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量刑的價值判斷與公正量刑的途徑

彭文華

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006)

摘要:量刑是事實判斷與價值判斷的有機統(tǒng)一。量刑的事實判斷以犯罪的主客觀事實為基礎，量刑的價值判斷體現(xiàn)國家和社會懲罰與預防犯罪的特殊需要?！缎谭ā返?1條規(guī)定的是量刑的事實根據(jù)與法律根據(jù)，在價值判斷上有所缺漏。量刑的價值判斷與規(guī)范判斷并不相同。影響量刑的非規(guī)范性價值評價因素主要包括:情勢變遷、文化背景、價值觀念以及犯罪人的家庭、生活狀況等。公正量刑的途徑在于:堅持事實判斷與價值判斷相結合;適時調整量刑的依據(jù)和標準;賦予法官適度的自由裁量權;建立和完善相關的程序機制。

關鍵詞:量刑;公正量刑;價值判斷;規(guī)范判斷;量刑規(guī)范化

最高人民法院制定的《人民法院量刑指導意見(試行)》(以下簡稱《量刑指導意見(試行)》)在全國各級法院全面施行后，許多省市陸續(xù)出臺了量刑指導意見實施細則。《量刑指導意見(試行)》旨在將量刑納入規(guī)范化渠道，防止自由裁量權的濫用以及量刑不均等現(xiàn)象滋生，其積極意義不容置疑。但是，量刑規(guī)范化有時可能造成價值判斷缺失，從而背離量刑公正，難以獲得社會大眾的認同。本文以量刑規(guī)范化為視角，從價值判斷入手剖析量刑的內在要求，以期深化人們對公正量刑的認識。

一、兩起典型案例引起的反思

2011年12月2日7時許，鄭州蘇先生家的保姆張某盜竊蘇先生價值6．8萬元的財物(其中含價值為6萬元的諾基亞手機一部)。一審判處張某10年有期徒刑①一審判處張某10年有期徒刑是于法有據(jù)的。根據(jù)河南省有關盜竊罪的定罪量刑標準的規(guī)定，盜竊數(shù)額特別巨大的起點是6萬元，故結合案情對張某應當在“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”的幅度內量刑。，引發(fā)社會熱議，很多法律人士和網友都表示量刑過重。隨后，鄭州市中級人民法院將此案發(fā)回原審法院重審。2012年12月28日，重審判處張某有期徒刑2年。主要理由如下:張某以為該手機價值2000多元，故對所盜手機的價值存在重大認識錯誤，其主觀上只有非法占有他人“數(shù)額較大”財物的故意，而無非法占有“數(shù)額特別巨大”財物的故意。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，應當按照其主觀故意的內容確認盜竊數(shù)額，故認定張某盜竊財物累計屬于“數(shù)額較大”［1］。

“天價手機案”重審判決的理由是存在問題的:首先，張某對手機價值的認識錯誤并非刑法上的認識錯誤。在刑法上，“錯誤是指行為人的認識與實際情況不一致。行為人發(fā)生這種錯誤時，就產生是否阻卻故意的問題?！保?］張某的認識錯誤顯然不同于這一認識錯誤，因為她對事實的認識與實際情況完全一致，即她所意圖盜竊的手機與實際盜竊的手機是同一部手機。其次，從理論上講，既然張某以非法占有特定手機為目的，那么即使該手機價值超出她的認識，也應該在其故意的射程范圍內。她希望非法占有該部手機，就表明其對手機的實際價值的占有也是持希望態(tài)度的，因而手機的實際價值理應成為量刑依據(jù)?！爸灰桓嫒苏J識到是在盜竊他人手表就夠了，其意圖非法占有的是他人的手表，實際上非法占有的也是該手表，該手表的價值在被非法占有前后并無任何變化，被告人預見到的犯罪結果與其追求并實際發(fā)生的犯罪結果是一樣的，至于該表的具體價值多少，則不需要強求其認識到，而應以鑒定結論為依據(jù)?！保?］再次，強調張某對手機實際數(shù)額的認識錯誤，有放縱犯罪之嫌。如果僅以行為人的認識數(shù)額作為量刑依據(jù)，就等于告訴犯罪人任何時候在主觀上都要以侵犯較小的利益為出發(fā)點，如此即使侵犯再大的權益，也不能成為量刑依據(jù)。這會促使行為人以具有數(shù)額較小的故意為由，否定對實際侵犯的、任何數(shù)額巨大的權益的量刑指控。于是，主觀上侵犯較小利益就會成為行為人應對量刑的保護傘，這顯然會放縱犯罪。

從裁判結果來看，“天價手機案”屬于跨幅度減刑，這與幾年前許霆案重審結果在量刑上幾乎如出一轍。在許霆案中，一審判處許霆無期徒刑遭致社會廣泛質疑。發(fā)回重審后，廣州市中級人民法院根據(jù)《刑法》第63條規(guī)定，以特殊情況為由改判許霆5年有期徒刑。主要理由有二:一是許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常后產生犯意，與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同;二是從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大［4］。顯然，這兩點理由是難以成立的:一方面，發(fā)現(xiàn)有機可乘而受誘惑實施犯罪，即使作為一種犯罪動機也不是良善的，作為特殊的減刑理由實在令人匪夷所思，更何況這樣的不良動機在實踐中屢見不鮮。另一方面，雖然犯罪的偶然性相對于犯罪的預謀性而言社會危害性要小些，但不能據(jù)此確定行為人主觀惡性不大，更不能作為特殊的減輕處罰的條件，否則將會嚴重背離立法本意。例如，背叛國家、煽動分裂國家等危害國家安全的犯罪在司法實踐中很少發(fā)生，其具有偶發(fā)性，這并不能說明背叛國家、煽動分裂國家的行為人主觀惡性不大，更不能以其偶發(fā)性為由予以特殊的減輕處罰。

