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論用工單位介入派遣勞動合同

涂永前

(中國人民大學(xué)勞動人事學(xué)院，北京100872)

摘要:真假勞務(wù)派遣或不當(dāng)勞務(wù)派遣是勞務(wù)派遣法律制度研究中的重要維度。勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工方式，由派遣單位和勞動者簽訂勞動合同，謂之派遣類勞動合同。然而，如何訂立派遣類勞動合同卻在《勞動合同法》中少有提及?，F(xiàn)實(shí)中普遍存在用工單位過度介入派遣類勞動合同訂立過程的現(xiàn)象，在理論上也鮮有人討論用工單位介入派遣類勞動合同訂立過程的尺度。遵循勞動合同制度的一般原理，在派遣類勞動合同訂立階段引入實(shí)質(zhì)雇主的判斷標(biāo)準(zhǔn)，既要承認(rèn)用工單位介入勞動合同訂立過程的經(jīng)濟(jì)理性，又要限制用工單位的過度介入。在派遣類勞動合同訂立階段引入勞務(wù)派遣中的實(shí)質(zhì)雇主標(biāo)準(zhǔn)，將是規(guī)范我國勞務(wù)派遣的一條重要路徑。

關(guān)鍵詞:派遣類勞動合同;用工單位介入;勞動合同;實(shí)質(zhì)雇主

一、問題的提出

我國《勞動合同法》專門規(guī)定了“勞務(wù)派遣”并自成一節(jié)，但對勞務(wù)派遣中的勞動合同并無特別的稱謂，在實(shí)踐中，勞務(wù)派遣中的勞動合同被稱為“派遣類勞動合同”。與派遣類勞動合同同時(shí)存在的是勞務(wù)派遣協(xié)議，有時(shí)候甚至存在用工單位與勞動者簽訂“用工合同”的現(xiàn)象。此三個(gè)合同存在關(guān)聯(lián)性，在內(nèi)容上又往往大同小異、互相連通。在一般情況下，簽訂派遣類勞動合同會不可避免地受到用工單位的影響，而這也恰恰是被派遣勞動者感覺極為奇怪的事情:無論是去甲公司應(yīng)聘卻最終在乙公司工作，還是在乙公司應(yīng)聘卻最終與甲公司簽約，均有些奇怪。從《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定來看，勞務(wù)派遣畢竟是一種非典型的、非主流的、靈活的就業(yè)方式，其合同形式理應(yīng)簡單明了，卻在實(shí)踐中成為比一般勞動合同更復(fù)雜的合同文本或文本群。倘若以合同理論的一般原理諸如締約、成立、生效、相對性等來解釋勞動合同、派遣協(xié)議、用工合同之并存，只怕極其困難，又鮮有論述。目前已有不少人對勞務(wù)派遣法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)進(jìn)行了分析①探討相關(guān)問題的文獻(xiàn)較多，其中我國學(xué)者在這方面較為典型的既有研究，可參見:黃程貫．德國勞工派遣關(guān)系之法律結(jié)構(gòu)［J］．政大法學(xué)評論，1998，(6) : 271－302;周寶妹．勞務(wù)派遣法律關(guān)系研究［J］．法學(xué)雜志，2010，(3) :71－74．，而且勞務(wù)派遣之三角關(guān)系已經(jīng)成為主流認(rèn)識，有關(guān)勞務(wù)派遣法律管制的諸多問題均在此基礎(chǔ)上展開。但是，關(guān)于勞務(wù)派遣法律關(guān)系的細(xì)致結(jié)構(gòu)卻又觀點(diǎn)紛呈，如雙重勞動關(guān)系說、雙層運(yùn)行說、共同雇主說、特殊勞動關(guān)系說等［1］125－137。故而在勞務(wù)派遣法規(guī)范分析方面有兩種研究趨向:一種是細(xì)節(jié)的研究，如關(guān)于連帶責(zé)任的研究［2］;一種是整體的研究，如關(guān)于立法模糊與改進(jìn)路徑的研究［3］。本文擬沿著兼顧細(xì)節(jié)與立法改進(jìn)的思路去研究派遣類勞動合同訂立中用工單位介入問題。

2012年12月28日通過的《關(guān)于修改＜中華人民共和國勞動合同法＞的決定》專門為勞務(wù)派遣作出了4處修改，其中在第63條關(guān)于被派遣勞動者同工同酬的規(guī)定中增加一款，即“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定”，試圖通過派遣類勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容一致性來解決同工同酬問題。然而，派遣類勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容方面的一致性必然會強(qiáng)化用工單位對派遣類勞動合同訂立過程的影響。具言之，《勞動合同法》修正案強(qiáng)制性要求用工單位保障被派遣勞動者的同工同酬權(quán)益，卻忽視了勞動合同訂立制度的一般原理，這種公法規(guī)范恣意干擾私法規(guī)范的立法模式可能會影響勞務(wù)派遣的法律結(jié)構(gòu)，模糊勞務(wù)派遣法律關(guān)系應(yīng)有的內(nèi)容［4］。在此背景下，筆者試圖建構(gòu)勞務(wù)派遣中的勞動合同訂立制度，而在立法、現(xiàn)實(shí)乃至學(xué)理均為用工單位介入敞開大門的時(shí)候，可能需要做的主要是拿捏用工單位介入派遣類勞動合同訂立過程的尺度，因此，了解用工單位介入派遣類勞動合同的現(xiàn)狀顯得極有必要。

