。在中國(guó)刑法語(yǔ)境下，對(duì)主觀罪過(guò)的認(rèn)定并非是針對(duì)行為，而是針對(duì)行為導(dǎo)致之結(jié)果。換句話說(shuō)，其主觀罪過(guò)的考量點(diǎn)是行為導(dǎo)致之結(jié)果，而并非行為，這與德日刑法是有區(qū)別的。依照該邏輯，行為人對(duì)行為的心理活動(dòng)都應(yīng)是故意，而區(qū)別點(diǎn)應(yīng)在行為導(dǎo)致之結(jié)果上。就本罪而言，其主觀罪過(guò)的考量點(diǎn)不是違法發(fā)放貸款的行為本身，而應(yīng)是對(duì)于行為導(dǎo)致之結(jié)果——“造成重大損失”的心理態(tài)度。就是說(shuō)，如果只是客觀上實(shí)施了違法發(fā)放貸款的行為，但主觀上對(duì)該行為相關(guān)的情況并不明知，則不構(gòu)成犯罪。

在前面的分析中，我們已經(jīng)指出，在“造成重大損失”情況下的違法發(fā)放貸款罪，其主觀方面不應(yīng)包括直接故意。假如主觀罪過(guò)表現(xiàn)為直接故意違法發(fā)放貸款，應(yīng)以貸款詐騙罪論處。這個(gè)問(wèn)題將在后面的“直接故意違法發(fā)放貸款構(gòu)成犯罪的定罪問(wèn)題”中闡述。

(三)客觀方面的認(rèn)定

本罪在客觀方面表現(xiàn)為“違反國(guó)家規(guī)定，發(fā)放貸款數(shù)額巨大或者造成重大損失”的行為。

根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！本唧w到本罪，違反國(guó)家規(guī)定，我們認(rèn)為是指違反上述條款中有關(guān)貸款的規(guī)定。

本罪是典型的以法定結(jié)果發(fā)生(即數(shù)額巨大或者造成重大損失)為犯罪成立要件的犯罪類型。發(fā)放數(shù)量沒(méi)有達(dá)到數(shù)額巨大或者沒(méi)有造成損失，或雖有損失但還沒(méi)達(dá)到重大的程度，均不能認(rèn)為構(gòu)成本罪?！皵?shù)額巨大”需要實(shí)踐部門進(jìn)一步明確標(biāo)準(zhǔn)?！爸卮髶p失”是指貸款的本息全部或者部分無(wú)法收回，且數(shù)額較大?！盁o(wú)法收回”不是指到期未收到，而是指采取多種辦法，直至最后辦法仍未能收回。最后辦法應(yīng)是指經(jīng)法院判決并由法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。如果采取這種辦法仍不能收回的貸款本息應(yīng)計(jì)為損失?！爸卮髶p失”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)：個(gè)人違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上，單位違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在100萬(wàn)元以上。②“數(shù)額巨大”則因以前刑法沒(méi)有規(guī)定，因而實(shí)踐部門沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)。2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》第42條根據(jù)《刑法》對(duì)原規(guī)定作了重大修改，即“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)立案追訴：(一)違法發(fā)放貸款，數(shù)額在一百萬(wàn)以上的；(二)違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的?！睆倪@些規(guī)定來(lái)看，不但數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)有變化，而且不再區(qū)分單位與個(gè)人。

(四)對(duì)違法發(fā)放貸款罪的處罰

刑法區(qū)分金融工作人員和單位兩類主體規(guī)定了對(duì)違法發(fā)放貸款罪的刑事處罰。

1.對(duì)金融工作人員犯違法發(fā)放貸款罪的刑事處罰分為兩個(gè)檔次：數(shù)額巨大或造成重大損失的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大，或者造成特別重大損失的，處5年以上有期徒刑，并處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金。

另外，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

所謂關(guān)系人，不是泛指一切與金融機(jī)構(gòu)或其工作人員有關(guān)系的人，而是指法律確定的特定范圍的人。依據(jù)97《刑法》第186條第4款的規(guī)定，“關(guān)系人的范圍，依照《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定”。而《商業(yè)銀行法》第40條第2款對(duì)商業(yè)銀行的關(guān)系人則確定為：“商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬；上列人員投資或擔(dān)任高級(jí)管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織”。所謂商業(yè)銀行的董事，我們認(rèn)為一般是指擔(dān)負(fù)銀行業(yè)務(wù)決策和行使管理權(quán)的人員；而監(jiān)事是監(jiān)督銀行業(yè)務(wù)活動(dòng)的人員；管理人員是指具體掌管和處理銀行事務(wù)，對(duì)外可以在董事會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)代理或代表銀行進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)輔助業(yè)務(wù)的執(zhí)行人員；信貸人員是負(fù)責(zé)具體信貸業(yè)務(wù)的工作人員。[9]近親屬是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。③