其實，從案情來看許霆的主觀惡性應當說是極大的。除第一次以外，許霆的其他盜竊行為均是在預謀、蓄意的主觀心理支配下實施的。而且，許霆實施犯罪的次數(shù)極多。“被告人主觀上有非法占有的故意，被告人的銀行卡內只有170多元，但當其發(fā)現(xiàn)銀行系統(tǒng)出錯時即產生惡意占有銀行存款的故意，共分171次惡意提款17萬余元并非法占有……?！雹賲⒁?廣東省廣州市中級人民法院(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決書。有預謀且行為次數(shù)多達百次以上，足以說明許霆主觀惡性極大。另外，由于許霆盜竊數(shù)額達17萬余元，遠遠超過司法解釋要求的“數(shù)額特別巨大”(10萬元)的標準。綜合主客觀事實，對許霆應當在“判處無期徒刑或者死刑”的幅度內裁量刑罰，故一審判處許霆無期徒刑是于法有據(jù)的?？梢姡貙徟袥Q跨幅度減輕處罰判處許霆5年有期徒刑，至少在法理上令人難以理解，畢竟他連減輕處罰的條件都不具備。于是，“許霆案”的重審判決雖然使喧囂一時的輿論歸于平靜，卻引發(fā)學界不少質疑之聲?！巴瑯拥氖聦嵟c證據(jù)，許霆案卻如此大幅度地改判，到底是媒體的勝利還是法院的悲哀抑或是法律的尷尬!”［5］

“天價手機案”和“許霆案”一審判決的量刑是依法進行的，但均不可避免地受到社會輿論的關注。作為回應，天價手機案與許霆案的重審判決不得不置刑法規(guī)定于不顧，只是方式上有所改變。許霆案以《刑法》第63條第2款為依據(jù)減輕處罰，在形式上具有法律依據(jù)，只是適用程序較為繁復(須經最高人民法院批準)?！疤靸r手機案”則沒有以《刑法》第63條第2款為依據(jù)，而是肆意曲解并適用《刑法》，從而避免報經最高人民法院批準。比較而言，許霆案的終審判決采取了“曲徑通幽”的辦法，在形式上盡量秉承《刑法》規(guī)定(盡管極為勉強)，同時其復雜的批準程序也表明了法院裁判的審慎態(tài)度，這無疑會將其消極影響降到最低?！疤靸r手機案”則不然。其肆意夸大主觀認識在量刑中的作用，無疑是濫用司法裁量權的體現(xiàn)，將可能產生后續(xù)不良效應，影響刑法的統(tǒng)一與威嚴。無論是天價手機案還是許霆案的一審與重審，均體現(xiàn)了依法量刑與公正量刑之間的沖突:一審判決依法量刑，卻因背離公正量刑而遭致社會大眾質疑;重審判決迎合社會大眾對公正量刑的訴求，卻有置刑法規(guī)定于不顧之嫌。這樣，司法機關就面臨兩難抉擇:要么置刑法規(guī)定于不顧而屈從大眾對公正量刑的訴求，做出“違法”判決;要么堅持依法量刑，置公正量刑于不顧。毫無疑問，無論出現(xiàn)那種結果都是有缺憾的。

對此，不少學者歸之于制度設計不完善，并提出相關解決方案。如有學者認為，“赦免制度應是解決困境的最佳選擇。因為赦免制度正是對法律過于僵硬狀態(tài)的一種補救，是刑事制度運作不可缺少的安全閥。”［6］有學者認為，“許霆案以及類似案件的最終解決，唯有建立違憲審查制度，對現(xiàn)行《刑法》第264條關于盜竊金融機構和珍貴文物的刑罰特別配置進行合憲性審查?！保?］問題在于，赦免或違憲審查作為超然于量刑之外的特殊制度，其針對的并非量刑本身存在的問題，而是一種“法外開恩”或“法外尋法”的特殊舉措，兩者的啟動程序與過程比較特殊，不同于普通的量刑程序。如果對“天價手機案”、“許霆案”等一律運用赦免或者違憲審查制度減免刑罰，會將本來簡單的問題復雜化。其實，“天價手機案”、“許霆案”所引發(fā)的依法量刑與公正量刑之間的沖突，關鍵原因在于一審判決片面追求量刑的形式化、量化，忽視規(guī)范外的價值評價因素對公正量刑的影響，從而導致量刑因缺乏必要的價值判斷而偏離公正。只有充分認識并理解價值判斷在量刑中的重要意義，對癥下藥，才能合理地化解依法量刑與公正量刑之間的沖突。

二、公正量刑離不開價值判斷

(一)量刑是事實判斷與價值判斷的有機統(tǒng)一

在哲學上，事實與價值是人們在認識事物的本質時需要面對的兩個基本范疇，可以說價值在某種程度上是相對事實而言的。與作為客觀存在的事實不同的是，價值是人們對事實的存在、屬性以及變化等的認識和需要，體現(xiàn)客觀事實對主體具有的意義?！啊畠r值’這一哲學概念的內容，主要是表達人類生活中一種普遍的關系，就是客體的存在、屬性和變化對于主體人的意義。”［8］事實與價值并非相互獨立的，而是相輔相成、辯證統(tǒng)一的。從人們對事物的認識過程來看，一定的事實是前提和基礎，通過對特定事實的認識并基于自身的需要來改變既定的事實，體現(xiàn)了人們的價值評價，從而實現(xiàn)事實判斷與價值判斷的有機統(tǒng)一。從人們的需要角度出發(fā)，一定的價值判斷是前提和基礎，人們根據(jù)自己的需要有目的、有選擇地認識、了解特定事實，最終實現(xiàn)價值判斷與事實判斷的有機結合。無論是基于人們對事物的認識過程還是根據(jù)人們的認識需要，都必須承認事實與價值不是相互獨立而是辯證統(tǒng)一的。