二、用工單位介入派遣類勞動合同的現(xiàn)狀

被派遣勞動者在勞動合同的訂立過程中往往對派遣單位并不熟悉，卻與用工單位熟悉。勞務(wù)派遣中的三個(gè)合同文本多由用工單位主導(dǎo)。①在個(gè)別情況下，如大型派遣公司也可能主導(dǎo)合同文本，但往往不能主導(dǎo)用人與否。隨著勞務(wù)派遣概念的確立和相關(guān)法律的實(shí)施，勞務(wù)派遣的結(jié)構(gòu)重心移向派遣單位，并有兩個(gè)基本共識: (1)在勞務(wù)派遣中，由派遣單位與勞動者簽訂勞動合同; (2)勞務(wù)派遣是派遣單位招用勞動者后，將勞動者派到用工單位，由用工單位對勞動者進(jìn)行指揮、管理。②《勞務(wù)派遣規(guī)定(草案)》中的概念可佐證這一共識:“本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣是指，勞務(wù)派遣單位招用勞動者簽訂勞動合同后，按照與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議將勞動者派到用工單位，由用工單位對勞動者的勞動過程進(jìn)行指揮、監(jiān)督和管理的一種用工形式?！庇谑?，勞動者的就業(yè)過程與勞動合同的訂立過程產(chǎn)生了遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于勞動關(guān)系與勞動合同那樣的裂隙，以致不再對應(yīng)。奇怪的是，法律共識下的社會實(shí)踐又顛倒了一次，即用工單位介入派遣類勞動合同是不爭的事實(shí)。用工單位介入派遣類勞動合同之極端情形是用工單位將其已有員工轉(zhuǎn)換為被派遣勞動者，這是典型的虛假派遣，在此不論。這里單論用工單位對派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的影響。

(一)用工單位在勞務(wù)派遣中的影響

用工單位在勞務(wù)派遣中的影響路線與我們定義勞務(wù)派遣的概念恰恰是兩個(gè)相反的方向。定義勞務(wù)派遣的出發(fā)點(diǎn)是勞動合同，落腳點(diǎn)是用工單位的指揮、管理。用工單位影響勞務(wù)派遣的路線是自指揮、管理的考慮出發(fā)，落腳于勞動合同。這兩個(gè)方向可以轉(zhuǎn)化為派遣類勞動合同和勞動派遣協(xié)議孰先孰后。在理論上，派遣類勞動合同與勞動派遣協(xié)議的先后順序無關(guān)緊要，既有派遣單位先于勞動者簽訂勞動合同的理由，也有要派單位先于派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的理由［1］201。在現(xiàn)實(shí)中，極少出現(xiàn)派遣類勞動合同明顯先于勞務(wù)派遣協(xié)議的情形，而從用工單位對派遣單位的介入基礎(chǔ)來看，理應(yīng)是勞務(wù)派遣協(xié)議先于派遣類勞動合同。

事實(shí)上，用工單位對勞務(wù)派遣的影響已經(jīng)模糊了派遣類勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的界限，使得兩者往往成為一攬子協(xié)議。實(shí)踐中出現(xiàn)的用工合同往往是該一攬子協(xié)議的產(chǎn)物。就用工單位之影響而言，派遣類勞動合同有如下特征:

1．派遣類勞動合同的邊緣化

勞動合同在勞務(wù)派遣中的地位因?yàn)橛霉挝坏挠绊懚贿吘壔?。在勞?wù)派遣三方中，用工單位與派遣單位以及用工單位與勞動者之間的協(xié)商空間比較大，而派遣單位與勞動者之間很少有直接的接觸。勞動合同在此儼然成為勞務(wù)派遣協(xié)議和用工關(guān)系的衍生物。

2．派遣類勞動合同的形骸化

派遣類勞動合同在形式上可能比一般的勞動合同還要復(fù)雜，因?yàn)樗耆梢陨婕坝泄潭ㄆ谙迍趧雍贤乃蟹矫?，但也可能沒什么可約定的，因?yàn)閯趧雍贤膬?nèi)容在勞務(wù)派遣協(xié)議和用工關(guān)系中已有約定。派遣類勞動合同所承載之合同價(jià)值消散，其內(nèi)容已經(jīng)不為其所有，形式化的派遣類勞動合同往往僅具形骸。

3．派遣類勞動合同的去合同化

派遣類勞動合同雖然具有合同的形式，諸如甲方乙方、權(quán)利義務(wù)等，卻在制度設(shè)計(jì)上難以貫徹勞動合同的合同屬性，并在用工單位的過度干預(yù)下成為用人單位與派遣單位、勞動者分別達(dá)成協(xié)議后的單方行為——用工單位的單方行為。本來勞務(wù)派遣作為一項(xiàng)特殊的勞動合同制度，被認(rèn)為是以派遣單位和勞動者之間的勞動合同為基礎(chǔ)的，而事實(shí)上卻與勞動合同關(guān)系不大。我們把派遣類勞動合同所處的現(xiàn)實(shí)情形和制度境遇稱為派遣類勞動合同的“去合同化”。①事實(shí)上，我們習(xí)慣于將勞務(wù)派遣作為一種用工方式，把派遣工、合同工并列起來，這必然會忽視其原本的合同屬性。

(二)用工單位介入派遣類勞動合同的情形

用工單位介入派遣類勞動合同的情形大致有:

1．用工單位決定勞動合同的內(nèi)容

對勞動者薪酬、休假、社保等涉及用人單位給付之事項(xiàng)并非派遣單位所關(guān)注的事情。在一般情況下，派遣單位關(guān)注派遣服務(wù)費(fèi)，而用工單位卻是勞動者薪酬、休假、社保等事項(xiàng)的最終義務(wù)主體，該事項(xiàng)理應(yīng)由派遣單位與用工單位共同決定。勞務(wù)派遣協(xié)議看似是用工單位與派遣單位磋商的一個(gè)平臺，勞動合同之內(nèi)容也并非用工單位單方?jīng)Q定，卻因?yàn)榕汕矄挝焕婕?lì)的缺乏，成為用工單位單方?jīng)Q定之事項(xiàng)。在這個(gè)意義上，用工單位不只是影響勞動合同的內(nèi)容，而且是決定勞動合同的內(nèi)容。按照現(xiàn)有法律的規(guī)定，派遣類勞動合同應(yīng)當(dāng)載明用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況，而該等信息皆來自勞務(wù)派遣協(xié)議，可見用工單位影響乃至決定勞動合同的內(nèi)容也是法律制度明確規(guī)定的。