除商業(yè)銀行以外，還有如農(nóng)村信用合作社、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司等其他辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，這些金融機(jī)構(gòu)的關(guān)系人如何確定呢？我們可以從《商業(yè)銀行法》相關(guān)規(guī)定找到依據(jù)，如第89條就明確規(guī)定：“城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社辦理存款、貸款和結(jié)算等業(yè)務(wù)，適用本法有關(guān)規(guī)定”。根據(jù)這一規(guī)定，城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社的關(guān)系人也應(yīng)按該法第40條確定。但是，目前對(duì)于《商業(yè)銀行法》所指的城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社以外的其他金融機(jī)構(gòu)關(guān)系人，還沒(méi)有有關(guān)的金融法規(guī)予以明確。從理論上講，可以參照《商業(yè)銀行法》的規(guī)定。不過(guò)，商業(yè)銀行以外的金融機(jī)構(gòu)的組織形式及人員稱謂可能與商業(yè)銀行不同，因此，對(duì)商業(yè)銀行以外的金融機(jī)構(gòu)的關(guān)系人不能機(jī)械地按稱謂理解，而應(yīng)按照或參照《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，理解為相當(dāng)于商業(yè)銀行關(guān)系人的人。

2.對(duì)單位犯本罪的，本罪在刑法設(shè)置上采取“兩罰制”。即對(duì)單位和直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員判處罰金，并對(duì)其依照金融工作人員個(gè)人犯本罪的規(guī)定進(jìn)行處罰。

三、本罪司法適用爭(zhēng)議問(wèn)題分析

(一)違法發(fā)放貸款罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的區(qū)別

從97《刑法》罪名設(shè)置來(lái)看，第397條囊括了兩個(gè)罪名，分別是濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。所謂濫用職權(quán)，依據(jù)刑法的規(guī)定來(lái)看，可表述為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。而玩忽職守，則指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。在79《刑法》中，只設(shè)置了玩忽職守罪。在司法實(shí)務(wù)中對(duì)于違法發(fā)放貸款構(gòu)成犯罪的，均以該罪定罪處罰。97《刑法》對(duì)原來(lái)的玩忽職守罪作了重大修改，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，將濫用職權(quán)與玩忽職守分別論罪。其二，非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)和玩忽職守構(gòu)成犯罪的不再以玩忽職守罪論，而依其他犯罪論。對(duì)貸款業(yè)務(wù)中的濫用職權(quán)、玩忽職守犯罪處理就是如此。因此，新刑法實(shí)施后，違法發(fā)放貸款犯罪不能按濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪論處，應(yīng)當(dāng)按違法發(fā)放貸款罪論處。

(二)本罪與重大責(zé)任事故罪的區(qū)別

《刑法》第134條規(guī)定了重大責(zé)任事故罪。根據(jù)該條規(guī)定，所謂重大責(zé)任事故罪，是指工廠、礦山、林場(chǎng)、建筑企業(yè)或其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。由于金融機(jī)構(gòu)也是企業(yè)，其違法發(fā)放貸款行為在現(xiàn)實(shí)中也可能導(dǎo)致“嚴(yán)重后果”。同樣是“嚴(yán)重后果”，在現(xiàn)實(shí)中可能會(huì)造成混淆，不利于該罪的認(rèn)定和適用。我們認(rèn)為，兩罪的區(qū)別應(yīng)從犯罪構(gòu)成來(lái)予以區(qū)分：其一，主體存在差別。違法發(fā)放貸款罪的自然人主體為金融機(jī)構(gòu)的工作人員，而重大責(zé)任事故罪的主體為非金融機(jī)構(gòu)工作人員。其二，客觀方面存在差別。違法發(fā)放貸款罪一般涉及到金融領(lǐng)域相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)，重大責(zé)任事故罪發(fā)生在非金融的企事業(yè)單位的生產(chǎn)作業(yè)過(guò)程中。其三，侵犯的客體存在差異。違法發(fā)放貸款罪侵犯的客體一般表現(xiàn)為國(guó)家金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和貸款管理制度，重大責(zé)任事故罪侵犯的客體是企事業(yè)單位的生產(chǎn)安全。雖然違法發(fā)放貸款罪對(duì)金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害從本質(zhì)上也可說(shuō)是對(duì)生產(chǎn)安全——貸款經(jīng)營(yíng)安全的侵害，但這種生產(chǎn)安全，特指金融機(jī)構(gòu)的“生產(chǎn)安全”，而非指其他企事業(yè)單位的生產(chǎn)安全。