在刑法上，定罪與量刑是指將現(xiàn)實發(fā)生的危害社會的行為事實，依照有關刑法規(guī)范確定其構成何罪并裁決給予何種處罰，這之中是離不開價值判斷的?！凹偈箤讣聦嵑瓟z于法律規(guī)范的構成要件之前，必須先依據(jù)‘須填補的’標準來判斷該案件事實的話，判斷者于此就必須做價值判斷了?！保?］定罪與量刑無疑是事實判斷與價值判斷的有機統(tǒng)一。不過，雖然定罪與量刑均以一定的犯罪事實為基礎，但較之定罪，量刑的價值判斷范疇更為寬泛、內容也更為豐富。這是因為，量刑不像定罪那樣是為了弄清楚行為在刑法上是否構成犯罪、構成何罪，而是以犯罪事實為基礎，通過刑罰制裁達到懲罰和預防犯罪的目的?！傲啃虘鶕?jù)刑罰的目的來決定。因此，根據(jù)關于刑罰目的的折中說，在量刑上不僅要考慮行為人的責任，也要考慮預防的目的?！保?0］正是由于需要考慮刑罰目的和處罰效果，因而量刑時應當適時考慮國家或者社會的需要而不是完全局限于犯罪事實。這是因為，在特定的犯罪發(fā)生后，國家基于刑事政策的需要或者功利主義的考量，認為如果根據(jù)某種條件對犯罪從重或者從輕處罰更能夠實現(xiàn)刑罰目的，彰顯更好的制裁效果，那么量刑時就有必要從重或者從輕處罰。同時，犯罪作為一種危害社會的行為，在侵犯被害人的合法權益的同時，也會挑戰(zhàn)社會大眾的正義感。只要給予特別處遇的要求具有正當性，那么在量刑時考慮這種要求就有利于實現(xiàn)刑罰的一般預防目的?！芭袥Q應該充分反映公民對于某一特定罪行的反感。人們認為它的目的不僅僅是對于有關行為的懲罰，而且也是對于這些行為的社會譴責。因此，它可以滿足社會或社會的某些成員有時被嚴重的罪行所激起的報復要求。”［11］

(二)量刑的基本原則及其價值判斷的缺漏

我國《刑法》第61條規(guī)定:“對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。”該規(guī)定揭示了量刑的事實根據(jù)與法律依據(jù)，是我國學界公認的量刑的基本原則?！巴ㄕf認為，這就是刑法關于量刑原則的規(guī)定，是罪刑相適應原則的具體化。據(jù)此，量刑原則就是以犯罪事實為根據(jù)，以刑事法律為準繩?！保?2］其中，以犯罪事實為根據(jù)量刑屬于事實判斷，以刑事法律為準繩量刑屬于規(guī)范判斷。①量刑的規(guī)范判斷與事實判斷并非完全等同。一方面，刑法不可能對所有的影響量刑的主客觀事實概括殆盡;另一方面，刑法規(guī)定的量刑情節(jié)并不僅限于犯罪事實，如行為人的犯罪前后的表現(xiàn)等，也是決定刑罰輕重的重要因素。可見，量刑的事實判斷與規(guī)范判斷實質上存在交叉關系。當然，根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪主客觀事實量刑，既是事實判斷，也是規(guī)范判斷。

量刑以事實為根據(jù)，是指以體現(xiàn)行為的社會危害程度的犯罪事實、犯罪性質、情節(jié)作為量刑根據(jù)。其中，犯罪性質、情節(jié)在本質上屬于犯罪事實的表現(xiàn)形式，其與犯罪事實并非并列關系。理論上通常認為，作為量刑根據(jù)的犯罪事實，是體現(xiàn)行為的社會危害性的各種主客觀事實?！靶袨榈纳鐣：Τ潭仁怯芍T多主客觀因素決定的。例如，犯罪性質、情節(jié)、犯罪結果等，都是決定行為的社會危害程度的重要因素?！保?3］量刑以刑事法律為準繩，是指必須以刑法典、單行刑法、非刑事法律中的刑法規(guī)范以及我國參加或締結的國際刑法公約和條約等一切刑法規(guī)范作為量刑依據(jù)。同時，還必須按照法定的刑罰種類、法定刑幅度、刑罰裁量制度、法定量刑情節(jié)的適用方法進行量刑。以刑事法律為準繩通常包括以下三方面含義:一是必須嚴格依照刑法總則關于刑罰體系的規(guī)定，正確適用各種刑罰方法;二是必須嚴格遵照刑法總則和分則關于法定量刑情節(jié)的規(guī)定，正確決定宣告刑;三是必須嚴格遵照刑法總則規(guī)定的各種量刑制度，正確適用刑罰［14］。由于量刑的規(guī)范判斷以具有強制力的刑事法律規(guī)范為依據(jù)，故規(guī)范判斷在本質上與實然判斷無異，量刑主體對之沒有選擇余地。“規(guī)范判斷是一種告訴人們應當做什么的判斷，它通常是以‘應當’為聯(lián)系詞的，具有某種權威性或約束性。在主客體關系中，規(guī)范判斷不是一定的主體對客體與自身的價值關系的評價，而是一定的主體對自己或他人如何對待客體提出的規(guī)定或要求?！保?5］

由上可知，《刑法》第61條的規(guī)定顯然在價值評價上存在缺漏。雖然刑法規(guī)定的某些量刑情節(jié)體現(xiàn)了量刑的價值判斷，如刑法對自首、立功等的從寬處罰規(guī)定，就體現(xiàn)了一定的價值判斷。問題在于，在現(xiàn)實生活中，體現(xiàn)國家和社會懲罰和預防犯罪需要的情節(jié)復雜多樣，即便在司法實踐中也難以窮盡，更毋庸說通過刑法將之規(guī)定詳盡。這意味著，刑法規(guī)定的價值評價因素是相對典型的、有限的。在這種情形下，如果局限于“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，必將無視諸多價值評價因素的客觀存在，導致量刑的價值判斷在一定程度上缺失，不利于實現(xiàn)量刑公正。