2．用工單位直接決定勞動者的人選

用工單位決定勞動者的人選意味著用工單位介入派遣單位的招聘過程，不僅在招聘條件方面有決定權(quán)，而且對個(gè)別勞動者之選定擁有決定權(quán)。在一般情況下，用工單位并非概括地接受派遣單位所派遣之勞動者，而是對具體勞動者的情況進(jìn)行了解，這也是確保指揮、管理順利進(jìn)行的重要措施。但是，用工單位直接逾越派遣單位決定勞動者之人選，則與勞務(wù)派遣的原理大相徑庭。在現(xiàn)實(shí)中，用工單位直接決定勞動者的情形非常普遍，并且花樣繁多，以致在企業(yè)力求規(guī)范化用工、典型用工的情況下，也借此觸及勞務(wù)派遣。

(三)用工單位介入派遣類勞動合同之典型案例

用工單位往往全面決定派遣類勞動合同，包括派遣單位、勞動者等主體的選定，以及勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動合同的起草與訂立。以下是典型的案例:

甲公司經(jīng)過公開招聘、面試等環(huán)節(jié)欲錄用勞動者乙。勞動者乙上班伊始，多應(yīng)當(dāng)有實(shí)習(xí)期，但是卻由甲公司安排乙同丙派遣公司簽訂派遣類勞動合同。之后，丙派遣公司為乙正常發(fā)放工資，履行用人單位的一應(yīng)義務(wù)。時(shí)隔不久，甲公司與乙正式簽訂勞動合同，在丙公司為乙支付三個(gè)月工資后，甲公司開始為乙支付工資。

在此案例中，用工單位將勞務(wù)派遣作為試用期的替代機(jī)制，已經(jīng)超越了用工單位介入派遣類勞動合同的邊界，屬于用工單位單方擬就之法律形式。但是，這一做法在法律上并無不妥，唯獨(dú)釀成糾紛時(shí)，乙會面臨糾紛主體上的混亂。在一般情況下，乙所面臨的一個(gè)基本事實(shí)是:其在甲公司的實(shí)際司齡①司齡，即在特定公司的工作年限。與法律上認(rèn)定的司齡并不一致。

三、用工單位介入派遣類勞動合同訂立的法律問題

(一)用工單位介入派遣類勞動合同訂立的正當(dāng)性分析

用工單位介入派遣類勞動合同的情形多樣，其正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)具體分析。一概否認(rèn)用工單位介入派遣類勞動合同的正當(dāng)性，會讓勞務(wù)派遣走向機(jī)械與空想，更不符合勞務(wù)派遣的實(shí)際。我們可以為用工單位介入派遣類勞動合同提供以下理由:

1．勞務(wù)派遣協(xié)議上的權(quán)利

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，“勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。”其中，派遣崗位、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)等屬于派遣類勞動合同的必備內(nèi)容。用工單位通過勞務(wù)派遣協(xié)議對派遣類勞動合同的介入是當(dāng)然介入，有明確的法理依據(jù)，并體現(xiàn)為契約上的權(quán)利。假設(shè)派遣單位有足夠多的勞動者，凡符合勞務(wù)派遣協(xié)議所約定之要求者，皆可派遣，并不影響派遣單位與勞動者訂立派遣類勞動合同。

正是由于用工單位此種契約上權(quán)利的存在，用工單位對派遣類勞動合同訂立之影響解釋了兩種不同的勞務(wù)派遣形態(tài)，此恰如日本之立法例?！芭汕矂诠づc派遣公司雇主間，依派遣勞動雇傭?qū)崙B(tài)，大約可以設(shè)定兩種模式，一是派遣勞工常時(shí)與派遣公司雇主間有勞動契約關(guān)系存在，稱之為‘常用雇傭型派遣勞工’(日本法中稱之為‘特定勞工’)。二是派遣勞工并未常時(shí)與派遣公司雇主間有勞動契約關(guān)系存在，僅于派遣公司處登記，嗣派遣公司應(yīng)要派公司之需求派遣勞工時(shí)，再與派遣公司訂立定期勞動契約，此種形態(tài)之派遣勞工可稱為‘登錄型派遣勞工’(日本法中稱之為‘一般勞工’)?！保?］125可見，在登錄型勞務(wù)派遣中，勞動合同之訂立應(yīng)要派單位之需求而發(fā)生，屬于典型的用工單位介入派遣類勞動合同之情形。在常用雇傭型勞務(wù)派遣中，用工單位決定派遣類勞動合同之內(nèi)容的痕跡并不明顯。

我國《勞動合同法》限定派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，則意味著用工單位依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議上的權(quán)利來決定派遣類勞動合同的依據(jù)并不充分。依照邏輯，用工單位可監(jiān)督派遣單位與勞動者所簽訂勞動合同中相關(guān)內(nèi)容的合法性，卻并不可介入派遣類勞動合同的工資磋商。然而，我國勞務(wù)派遣立法對勞務(wù)派遣協(xié)議和派遣類勞動合同的具體內(nèi)容有明示，用工單位與派遣單位約定勞動者的工資水平會自然地反映到勞動合同當(dāng)中，這已經(jīng)不是勞務(wù)派遣協(xié)議上的權(quán)利，而是一種法定的介入。