(三)本罪與內(nèi)外勾結(jié)共同貸款詐騙犯罪的界限

依據(jù)97《刑法》相關(guān)規(guī)定，所謂內(nèi)外勾結(jié)共同貸款詐騙犯罪，一般是指金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部工作人員與金融機(jī)構(gòu)以外的人員相互勾結(jié)，共同騙取國(guó)家金融機(jī)構(gòu)貸款的行為。在現(xiàn)實(shí)中，金融機(jī)構(gòu)工作人員因違法發(fā)放貸款而應(yīng)追究刑事責(zé)任的，是應(yīng)該適用違法發(fā)放貸款罪，還是構(gòu)成內(nèi)外勾結(jié)貸款詐騙犯罪，我們認(rèn)為判斷的關(guān)鍵依據(jù)不是其行為方式，而是犯罪的主觀方面。就違法發(fā)放貸款罪而言，其行為人盡管對(duì)“違法發(fā)放貸款”的行為是明知的，但主觀上對(duì)“此行為給該金融機(jī)構(gòu)造成損失”這個(gè)結(jié)果不是持希望發(fā)生的態(tài)度，其主觀上表現(xiàn)為過(guò)失或間接故意。而對(duì)于內(nèi)外勾結(jié)貸款詐騙犯罪而言，作為共犯的行為人在主觀罪過(guò)上表現(xiàn)為與詐騙者有直接犯意的聯(lián)系和溝通，并且行為人對(duì)于幫助貸款詐騙者的行為具有認(rèn)識(shí)心理，并希望通過(guò)自己積極的身體動(dòng)作使詐騙行為順利實(shí)現(xiàn)，這就是一種直接故意。同時(shí)，詐騙者也知道對(duì)方是在幫助自己。從雙方的犯意和實(shí)施行為來(lái)看，符合犯罪的共同故意。因此，假如金融機(jī)構(gòu)工作人員與詐騙犯達(dá)成犯意的共識(shí)，實(shí)施違法發(fā)放貸款行為，其所扮演的角色為詐騙者的內(nèi)應(yīng)，其行為性質(zhì)是為詐騙活動(dòng)提供幫助。從刑法理論上來(lái)講，符合構(gòu)成貸款詐騙罪的共犯。

(四)直接故意違法發(fā)放貸款構(gòu)成犯罪的定罪問(wèn)題

這里的直接故意，是指金融工作人員對(duì)向借款人(比如關(guān)系人)違法發(fā)放貸款有可能甚至肯定不能收回具有“明知”的認(rèn)識(shí)因素，并且對(duì)該種行為可能給該金融機(jī)構(gòu)“造成重大損失”這個(gè)結(jié)果持希望這種損失發(fā)生的態(tài)度。直接故意違法發(fā)放貸款構(gòu)成犯罪的應(yīng)以貸款詐騙罪論處。根據(jù)貸款業(yè)務(wù)的一般操作程序，在貸款發(fā)放前，金融機(jī)構(gòu)要對(duì)借款人進(jìn)行信用評(píng)估，通過(guò)該程序可以從某種程度上對(duì)借款人的還款能力做一個(gè)大概的估計(jì)。假如金融機(jī)構(gòu)工作人員在信用評(píng)估后，對(duì)借款人可能甚至肯定不會(huì)歸還本息具有明知的認(rèn)識(shí)因素，在此種情形下，若是行為人在前述心理作用的支配下，仍實(shí)施違法發(fā)放貸款行為，我們認(rèn)為可以直接推定行為人主觀上與借款人具有“暗中勾結(jié)”的合意，進(jìn)而具有幫助借款人完成犯罪的故意。在行為性質(zhì)的認(rèn)定上，為借款人詐騙活動(dòng)提供幫助就是顯而易見的。在我們看來(lái)，行為人實(shí)際上扮演了詐騙者“內(nèi)應(yīng)”的角色，因此，界定兩者構(gòu)成共同貸款詐騙犯罪較為合理。

(五)違法發(fā)放貸款并兼施受賄行為的定罪問(wèn)題

實(shí)際犯罪中，有的行為人是兼施違法發(fā)放貸款和受賄兩種行為，而且兩種行為具有前后的銜接關(guān)系，就兩者中的任何一方來(lái)看，均構(gòu)成刑法上的罪名。這就出現(xiàn)了一個(gè)疑問(wèn)，即如何定罪。在司法實(shí)務(wù)中，該種情況一直困擾司法機(jī)關(guān)。常見的處理方式有兩種：一是實(shí)行數(shù)罪并罰，另一種是從一重罪處罰，不實(shí)行數(shù)罪并罰。