(三)量刑的價值判斷與規(guī)范判斷

規(guī)范判斷離不開價值判斷，但價值判斷與規(guī)范判斷還是存在區(qū)別的。“價值判斷的一個顯而易見的例子是，‘你應該做A，卻沒有做’，這是其毫無疑問的蘊涵?！保?6］價值判斷有自身特有的特征。“價值判斷被理解為對我們的行為是譴責還是贊成的實踐性評價，它蘊涵對特定學科的‘自由’評價，與邏輯定律的可接受性與可觀察性是截然不同的兩個問題?！保?7］價值判斷的意義在于，它不是依靠概念把握對象，而是對特定的對象采取的一種評價態(tài)度。它源自主觀認識，并非具體概念或者抽象概念，而是具體的、個別化地形成和構造的情感和意愿［18］。量刑的價值判斷與規(guī)范判斷的區(qū)別主要表現(xiàn)為:首先，規(guī)范判斷是刑事法律對犯罪主體的心理態(tài)度及行為的規(guī)范;價值判斷是刑罰裁量主體對犯罪人及其犯罪行為按照某種需要做出的價值評價。其次，規(guī)范判斷的對象主要是刑事法律規(guī)定的能夠承擔刑事責任的行為人，其形式通常表現(xiàn)為“犯罪人(不)應當/可以怎樣”、“對犯罪人(不)處怎樣的刑罰”等;價值判斷的對象涉及行為人、行為時的事物等一切體現(xiàn)刑罰裁量主體需要的要素，其形式是“判處犯罪人怎樣的刑罰對國家或者社會來說是有(無)價值的”。再次，規(guī)范判斷的主體通常是依法享有刑罰裁量權的司法機關和司法人員群體，或者是代表司法機關、站在司法人員立場上的法官個人，因而往往表現(xiàn)為刑事法律義務的判斷。價值判斷的主體雖然也是司法機關和司法人員群體，但社會群體甚至公民個人的判斷也具有重要的參考作用，因而它不僅僅表現(xiàn)為刑事法律義務的判斷，還可以表現(xiàn)為非規(guī)范性義務的判斷。最后，規(guī)范判斷作為一種對犯罪人的心理態(tài)度和行為的規(guī)范，是立法者意志的體現(xiàn)，不存在認識意義上的公正與否，只在道義上存在正當與不正當之別。價值判斷作為對刑罰裁量者、犯罪人之間價值關系的斷定，是現(xiàn)實的、理智的運用，存在著公正與否的認識意義。

從內容上看，量刑的價值判斷包含規(guī)范判斷與非規(guī)范性評價。價值判斷的本質、價值系統(tǒng)以及創(chuàng)造價值的活動方式等，是通過規(guī)范性評價與非規(guī)范性評價兩種認識活動實現(xiàn)的。規(guī)范性評價是圍繞著規(guī)范、規(guī)則展開其認識活動，而非規(guī)范性評價則是以認識的信念為軸心展開其認識的活動，所以，研究非規(guī)范性評價認識及其認識方式，就是要研究認識的信念問題，以及由此而展開的評價認識活動［19］。量刑的價值判斷亦如此。凡是司法實踐中出現(xiàn)的，能夠影響量刑的一切要素，盡管沒有為法律所規(guī)定，但基于國家、社會懲罰和預防犯罪的需要，仍然可以成為量刑情節(jié)?！俺浞掷煤徒y(tǒng)一在司法實踐中適用于通常出現(xiàn)的案件類型的普遍的或被視為適當?shù)牧啃痰姆结槨＜催@些方針沒有法律上的約束力，但只要它們所確定的具體的標準是建立在實踐和科學的盡可能廣泛的支持的基礎上，那么，這些方針仍然是有價值的?！保?0］量刑之所以包含非規(guī)范性評價因素，是由社會空間的多樣性決定的。美國純粹社會學創(chuàng)始人布萊克教授認為，作為客觀存在的社會生活，是一個由不同位置、方向和距離等元素組成的多維空間。社會空間具體包括縱向空間、橫向空間、象征空間、社團空間和規(guī)范空間。在布萊克看來，縱向空間存在于財富分配不公或社會分層的出現(xiàn)時;橫向空間產生于人們彼此相關的分布狀況或者說社會形態(tài);象征空間表現(xiàn)在社會生活的審美、智識以及道德等文化層面上;社團空間是集體行動的組織性，而規(guī)范空間則源于社會控制的運作［21］。布萊克在此揭示了社會空間可以區(qū)分為規(guī)范空間與非規(guī)范性空間。這從另一角度詮釋了量刑是存在規(guī)范評價與非規(guī)范評價之別的。

既然價值判斷不限于規(guī)范判斷，那么量刑僅僅以刑事法律為準繩，有時難以充分體現(xiàn)量刑的價值判斷，乃至于失之公正。《美國聯(lián)邦量刑指南》制定過程中，就曾面臨關于實際罪行與指控罪行的權衡的拷問。美國量刑委員會所要決定的最重要的一個問題是:量刑是基于被告人實際實施的行為而不論對他起訴的罪名或定罪的內容(對“實際罪行”量刑)，還是基于構成對其指控的罪名和確定之罪的要件行為。如果是在一個純粹對“實際罪行”量刑的體系中，則會對所有能夠確認的行為進行量刑。如果是在一個純粹對“指控罪行”量刑的體系中，則會忽略那些并不構成對罪犯進行指控之罪的法定構成要件的危害結果。最終，美國量刑委員會認識到“指控罪行”制度有其自身的缺陷，允許法院在量刑時通過行使其偏離指南的權力，防止起訴過程中對罪行適用任何不恰當?shù)挠嬎惴椒?。同時，量刑委員會將密切監(jiān)督訴辯交易方面的實踐情況，并在必要時進行適當調整［22］。這實際上肯定了美國法院可以不局限于量刑指南，必要時為確保量刑公正，偏離量刑指南進行價值判斷也是可以的。

三、量刑時容易被忽視的價值評價因素

(一)適用酌定情節(jié)的局限

量刑的酌定情節(jié)是指除法定情節(jié)之外，在量刑時由法官酌定考慮的情節(jié)。在我國，酌定情節(jié)的適用雖然在一定程度上能夠彌補法定情節(jié)的不足，但往往存在以下局限:

一是范疇相對較窄。根據(jù)通說，酌定情節(jié)一般包括犯罪動機、犯罪手段、犯罪的時間及地點、犯罪造成的損害結果、犯罪侵害的對象、犯罪分子的一貫表現(xiàn)以及犯罪后的態(tài)度等［23］。其在內容上主要指與犯罪客觀事實和行為人的主觀惡性以及人身危險性等有關的因素。例如，犯罪的手段、時間、地點等就屬于犯罪構成的客觀因素，犯罪動機和犯罪目的是與犯罪人的主觀惡性直接相關的因素;犯罪人事前的一貫表現(xiàn)以及事后的態(tài)度等，是與犯罪的主觀惡性無關，卻與犯罪人的人身危險性相關的因素，在性質上與自首、累犯等法定量刑情節(jié)相似?？梢姡枚ㄇ楣?jié)在范疇上仍然沒有脫離《刑法》第61條的規(guī)定，因而雖然能夠體現(xiàn)一定的價值評價，在某種程度上可以彌補《刑法》第61條規(guī)定之不足，但相對而言還是有限的。