2．管理方面的需要

用工單位實(shí)際使用勞動者，勞動者在用工單位的管理、監(jiān)督、指揮下進(jìn)行勞動，這意味著用工單位必然關(guān)注勞動者的人選，也屬合理。盡管在法理上，用工單位不應(yīng)介入派遣類勞動合同之訂立，不能事先擬定被派遣勞動者?！暗晒居趯?shí)際使派遣勞工服勞務(wù)之前，事先‘大體上’了解一下派遣公司所擬派之人選，應(yīng)該也可容忍，是要派公司人力資源管理運(yùn)用上之必要程序。”［6］但是，基于管理上的需要而介入派遣類勞動合同之訂立需要一個(gè)度，即用工單位介入之理由不應(yīng)當(dāng)針對個(gè)別勞動者，而僅僅是出于管理上之需要。在這個(gè)意義上，用工單位應(yīng)當(dāng)監(jiān)督派遣單位所選定勞動者之資質(zhì)，而不應(yīng)直接選定勞動者。

(二)用工單位介入派遣類勞動合同訂立的危害

派遣類勞動合同是派遣單位與勞動者之間的合同，用工單位介入派遣類勞動合同的訂立，在法理、現(xiàn)實(shí)以及制度上均有障害。

1．違反意思自治等合同上的基本法理

“勞動合同與民事合同一樣，都存在合同訂立前雙方當(dāng)事人之間的協(xié)商問題，彼此間自然會因協(xié)商與交涉而花費(fèi)心力、財(cái)力，彼此間應(yīng)當(dāng)遵守類似民事合同要約與承諾理論一樣的游戲規(guī)則?！保?］97雙方當(dāng)事人協(xié)商最重要的莫過于意思自治，意思自治是私法不言而喻的基本原則，勞動合同的訂立也應(yīng)當(dāng)遵循該原則。用工單位介入派遣類勞動合同的訂立剝奪了派遣單位和勞動者意思自治的空間，這是用工單位介入派遣類勞動合同最大的障礙。在此觀念下，用工單位通過勞務(wù)派遣協(xié)議來決定被派遣勞動者的崗位、期限、工資、社保等，違反了私法之基本觀念。

2．助長了虛假派遣

隨著《勞動合同法》的實(shí)施，勞務(wù)派遣受到了諸多限制，一些勞務(wù)派遣開始改頭換面，如存在“假外包，真派遣”的情況［8］。然而，此種能夠輕易改頭換面的勞務(wù)派遣往往屬于用工單位能夠過度介入派遣類勞動合同之情形。這些所謂的“真派遣”多是在派遣結(jié)構(gòu)上而言的，未必經(jīng)得起動態(tài)分析的檢驗(yàn)。事實(shí)上，勞務(wù)派遣能夠改頭換面為“外包”的背后，是內(nèi)部承包和臨時(shí)用工①這里的臨時(shí)用工是體制上的身份臨時(shí)，非實(shí)際工作的臨時(shí)。先改頭換面為勞務(wù)派遣。為什么勞務(wù)派遣能夠在用工方式中中途摻和，其根源在于用工單位介入派遣類勞動合同訂立之法理欠缺。

在無限容忍用工單位介入派遣類勞動合同的背景下，規(guī)制勞務(wù)派遣時(shí)對勞務(wù)派遣法律關(guān)系的考察是一種靜態(tài)的考察，所規(guī)制的事項(xiàng)諸如同工同酬、團(tuán)結(jié)權(quán)、三性崗位等皆與派遣類勞動合同的訂立無關(guān)。這些規(guī)制事項(xiàng)在用工單位看來又不盡合理，進(jìn)而更助長了用工單位對派遣類勞動合同的控制。在此意義上，用工單位介入派遣類勞動合同與虛假派遣之間是一個(gè)惡性循環(huán)。

3．抹殺了派遣類勞動合同的制度空間

《勞動合同法》本當(dāng)對派遣類勞動合同進(jìn)行明確規(guī)定，卻在立法趨向上更多關(guān)注勞務(wù)派遣業(yè)之立法，勞務(wù)派遣下之合同制度卻有些混亂。在實(shí)務(wù)中，勞務(wù)派遣協(xié)議被定性為民事合同，且在理論上也有此主張，卻又多考慮到勞務(wù)派遣協(xié)議對勞動者的影響。如學(xué)者認(rèn)為，“勞務(wù)(該)協(xié)議雖然屬于平等市場主體間的民事合同，雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)遵循私法自治的原則，由雙方在合同中自行協(xié)商去確定，但由于協(xié)商涉及第三方——被派遣勞動者……”［9］37更有學(xué)者進(jìn)一步指出，“雖然勞務(wù)派遣協(xié)議被定性為民事合同。但是作為民事合同不僅突破了合同的相對性，涉及到了第三方，即被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)，同時(shí)該協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定的派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容都不僅涉及被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)，而且這種權(quán)利義務(wù)的約定增加了被派遣勞動者的負(fù)擔(dān)?！保?0］站在被派遣勞動者所處的派遣類勞動合同角度來看，勞務(wù)派遣協(xié)議分明剝奪了被派遣勞動者訂立勞動合同的完整權(quán)利。

被派遣勞動者被剝奪的權(quán)利轉(zhuǎn)化成了用工單位介入派遣類勞動合同的權(quán)利，并通過法律將這種介入固定下來。故可以說，用工單位介入派遣類勞動合同的訂立，抹殺了派遣類勞動合同的制度空間。

(三)用工單位擬就勞務(wù)派遣的法律效力

用工單位通過勞務(wù)派遣來回避試用期，是用工單位介入派遣類勞動合同的一個(gè)極端案例，在該類案例中，派遣類勞動合同是由用工單位擬就的，甚至整個(gè)勞務(wù)派遣的結(jié)構(gòu)也是用工單位操持的，更無須區(qū)分用工單位介入的影響因素是合同內(nèi)容的確定還是合同當(dāng)事人的人選。那么，在這樣的案例中，勞務(wù)派遣的效力如何?