應(yīng)當(dāng)看到，新《刑法》對(duì)此既無(wú)直接規(guī)定，也無(wú)“因受賄而進(jìn)行違法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪”定罪的一般規(guī)定。以前有關(guān)規(guī)定因?yàn)閺U止而不能用，④那么，對(duì)兼施受賄和違法發(fā)放貸款犯罪的如何定罪？我們認(rèn)為，兼施受賄和違法發(fā)放貸款犯罪的行為人，由于受賄與違法發(fā)放貸款是兩個(gè)行為，具備兩個(gè)犯罪構(gòu)成，因而已構(gòu)成實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，但應(yīng)從一重罪定罪處罰。其理由涉及到牽連犯問(wèn)題，但不是牽連犯都定一罪的理論邏輯。

行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，而各行為之間客觀上有牽連關(guān)系的，刑法理論上稱為牽連犯。對(duì)于牽連犯的定罪思路是：如果《刑法》有直接規(guī)定的，則依據(jù)有關(guān)規(guī)定實(shí)施。換句話說(shuō)，必須嚴(yán)格按照《刑法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，這是《刑法》明確性的使然之結(jié)果。如果《刑法》沒(méi)有直接規(guī)定的，則看《刑法》有無(wú)類似規(guī)定。有類似規(guī)定的，參照類似規(guī)定定為一罪或數(shù)罪。如果《刑法》既無(wú)直接規(guī)定，又無(wú)類似規(guī)定，則按一重罪定罪。因此，不能籠統(tǒng)地說(shuō)對(duì)牽連犯都定一罪。

行為人兼施受賄和違法發(fā)放貸款的犯罪，兩種行為有牽連關(guān)系，因而行為人構(gòu)成牽連犯。對(duì)這種情況的定罪，新《刑法》雖無(wú)直接規(guī)定，也無(wú)一般規(guī)定，但卻有類似的規(guī)定可以參照。97《刑法》第399條第3款規(guī)定：司法工作人員犯徇私枉法罪或枉法裁判罪，同時(shí)又構(gòu)成受賄罪的，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。在我們看來(lái)，此規(guī)定雖然是受賄犯罪與徇私枉法或枉法裁判兩種犯罪兼施的牽連犯的處理依據(jù)，但實(shí)際上，在司法實(shí)踐中這種立法趨勢(shì)對(duì)受賄犯罪與違法發(fā)放貸款犯罪兩種犯罪兼施的牽連犯的定罪具有重要的參照和示范意義。因?yàn)樵撔袨橥苜V犯罪與違法發(fā)放貸款犯罪兼施的牽連犯都是“因受賄而進(jìn)行違法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪”的情況，兩者之間在實(shí)施行為、行為性質(zhì)等方面具有類似性，因此，對(duì)該行為可參照受賄犯罪與徇私枉法或枉法裁判犯罪兼施的定罪，按受賄罪和違法發(fā)放貸款罪中的一個(gè)重罪定罪。

注釋：

① 1987年8月30日最高人民檢察院《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守罪的若干意見(試行)》以司法解釋的形式將這種犯罪納入玩忽職守罪。該《意見》規(guī)定下列行為為玩忽職守犯罪：“違反金融法規(guī)和貸款規(guī)章制度，對(duì)不符合貸款條件或從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的貸款方發(fā)放貸款，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的；違反貸款審批制度，超越批準(zhǔn)權(quán)限，擅自決定發(fā)放不應(yīng)發(fā)放的貸款，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的；對(duì)社會(huì)上人員和銀行、信用社的內(nèi)部人員冒名貸款，任意批準(zhǔn)，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的；強(qiáng)令金融部門或信貸人員違反信貸原則、制度規(guī)定發(fā)放貸款，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的”。但是，由于玩忽職守罪在犯罪主體和犯罪結(jié)果方面有嚴(yán)格限制，只有“國(guó)家工作人員”造成“重大損失”的才可構(gòu)成犯罪，所以在實(shí)踐中對(duì)違法發(fā)放貸款造成損失的行為，或因主體不是“國(guó)家工作人員”，或因損失不夠“重大”，一般僅作行政處理，很少按犯罪處理。這就在一定程度上輕縱了違法發(fā)放貸款的犯罪行為。

② 2001年4月18日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(已失效)第34條。

③ 見最高人民法院“關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問(wèn)題意見”(1988年4月起試行，1990年12月修改)第12條。

④ 1988年1月全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第5條規(guī)定：“因受賄而進(jìn)行違法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。但是，新《刑法》施行之后，該《補(bǔ)充規(guī)定》已廢止，不能作為我們現(xiàn)在對(duì)兼施受賄和違法發(fā)放貸款行為定罪的根據(jù)。

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[責(zé)任編輯 楊 瑜]

2014-09-12

本論文是2013年中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)博士研究生課題“非法民間融資治理面臨的困境及刑法應(yīng)對(duì)研究”階段性成果，受“中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金”資助(JBK1307045)。

石奎(1978—)，男，博士，副教授，主要從事金融刑法研究。

D924.3

A

2095-1124(2015)01-0059-05