二是酌定情節(jié)在適用上受到很大約束。在我國，受罪刑法定原則的制約，法官在量刑時更愿意選擇適用刑法規(guī)定或者與刑法規(guī)定同質的情節(jié)。否則，即使能夠體現(xiàn)公正，司法人員也往往不敢越雷池一步。理由在于:從法官的角度來看，適用刑法規(guī)定或者與刑法規(guī)定同質的情節(jié)，屬于依法量刑，即使量刑不公也不會犯原則性錯誤，這樣的量刑對法官而言安全、可靠。如果所適用的情節(jié)既非刑法規(guī)定亦異質于刑法規(guī)定，即使量刑公正也屬于無法可依，存在背離罪刑法定原則的風險。比較而言，當然選擇前者更妥。因此，司法實踐中很少有法官愿意追求量刑公正而超脫于刑法規(guī)定之外適用量刑情節(jié)，特別是在量刑規(guī)范化的指導下更是如此?！霸S霆案”與“天價手機案”就是其中的典型例子。

(二)量刑時容易被忽視的價值評價因素

既然酌定情節(jié)的適用范疇有限，那么司法實踐中能夠影響量刑輕重卻又常見的、往往被忽視的情節(jié)主要有哪些呢?筆者認為，在司法實踐中，體現(xiàn)量刑的價值判斷且能夠影響量刑輕重的因素，主要包括情勢變遷、文化背景和傳統(tǒng)以及價值觀念等。

1．情境變遷

法律需要保持穩(wěn)定，但法律絕不能因噎廢食。無論站在國家、社會還是民眾的立場，要想對行為評價保持精確，體現(xiàn)公正，就必須考慮情境變遷的需要?！霸u價者在此時此刻需要進行什么樣的評價，評價能達到什么精度，在很大程度上都受著評價情勢的制約。評價情勢從客觀方面規(guī)定了評價的必要性和任務，相應地也大致規(guī)定了評價者對所進行的評價的期望值和精度要求?！保?4］量刑同樣如此。遺憾的是，理論界與實務界雖然注意到了情境因素對量刑的影響，卻將之限定在政治、經濟和社會治安形勢方面。通說認為，“評價犯罪的社會危害程度時，還要適當考慮國家的政治、經濟和社會治安形勢?！保?5］《量刑指導意見(試行)》也規(guī)定:量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經濟社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務的實現(xiàn)。但是，這樣的規(guī)定至少存在兩個問題:一是政治、經濟形勢變化影響量刑的現(xiàn)象很少發(fā)生。主要是因為政治、經濟形勢范疇過于寬廣，在沒有進行具體分類的情況下，缺乏可操作性。司法機關也不可能以“政治形勢變化”或者“經濟形勢變化”作為量刑從重或者減輕的根據(jù)。二是情境因素具有多元化與多樣性，并非政治、經濟和社會治安形勢能夠概括。例如，在經濟犯罪、財產犯罪等犯罪中，時空變遷對行為的社會危害性影響就十分明顯。因為，經濟犯罪、財產犯罪往往通過財物的貨幣值來評價其社會危害性，而在不同的時空條件下，同樣的貨幣值所體現(xiàn)的社會危害性是完全不同的。例如，改革開放以來(1978年至2009年)的32年間，我國居民消費價格指數(shù)(CPI)平均上漲5．5%［26］，廣義貨幣發(fā)行量M2則由1978年的1159億元增加到2009年的606 225億元，增加了522倍［27］。這意味著，相同貨幣量的實際價值，在30余年的時間里發(fā)生數(shù)十甚至成百倍的貶值，在犯罪中所體現(xiàn)的社會危害性也必將大幅度降低。不過，這種情形很難歸之于政治、經濟和社會治安形勢的變化。因此，量刑時充分考慮情勢變遷是很有必要的。

2．文化背景和傳統(tǒng)

如果說法律和一定的文化背景聯(lián)系并由其決定實施的方式與職能，那么刑法作為與社會倫理秩序和文化背景聯(lián)系最為緊密的部門法律之一，其實施方式和職能必然受后者的影響更大。“從一定意義上說，一定的刑罰反映了人類對待犯罪的一定的文化態(tài)度，其中凝結著或者從一個側面體征著人類的思維模式、價值模式和審美模式?！保?8］在國外，文化因素對定罪量刑的影響隨處可見。例如。2012 年3月29日，美國艾奧瓦州21歲的中國留學生唐鵬因強奸女房主而遭美國警方逮捕，唐鵬父母赴美試圖賄賂受害人讓其改變口供，亦被逮捕起訴。4 月20日，該州約翰遜縣檢察官萊尼斯撤銷對唐鵬父母企圖賄賂受害人的指控。理由在于:“文化差異”可能導致唐鵬父母并非有意觸犯美國法律，他們只是想在庭外與受害人解決這件事［29］。下面以親屬犯罪為例談談文化因素對量刑的影響。

歷史上，我國各個時期均特別重視通過不同的刑罰手段來懲罰犯罪，以維系家庭親緣、倫理關系。某些犯罪發(fā)生在親屬之間較之發(fā)生在普通人之間，其處罰往往會重些或者輕些。以性犯罪為例，《唐律疏議》規(guī)定:“諸奸緦麻以上親及緦麻以上親之妻，若妻前夫之女乃同母異父姊妹者，徒三年;強者，流二千里;折傷者，絞。妾，減一等。諸奸從祖母姑、從祖伯叔母姑、從父姊妹、從母及兄弟妻、兄弟子妻者，流二千里;強者，絞。諸奸父祖妾、謂曾經有父祖子者。伯叔母、姑、姊妹、子孫之婦、兄弟之女者，絞。即奸父祖所幸婢，減二等。”［30］1928年“中華民國刑法”第243條規(guī)定:直系或旁系尊親屬對于卑幼犯前三條之強奸罪，監(jiān)護人、保佐人對于其所監(jiān)護或保佐之人犯前三條之強奸罪，加重本刑三分之一［31］。西方國家刑法規(guī)定同樣如此。例如，德國《刑法》第173條、第174條、第180條等許多條款對親屬犯罪等規(guī)定了特別處罰，法國《刑法》第222－3條、第222－10條、第222－23條等針對合法直系尊親或非婚尊親等之間的酷刑、野蠻暴行、暴力、強奸犯罪等也做了加重處罰的規(guī)定。