1．勞務(wù)派遣的效力問題是否存在

我們已經(jīng)習(xí)慣了將勞務(wù)派遣作為一個(gè)事實(shí)，故而有勞務(wù)派遣的真假之分，有時(shí)候把表面上的勞務(wù)派遣認(rèn)定為用工單位直接雇傭，有時(shí)候把表面上的承攬認(rèn)定為勞務(wù)派遣，但是，我們并不習(xí)慣于思考勞務(wù)派遣的效力問題。那么，勞務(wù)派遣的效力問題是否存在呢?

事實(shí)上，勞務(wù)派遣終究是個(gè)合同問題，這是不言而喻的，無論是勞務(wù)派遣協(xié)議，還是派遣類勞動合同，均是書面合同。勞務(wù)派遣中的基本法理終究應(yīng)當(dāng)回歸到合同當(dāng)中，而“真假派遣”更多是一種社會描述，會慢慢被《勞動合同法》淘汰。用工單位介入派遣類勞動合同的法律問題終究會轉(zhuǎn)化為派遣類勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議的效力問題。

2．用工單位擬就勞務(wù)派遣的法律效力

在實(shí)踐層面上，用工單位擬就勞務(wù)派遣時(shí)只要不違反諸如逆派遣等強(qiáng)制性規(guī)定，勞務(wù)派遣中的兩個(gè)合同是有效的。然而，在理論上，用工單位的此種做法卻并不妥當(dāng)。在我們看來，其中最缺失的應(yīng)該是派遣類勞動合同的訂立制度。依勞動合同訂立的一般法理，用工單位擬就勞務(wù)派遣時(shí)，派遣單位與勞動者之間的勞動合同應(yīng)屬無效。

四、訂立勞動合同的法律適用與實(shí)質(zhì)雇主之判斷

(一)訂立勞動合同的一般原理

《勞動合同法》第2章“勞動合同的訂立”共22條，涉及勞動合同訂立過程中的諸多制度。派遣類勞動合同屬于特別規(guī)定的勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循勞動合同訂立的一般法理。對于派遣類勞動合同來說，訂立勞動合同出現(xiàn)的以下趨向值得注意:

1．書面勞動合同與勞動(法律)關(guān)系的剝離

在書面勞動合同與勞動關(guān)系的關(guān)系方面，出現(xiàn)過兩種趨向:一是以書面勞動合同標(biāo)志勞動法律關(guān)系的存在，無書面勞動合同則屬于事實(shí)勞動關(guān)系;二是以用工標(biāo)志勞動法律關(guān)系的建立，書面勞動合同為事后之法律上的形式。我們顯然經(jīng)歷了從第一種趨勢向第二種趨勢的轉(zhuǎn)化，書面勞動合同對于表征勞動法律關(guān)系的意義大大減弱?！皠趧臃▽趧雍贤瑫嫘问降囊螅涓灸康膽?yīng)當(dāng)是基于保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，作為證明勞動關(guān)系存在及合同具有真實(shí)內(nèi)容的證據(jù)?！痹跁鎰趧雍贤c勞動法律關(guān)系剝離之后，勞動合同理論與書面勞動合同產(chǎn)生了隔閡，其好處在于確認(rèn)勞動關(guān)系變得容易，其弊端是忽略了勞動合同的締約、成立以及生效等方面的理論探究。

2．訂立勞動合同過程存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范

訂立勞動合同過程存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范，而這些規(guī)范大致分為兩類:一種是單獨(dú)規(guī)定用人單位的義務(wù)的，如用人單位不得扣押勞動者證件和要求提供擔(dān)保、不得歧視勞動者、遵守最低工資標(biāo)準(zhǔn)等;一種是混合規(guī)定勞動者和用人單位權(quán)利義務(wù)的強(qiáng)制性制度，如用人單位的告知義務(wù)和勞動者的說明義務(wù)、服務(wù)期制度、競業(yè)限制制度等。

3．勞動合同內(nèi)容的變動性

一般認(rèn)為，勞動契約有兩大特色:從屬性、繼續(xù)性［11］。其實(shí)，勞動合同的訂立也往往能夠呈現(xiàn)出此種特征。在勞動者與用人單位簽訂勞動合同的過程中，個(gè)體勞動者的談判能力是非常有限的，勞動合同諸多內(nèi)容的協(xié)商過程并不在勞動者與用人單位之間短暫的招聘與應(yīng)聘中及時(shí)確定下來，恰恰是伴隨著勞動給付與工資給付的互動，勞動合同的內(nèi)容才逐漸穩(wěn)定下來。當(dāng)我們以勞動合同內(nèi)容的變動性來思考勞動合同的訂立時(shí)，勞動合同之成立制度是非常模糊的，而勞動合同之訂立制度理當(dāng)也會因此而越來越復(fù)雜。

(二)訂立勞動合同的一般原理在派遣類勞動合同中的適用

1．訂立派遣類勞動合同的特殊之處

訂立派遣類勞動合同的特殊之處在于關(guān)涉勞動合同內(nèi)容的訂立制度多無法在派遣單位與勞動者之間進(jìn)行實(shí)質(zhì)性協(xié)商，而是轉(zhuǎn)移到勞務(wù)派遣協(xié)議和用工管理中。這在日本登錄型勞務(wù)派遣中體現(xiàn)得最為明顯，勞動者僅僅在派遣公司登記，在要派單位有用工之需求時(shí)，勞動者才與派遣單位訂立勞動合同，該勞動合同之內(nèi)容更多受到要派單位的影響。因此，派遣類勞動合同更似一個(gè)格式化的書面勞動合同，它與勞動合同有很大隔閡，且與勞動關(guān)系有更大的隔閡。

2．訂立勞動合同的一般原理很難在派遣類勞動合同中適用

首先，書面勞動合同與勞動法律關(guān)系剝離后，訂立勞動合同的理論拋開了書面形式的限制，成為諸多具體的法律制度，而派遣類勞動合同則停留在書面勞動合同之形式上，其與勞動法律關(guān)系已無對應(yīng)關(guān)系。事實(shí)上，勞務(wù)派遣作為一個(gè)完整的派遣過程，成立了勞務(wù)派遣下的勞動關(guān)系?，F(xiàn)有立法將勞動關(guān)系拘泥于派遣單位與勞動者之間，而派遣單位又無用工之事實(shí)，勞動關(guān)系的建立必然以派遣類勞動合同的訂立為依據(jù)。在這里，派遣類勞動合同作為一項(xiàng)制度已經(jīng)形骸化，卻又在制度上承載著勞動關(guān)系之存在。

其次，在訂立勞動合同的過程中，當(dāng)事人受到諸多限制。勞動法律強(qiáng)加給用人單位的義務(wù)很難由派遣單位去落實(shí)，而相關(guān)事項(xiàng)要么在派遣單位和用工單位之間展開，要么在勞動者和用工單位之間展開。通過勞務(wù)派遣協(xié)議來確定工資給付的水平，已然是勞務(wù)派遣上的共識，而勞動者又往往不能介入該協(xié)議之訂立。

最后，訂立派遣類勞動合同無法體現(xiàn)勞動合同內(nèi)容的變動性。從簽訂派遣類勞動合同之日起，涉及勞動合同內(nèi)容的諸多事項(xiàng)已經(jīng)明確下來。這意味著派遣類勞動合同中的勞動已經(jīng)定量、定型，而這卻不符合勞動者在用工單位工作的從屬性和繼續(xù)性。

3．用工單位介入派遣類勞動合同的原理適用

然而，一旦用工單位介入派遣類勞動合同，訂立勞動合同的一般原理在派遣類勞動合同中的適用就完全不同了。倘若用工單位越過派遣單位與勞動者就勞動合同之事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，派遣類勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議、用工管理等必然成為一攬子協(xié)議，整合三者恰恰是一個(gè)完整的勞動法律關(guān)系，勞動合同只是在主體多元化的背景下被肢解了。在此意義上，完善派遣類勞動合同訂立制度，對于規(guī)范勞務(wù)派遣具有長遠(yuǎn)意義。

(三)訂立派遣類勞動合同中的實(shí)質(zhì)雇主判斷

訂立派遣類勞動合同應(yīng)當(dāng)符合勞動合同訂立的一般原理，此正如《勞動合同法》第58條所規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)?！睙o論是書面勞動合同，還是勞動法中的諸多強(qiáng)制性規(guī)范，均當(dāng)然地在派遣單位與勞動者之間適用。但是，考慮到用工單位介入派遣類勞動合同的訂立過程，勞動合同訂立的一般規(guī)則受到了極大的挑戰(zhàn)。為了維護(hù)勞動合同的一般原理，明確用工單位介入的尺度，有必要建立派遣類勞動合同訂立中的實(shí)質(zhì)雇主判斷規(guī)則——根據(jù)派遣類勞動合同訂立過程中的介入程度，判斷名義上的派遣單位與名義上的用工單位誰才是實(shí)質(zhì)上的用人單位。

實(shí)質(zhì)雇主判斷在實(shí)踐中多被用于確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛。根據(jù)現(xiàn)行的《民事案件案由規(guī)定》，“確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛”是一個(gè)獨(dú)立的案由。該類糾紛的實(shí)體法依據(jù)主要是原勞社部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》。在一般情況下，判斷勞動關(guān)系的核心依據(jù)是該通知的如下規(guī)定:“用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動?！贝思粗^勞動關(guān)系的從屬性特征。然而，在勞務(wù)派遣用工背景下，該從屬性在用工單位與勞動者之間亦表現(xiàn)得極為明顯，這符合英美法中關(guān)于勞務(wù)派遣的共同雇主理論。然而，“共同雇主說超越了勞動關(guān)系個(gè)數(shù)的拘謹(jǐn)，直接進(jìn)入到法律責(zé)任問題上，并把法律責(zé)任問題技術(shù)化。”［1］136倘若定要在用工單位和派遣單位之間進(jìn)行選擇以確定法律關(guān)系成立之際真實(shí)用人單位判斷的若干標(biāo)準(zhǔn)，則必然要否定共同雇主的思維，引入實(shí)質(zhì)雇主的觀念。同時(shí)，勞務(wù)派遣中的用人單位判斷必然不同于確認(rèn)一般勞動關(guān)系的要件理論，因此，應(yīng)該在明確派遣類勞動合同訂立制度的基礎(chǔ)上，建構(gòu)勞務(wù)派遣中的實(shí)質(zhì)雇主理論。

五、實(shí)質(zhì)雇主理論的價(jià)值與相關(guān)制度設(shè)計(jì)

派遣類勞動合同訂立制度究竟包含哪些特殊內(nèi)容，它與勞動合同訂立的一般制度是什么樣的關(guān)系?在分析用工單位介入與否所產(chǎn)生的不同情形時(shí)，派遣類勞動合同的制度價(jià)值便會凸顯出來的。

(一)實(shí)質(zhì)雇主理論的價(jià)值

實(shí)質(zhì)雇主理論至少有如下兩個(gè)方面的意義:

1．實(shí)質(zhì)雇主判斷是阻卻用工單位介入的法律保障

對于當(dāng)下用工單位主導(dǎo)的勞務(wù)派遣形成機(jī)制，派遣類勞動合同訂立制度是一個(gè)致命性的制度否認(rèn)。倘若用工單位既不介入勞動合同的內(nèi)容，也不介入勞動合同的主體選定，用工單位就不會無限制地采用勞務(wù)派遣這一用工形式。從勞務(wù)派遣基本原理出發(fā)，用人單位也不宜過度介入派遣類勞動合同的訂立。派遣類勞動合同訂立制度在一定程度上會阻卻用工單位的介入，是分流當(dāng)下紛亂的勞務(wù)派遣的法律手段。