我國現(xiàn)行刑法基本上沒有顧及親緣關系對量刑的特殊影響，令人遺憾。事實上，較之西方國家，在我國文化中，家庭對于個人和國家具有更特殊的意義?！凹彝ピ谥袊松罾镪P系特別重要，盡人皆知;與西洋人對照，尤覺顯然?！保?2］這就更讓人難以理解為何我國現(xiàn)行刑法漠視親緣關系在量刑中的意義。無怪乎有學者感嘆:“把我國現(xiàn)行刑法典和歐美任一國家(比如法國)的刑法典擺在一起，刪去所有表示‘國籍’的字眼，讓孔子、孟子這些中華文化傳統(tǒng)的精神代表們的在天之靈來辨認:哪一個是中國的?他們肯定會異口同聲地指著后者說:‘此當為中國之法。雖經兩千余年演變，然精神尚在，尚可辨認。’至于前者，他們肯定會說:‘此當為外邦之法，因不見我中華精神之痕跡?！仁ゴ苏Z必使我們尷尬莫名、羞愧難當?！保?3］可以說，刑法忽視對親屬犯罪的針對性處罰，與我國文化背景和傳統(tǒng)是相背離的，并使得對該類犯罪的量刑有失公正。這在一定程度上也助長了親屬犯罪的發(fā)生，近些年來頻頻出現(xiàn)的近親之間的人身犯罪、性犯罪就是很好的說明。

其實，我國刑法還是注意到了文化對定罪量刑的影響的。例如，《刑法》第90條規(guī)定:“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼巍⒔洕?、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”但是，該規(guī)定具有很大的局限性:首先，該規(guī)定只針對少數(shù)民族適用，范圍非常狹窄。其次，程序嚴格復雜，即需要由自治區(qū)或者省的人民代表大會制定變通或者補充的規(guī)定，并報全國人民代表大會常務委員會批準后才能施行，這足以將規(guī)定的內容架空。再次，內容不明確，所謂“不能全部適用本法”具有概括性、模糊性，難以與量刑直接聯(lián)系起來。最后，籠統(tǒng)的規(guī)定缺乏可操作性，難以在司法實踐中具體運用。

3．價值觀念

事實認知是受主體性價值影響的過程，事實只可能通過價值實踐而進入人的視野［34］。人們根據(jù)自己對一定事物的判斷形成價值觀念，一定人群的價值觀念一旦形成，就會形成群體評價標準。因此，“價值觀作為人們心目中的‘天平’和‘尺子’，它的作用是非常大的”［35］，會對行為的社會危害性造成直接的影響。例如，我國民眾關于死刑的價值觀念就能對死刑存廢產生直接影響。根據(jù)新浪網的一項調查顯示:“死刑存廢問題的帖子條數(shù)連續(xù)一周占據(jù)‘熱點評論’條數(shù)榜首，帖數(shù)總數(shù)超過4600條。據(jù)不完全統(tǒng)計，其中約有75．8%的貼子主張堅決保留死刑，約有13．6%支持廢除死刑，約有10．6%為中間派別，認為須視中國發(fā)展情況而定死刑存廢?！保?6］“當被更具體地問及對特定犯罪的死刑支持度時，78%的受訪者支持對故意殺人適用死刑，遠高于對死刑的一般支持度。”［37］這表明，在我國要想廢除死刑特別是故意殺人罪的死刑，至少在民眾的價值觀念中是不具有可行性的。否則，對相關犯罪的量刑將會被社會大眾認為不公正，難以獲得認同。價值觀念的變化存在于眾多領域。某領域價值觀念發(fā)生變化，會對該領域涉及犯罪的量刑產生直接影響。以我國社會的性價值觀念為例，其深刻變化是有目共睹的。例如，在擺脫傳統(tǒng)、保守的性觀念約束后，人們通常更愿意把性行為、性價值看作是個體的主動選擇，在性行為上也表現(xiàn)出更大膽、更開放的傾向。據(jù)調查表明，廣州的婚前性行為比例高達八成，上海近七成，中國人對性的態(tài)度趨于開放，對童貞的觀念變化很大［38］。這種觀念的轉變，使得社會對性價值取向的多元化采取寬容態(tài)度。在這樣的前提下，某些性犯罪的社會危害性，如賣淫嫖娼犯罪等，在人們的價值判斷中會相應下降，這應當對其量刑產生重大影響。

4．其他因素

以上只是司法實踐中主要的影響量刑的非規(guī)范性評價因素。事實上，價值判斷因素具有復雜性與多樣性，只要是體現(xiàn)一國刑事政策需要的因素，均可以成為量刑的非規(guī)范性評價因素。例如，對犯罪人的家庭或者社會生活的影響等就被許多國家的刑法明確規(guī)定。德國《刑法》第46條就規(guī)定:“犯罪人的責任是量刑的基礎，且應考慮刑罰對犯罪人將來社會生活產生的影響?！保?9］奧地利《刑法》第32條也規(guī)定:“法院在量刑時，應權衡對行為人有利和不利的情況，還應考慮到刑罰和行為的其他后果對行為人將來在社會生活中的影響?！保?0］又如，基于刑事政策的需要在量刑中進行價值判斷，在《日本改正刑法草案》中就得到體現(xiàn)。該草案第48條規(guī)定:“適用刑罰時，應當考慮犯罪人的年齡、性格、經歷與環(huán)境、犯罪的動機、方法、結果與社會影響、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)，并應當以有利于抑制犯罪和促進犯罪人的改善更生為目的?！保?1］

需要指出的是，與犯罪事實等規(guī)范因素相比，非規(guī)范性評價因素往往具有多元化、流變性與地域性等特征，這些特征也是量刑的價值判斷所具有的。“評價情勢具有極強的流變性，因為時間、地點、事件、人物都處在不停的變動之中，組合出十分不同的評價情勢?！保?4］364究其根源，在于“每種社會生活皆為一項數(shù)量變量，在不同的社會位置或方向上有更多或更少的量。每種社會生活都是一個程度問題，就像熱、聲音或光那樣?！保?1］168例如，隨著我國汽車制造技術和質量等的不斷提高，海關管制會相應放松，走私汽車的社會危害性會相應降低，這對走私汽車的犯罪的量刑將會產生影響。又如，不同地域的人們會有不同的性價值觀念，漢族地區(qū)和某些少數(shù)民族地區(qū)的性價值觀念就存在很大差別，這對性犯罪的認定與量刑是有直接影響的。“法律就是地方性知識:地方在此不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起?！保?2］

四、公正量刑的途徑

在“以事實為根據(jù)、以法律為準繩”的情形下，由于量刑的價值判斷存在缺漏，在某種程度上難以體現(xiàn)國家和社會懲罰和預防犯罪的特定需要，也不利于貫徹刑事政策，因而有時難言公正。要想實現(xiàn)量刑公正，需要做到以下幾點:

(一)明確量刑必須堅持事實判斷與價值判斷相結合

量刑要想保持公正，必須以事實和規(guī)范為基礎，并將能夠體現(xiàn)價值判斷的非規(guī)范性評價等要素納入量刑體系之中。“在刑法里，法的理性化亦以理性的、不論是倫理的或是功利的‘刑罰目的’，來取代唯結果是問的復仇，并且借此而將非形式的要素逐漸帶入法實務當中?！保?3］遺憾的是，無論在理論上還是司法實踐中，不充分考慮量刑的價值判斷的情形還是普遍存在的。因為，根據(jù)刑法以及司法解釋的某些規(guī)定，司法機關在量刑時更側重于對號入座式的規(guī)范判斷，對行為的社會危害性的評價也往往被規(guī)范要素所束縛。這種形式化傾向容易使對行為的社會危害性的評價局限在數(shù)額、次數(shù)等特定因素上，致使量刑取決于個別要素，其他量刑情節(jié)遭致漠視。

客觀地說，量刑規(guī)范化還是有其優(yōu)點的:克服了根據(jù)單一情節(jié)量刑的弊端，有利于解決不同區(qū)域、不同法官對相同或者類似案件量刑不均衡的問題，使量刑充分體現(xiàn)直觀簡練、明確穩(wěn)定的特點，便于司法操作等。畢竟，通過簡化決策過程并突出某些即使不理想的成果，規(guī)則有助于解決某些困境或協(xié)作的問題，從而使一個有理由參與并協(xié)助某些合作事業(yè)取得成效的人，有理由遵守該事業(yè)中生成的規(guī)則［44］。然而，量刑規(guī)范化同樣有忽視價值評價因素之嫌，因為影響量刑的非規(guī)范性價值評價因素是難以完全規(guī)范化的。如此一來，法官在量刑時以規(guī)范為依據(jù)，實質上主要倚重的是犯罪事實，從而使量刑呈現(xiàn)出“重事實、輕價值”的特點，難以適應現(xiàn)實需要。在這方面，《美國聯(lián)邦量刑指南》強制實施的20多年就是很好的例證。“盡管《美國聯(lián)邦量刑指南》比較科學，而且確實也能夠規(guī)范法官的自由裁量權，但是，司法活動并不是一項呆板的數(shù)學運算，而是一系列價值選擇和實現(xiàn)的過程，而在這一過程當中，法官的經驗、理性和量刑則起著至關重要的作用。”［45］可見，缺乏必要的價值判斷，量刑規(guī)范化不可避免地存在著片面追求穩(wěn)定性、量化、形式化等弊端，在某種程度上會阻礙量刑公正的實現(xiàn)。明白這一點，就不難理解《美國聯(lián)邦量刑指南》為何在2005年由強制推行改為參考執(zhí)行。另外，缺乏必要的價值判斷，量刑規(guī)范化有時會造成犯罪人喪失合理申辯的機會，使正義難以伸張?！耙?guī)則的細密與剛性也往往導致公正實現(xiàn)的困難，這種情況下國民連訴說的機會都沒有!剛性的立法不公與彈性的立法公正在實際的操作中結果是很難預料的，但有一點可以肯定，與剛性的立法相比，彈性立法使國民有選擇的機會，在法律之內有抗辯的可能?！保?6］因此，以立法或者司法解釋的形式明確量刑應當考慮價值判斷，是很有必要的。

(二)適時調整量刑的依據(jù)和標準

改革開放的30余年來，我國經濟發(fā)展不斷邁上新臺階，社會發(fā)展日新月異。這導致人們的生活水準、價值觀念等發(fā)生巨大變化，帶動包括法律制度在內的各項社會制度的變革?！霸诎l(fā)明活躍的時候，在工業(yè)、商業(yè)和交通帶來新的人類關系，并且群體關系由于道德規(guī)范和倫理觀念的擴充而發(fā)生變化，法律能夠隨著社會這種廣泛而深遠的變化而保持相應的步伐?！f’的法律往往會讓路給‘新’的法律。”［47］量刑理應與時俱進，不能固步自封。