2．實(shí)質(zhì)雇主理論是促使勞務(wù)派遣規(guī)范化的法律路徑

勞務(wù)派遣不應(yīng)該是派遣單位、用工單位、勞動者之間簽訂的一攬子協(xié)議，派遣類勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議、用工管理均應(yīng)當(dāng)相對獨(dú)立。其中，派遣類勞動合同訂立制度應(yīng)該是靈活就業(yè)的重要承載主體。目前，我國的勞務(wù)派遣立法只承認(rèn)固定期限的派遣類勞動合同，這意味著派遣單位與勞動者之間存有一個(gè)獨(dú)立的勞動合同，該勞動合同與用工單位無直接關(guān)系，如被派遣勞動者沒有實(shí)際提供勞動，勞務(wù)派遣單位也應(yīng)依法支付報(bào)酬。

(二)基于實(shí)質(zhì)雇主的相關(guān)制度設(shè)計(jì)

在理想狀態(tài)下，派遣類勞動合同應(yīng)該是勞動者根據(jù)派遣單位所提供的不同條件而簽訂的沒有實(shí)際勞動內(nèi)容的勞動合同。根據(jù)該合同，派遣單位再根據(jù)用工單位所提供的不同條件選派勞動者。事實(shí)上，這樣的先后次序并不現(xiàn)實(shí)，派遣類勞動合同與勞務(wù)派遣協(xié)議的同時(shí)并發(fā)才是常態(tài)。因此，既要適當(dāng)容忍用工單位介入，又要確保派遣類勞動合同訂立的真實(shí)性，派遣類勞動合同訂立可考慮引入如下制度:

1．用工單位介入被派遣勞動者人選的派遣無效制度

用工單位介入被派遣勞動者的人選，意味著用工單位與勞動者之間存在勞動合同的磋商過程，其最終形成的是用工單位的直接用人事實(shí)，故而，用工單位介入被派遣勞動者人選的派遣應(yīng)該無效。然后，根據(jù)被派遣勞動者在用工單位的用工事實(shí)確認(rèn)勞動關(guān)系，而勞動合同中的具體內(nèi)容可參照派遣類勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議、用工管理等從嚴(yán)認(rèn)定，以保護(hù)勞動者的權(quán)益。

2．用工單位介入派遣類勞動合同內(nèi)容的責(zé)任強(qiáng)化制度

勞務(wù)派遣公司以經(jīng)營人力為主業(yè)，理應(yīng)為勞動者和用工單位量體裁衣，提供合適的合同范本和協(xié)議范本。但是，為避免用工單位介入派遣類勞動合同的內(nèi)容而使派遣單位成為單純的食利者，應(yīng)該在制度上確定用工單位介入派遣類勞動合同的責(zé)任強(qiáng)化原則。一方面，禁止用工單位為特定的勞動者而與用工單位量體裁衣;另一方面，在此情況下，派遣單位的責(zé)任應(yīng)該強(qiáng)化，如在勞動者無工作期間的工資支付應(yīng)參照勞務(wù)派遣協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)。

3．派遣類勞動合同的格式化

派遣類勞動合同并不指向具體的勞動，這意味派遣類勞動合同在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)可以大大地簡化。對于成熟的勞務(wù)派遣市場來說，派遣單位之間的競爭可以為勞動者提供多樣化的合同范本。從用工單位遠(yuǎn)離派遣類勞動合同的訂立出發(fā)，派遣類勞動合同應(yīng)該走向格式化。在派遣類勞動合同格式化后，勞務(wù)派遣協(xié)議對派遣類勞動合同的影響則會弱化。在我國不承認(rèn)登錄型勞務(wù)派遣的立法中，此種格式化思考對就業(yè)極其困難者應(yīng)該是一個(gè)挑戰(zhàn)，其與勞務(wù)派遣單位協(xié)商的結(jié)果，可能是最低標(biāo)準(zhǔn)的派遣類勞動合同;對于就業(yè)能力較強(qiáng)的勞動者而言，其與勞務(wù)派遣單位協(xié)商的結(jié)果，可能是較高標(biāo)準(zhǔn)的派遣類勞動合同。無論何種結(jié)局，派遣類勞動合同應(yīng)該在派遣單位與勞動者之間展開，不容用工單位浸染。

六、結(jié)論:在派遣類勞動合同訂立階段建構(gòu)勞務(wù)派遣中的實(shí)質(zhì)雇主理論

我國《勞動合同法》已經(jīng)明確了勞務(wù)派遣的三角框架，而且明確規(guī)定派遣單位居于雇主地位，在理論和實(shí)踐中流行的“勞務(wù)”派遣觀念，即用工單位購買勞務(wù)。這意味著勞務(wù)派遣的理論建構(gòu)以隔離用工單位與勞動者之間的從屬性、繼續(xù)性為重要趨向。本文專注于派遣類勞動合同訂立階段的用工單位介入及其限制問題，并梳理了派遣類勞動合同訂立制度的獨(dú)立價(jià)值和應(yīng)有內(nèi)容。筆者認(rèn)為，有必要在派遣類勞動合同訂立階段引入實(shí)質(zhì)雇主判斷規(guī)則，建構(gòu)勞務(wù)派遣中的實(shí)質(zhì)雇主理論。為此，提出以下見解:

第一，摒棄勞務(wù)派遣協(xié)議與派遣類勞動合同在性質(zhì)上的對立觀念，重構(gòu)派遣類勞動合同的相對性觀念。實(shí)質(zhì)雇主判斷應(yīng)當(dāng)以派遣類勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議明確的功能定位為前提，故有必要梳理勞務(wù)派遣協(xié)議與派遣類勞動合同之間的關(guān)系。首先應(yīng)該承認(rèn)，勞務(wù)派遣三方之間的關(guān)聯(lián)是一種法律事實(shí)?！霸趧趧?wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，一方面，三方主體之間各自有獨(dú)立的利益;另一方面，在不同主體之間，可以構(gòu)成利益同盟，對抗另一方，而這種利益同盟又隨時(shí)可以瓦解?！保?0］其次，在制度上明確勞務(wù)派遣協(xié)議和派遣類勞動合同在勞務(wù)派遣法律關(guān)系的成立上均屬于基礎(chǔ)法律關(guān)系，具有互動性。最后，應(yīng)明確規(guī)定勞務(wù)派遣協(xié)議的用工單位具有適當(dāng)介入派遣類勞動合同訂立過程的權(quán)利，派遣類勞動合同的勞動者具有適當(dāng)介入勞務(wù)派遣協(xié)議訂立過程的權(quán)利。

第二，明確用工單位正當(dāng)介入派遣類勞動合同的情形，保護(hù)用工單位介入派遣類勞動合同的正當(dāng)權(quán)益。何為正當(dāng)介入?至少包括以下情形:其一，用工單位根據(jù)勞動法律中關(guān)于用人單位的強(qiáng)制性規(guī)范，要求派遣單位在簽訂勞動合同時(shí)符合法律的規(guī)定;其二，用工單位有權(quán)了解派遣類勞動合同的文本，掌握被派遣勞動者與勞動合同相關(guān)的事項(xiàng)，但用工單位不能直接與勞動者磋商。

第三，在實(shí)踐中引入實(shí)質(zhì)雇主的判斷標(biāo)準(zhǔn)，防止用工單位的不當(dāng)介入。實(shí)質(zhì)雇主標(biāo)準(zhǔn)在原理上可歸于我國的確認(rèn)勞動關(guān)系理論，但勞動關(guān)系理論主要是按照從屬性來確認(rèn)勞動者與非勞動者的區(qū)分。實(shí)質(zhì)雇主是在派遣類勞動合同訂立過程中確定用人單位的選擇性判斷依據(jù)，即確立具體個(gè)案中派遣單位是雇主抑或用工單位是雇主的依據(jù)。在一般情形，派遣單位是實(shí)質(zhì)雇主，但是在特殊情況下，應(yīng)該認(rèn)定用工單位為實(shí)質(zhì)雇主，如用工單位直接與勞動者進(jìn)行磋商、用工單位派員參與招聘全過程等過度介入之情形。

參考文獻(xiàn):

［1］李海明．勞動派遣法原論［M］．北京:清華大學(xué)出版社，2011:125－137．

［2］侯玲玲．我國勞動派遣連帶責(zé)任規(guī)定之法理分析——《勞動合同法》第92條規(guī)定［J］．法學(xué)，2008，(5) : 54－62．

［3］謝德成．我國勞動派遣立法的模糊性及其改進(jìn)路徑［J］．法學(xué)，2011，(8) :121－126．

［4］涂永前．勞務(wù)派遣制被濫用的緣由及法律規(guī)制［J］．政法論壇，2013，(1) :177－183．

［5］邱駿彥．勞工派遣法制之研究——以日本勞工派遣法為例［G］/ /臺灣勞動法學(xué)會．勞動派遣法制之研究．臺北:臺灣勞動法學(xué)會自版，2000:125．

［6］臺灣勞動法學(xué)會．勞動基準(zhǔn)法釋義:施行二十年之回顧與展望［M］．臺北:新學(xué)林出版股份有限公司，2009:196．

［7］鄭尚元．勞動合同法的制度與理念［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2008:97．

［8］鄭東亮．勞務(wù)派遣的發(fā)展與規(guī)制:來自國際經(jīng)驗(yàn)和國內(nèi)實(shí)踐的調(diào)查研究［M］．北京:中國勞動社會保障出版社，2010:36．

［9］孫冰心．勞務(wù)派遣法律規(guī)制研究［D］．長春:吉林大學(xué)，2008:37．

［10］周寶妹．勞務(wù)派遣法律關(guān)系研究［J］．法學(xué)雜志，2010，(3) :71－74．

［11］黃越欽．勞動法新論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2002:94－96．

［12］安玉萍．論勞動合同書面形式的法律效力［J］．山東大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會科學(xué)版，2003，(2) :107－112．

［13］李海明．論勞動法上的勞動者［J］．清華法學(xué)，2011，(2) :115－129．

本文責(zé)任編輯:邵海

The Employer’s Intervention into the Labor Dispatch Contract

TU Yong-qian

(School of Labor and Human Resources，Renmin University of China，Beijing 100872，China)

Abstract:Real and false labor dispatch or inappropriate labor dispatch is an important dimension in the study of legal system regarding labor dispatch．Labor dispatch，as a special employment approach，is contracted between dispatching unit and laborer．However，it is rarely mentioned in the Labor Contract Law of PRC．In reality，it is common to see that the employer’s excessive intervention into the contracting process，and further in theory，there are few discussions focusing on the scale or degree of its intervention into the process．Following the general principles of the labor contract system，it is necessary to introduce the authentic employer judgment standard into the labor dispatch contract，in which we should not only admit the employer’s involvement into the labor dispatch contracting process from the economic rationality，but also limit its excessive intervention of the concerning employer．In conclusion，the introduction of authentic employer standard into the process of labor dispatch contracting will be a significant approach in regulating labor dispatch of our country．

Key Words:labor dispatch contract; employer’s intervention; employment contract; authentic employer

作者簡介:涂永前(1974－)，男，湖北武漢人，中國人民大學(xué)，。

基金項(xiàng)目:2012年度國家社科基金青年項(xiàng)目“和諧勞動關(guān)系的工資權(quán)基礎(chǔ)與法律機(jī)制研究”(12CFX088)

收稿日期:2014－09－18

文章編號:1001－2397(2015)02－0092－10

中圖分類號:DF472

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

DOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2015．02．10