然而，從我國刑法和相關司法解釋的規(guī)定來看，許多犯罪的定罪量刑標準一經確定后，在若干年內基本保持不變，這很難稱得上公正。以盜竊罪為例，1984年，最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》將“個人盜竊公私財物數(shù)額在30000元以上的，應依法判處死刑”作為當時審判工作中供內部掌握試行的量刑標準。1992年，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》規(guī)定:個人盜竊公私財物“數(shù)額特別巨大”的起點為20000元至40000元。1998年《審理盜竊案件解釋》則規(guī)定:“個人盜竊公私財物價值人民幣3萬元至10萬元以上的，為‘數(shù)額特別巨大’?！苯刂?013年4月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)施行之前，在近30年的時間里，盜竊罪的“數(shù)額特別巨大”的標準雖然有變化，但總體變化不大，與30年來我國社會經濟發(fā)展所帶來的等額貨幣量代表的價值大幅度貶值顯得極不相稱。在“許霆案”和“天價手機案”中，一審將1998年的“數(shù)額特別巨大”標準適用于2006年和2011年發(fā)生的案件中，完全忽視自1998年以來我國物價快速上漲以及涉案財產所體現(xiàn)的社會危害性大幅降低的事實，造成量刑不公乃至引發(fā)民眾普遍不滿不可避免。又如，自1997年以來，我國性觀念發(fā)生巨大變化，即人們對性行為的態(tài)度變得更為寬容和開放，這樣的變化理應在量刑中得到充分反映，即因賣淫嫖娼等性犯罪的社會危害性相應降低而適當給予從輕處罰?！艾F(xiàn)在人們了解了其他種類的性行為，包括婚內和婚外性行為，于是娼妓和性犯罪在社會中的道德和心理重要性下降了。娼妓在美德與邪惡、好女人與壞女人的戲劇中所扮演的角色也不那么重要了。結果，公眾的注意力無論在加強法紀或為娼妓提供便利兩方面都減弱了?！保?8］然而，我國刑法對賣淫嫖娼犯罪的法定刑卻一直沒有做出相應調整，這也是有違公平的。①我國《刑法》對賣淫嫖娼犯罪的處罰極為嚴厲，世所罕見。其中，組織賣淫罪與強迫賣淫罪的法定最低刑和最高刑分別是5年有期徒刑和死刑;協(xié)助組織賣淫罪的法定最高刑為10年;引誘、容留、介紹賣淫罪、引誘幼女賣淫罪和嫖宿幼女罪的法定最高刑為15年有期徒刑。國外對賣淫嫖娼犯罪規(guī)定的法定刑相對較輕。如德國《刑法》對嚴重的拐騙婦女賣淫罪規(guī)定的最高刑為10年自由刑;《美國模范刑法典》規(guī)定，賣淫犯罪的重罪最高刑為5年監(jiān)禁，輕罪最高刑為1年監(jiān)禁，微罪最高刑為30日以下監(jiān)禁;挪威《刑法》對賣淫犯罪處罰較單一，為5年以下監(jiān)禁刑。僵化的、形式化的量刑標準在刑法和司法解釋中并不鮮見，不可避免地會妨礙量刑公正的實現(xiàn)。

“數(shù)字化”量刑標準本無可厚非，但如果因為追求穩(wěn)定而走向僵化，就會與經濟發(fā)展、社會進步脫節(jié)，難以充分揭示行為在不同情勢下的社會危害性?！盁o數(shù)原因可以促使貨幣的價值改變;所以改變后同一金額已不再是同一的東西了。”［49］也許，有人會說刑法和司法解釋對“數(shù)字化”量刑通常會確定一個幅度，并非絕對量化。問題在于，一定的法定刑幅度如果不能真實地反映經濟發(fā)展所帶來的變化，就有可能造成量刑不公正。例如，《審理盜竊犯罪解釋》規(guī)定的盜竊罪的“數(shù)額巨大”幅度為“5000－20000元”，只存在3倍差距，這意味著即使考慮社會經濟發(fā)展而調整量刑標準，至多也只能由5000元調至20000元。如果1998年至今社會發(fā)展所帶動的物品價值變化遠遠超過3倍，那么即使將盜竊罪數(shù)額較大的標準由5000元調至20000元，也不能真實反映同一數(shù)額的盜竊所代表的社會危害程度的變化。更何況，我國各省市、自治區(qū)對犯罪一經確定定罪量刑標準，隨經濟發(fā)展調整的并不多見，即使調整也多滯后。值得欣慰的是，近年來的司法解釋已經充分注意到定罪量刑時對社會危害性進行整體評價的重要意義，并與時俱進地調整對社會危害性的評價標準。例如，《解釋》在認定數(shù)額較大構成盜竊罪時，不再將“數(shù)額較大”作為定罪的唯一依據(jù)。①該《解釋》第2條規(guī)定:盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標準可以按照前條規(guī)定標準的百分之五十確定:(一)曾因盜竊受過刑事處罰的; (二)一年內曾因盜竊受過行政處罰的; (三)組織、控制未成年人盜竊的; (四)自然災害、事故災害、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的; (五)盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物的; (六)在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財物的; (七)盜竊救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的; (八)因盜竊造成嚴重后果的。同時，該解釋還在一定程度上體現(xiàn)了與時俱進調整盜竊罪定罪量刑的評價依據(jù)的要求，如將盜竊罪的數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的標準，分別提高至1千元至3千元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上。這樣的規(guī)定無疑更能體現(xiàn)對定罪量刑的社會危害性的價值評價，并使得對犯罪的評價更為能動、科學、合理。不足的是，這樣的司法解釋尚屬極少數(shù)，且間隔時間比較長，不能全面、及時地適應司法實踐的需要。

我國的《量刑指導意見(試行)》在某種程度上是效仿《美國聯(lián)邦量刑指南》制定的。然而，我們更多的是從美國量刑指南中學到如何細化、量化形形色色的量刑情節(jié)，并沒有充分認識到其與時俱進的機動與靈活?！拔覈摹啃讨笇б?guī)則’是仿效《美國聯(lián)邦量刑指南》的，也是用數(shù)字化的表格數(shù)據(jù)，希望能將法官的量刑統(tǒng)一在一定的幅度之內，使同類個案之間的量刑差距不會太大，但是整個量刑指南程序并沒有完整地借鑒過來，不如《美國聯(lián)邦量刑指南》那么系統(tǒng)化、具體化。特別是對量刑指南起到修正和保障作用的一些規(guī)則并沒有適用于我國的司法實踐?！保?0］例如，《美國聯(lián)邦量刑指南》自1988年1月15日生效后，至2006年共修改了32次，其中，僅2003年就修訂了5次之多［51］。這樣的修改頻率，對于保證量刑及時反映新的價值判斷的需要是很有益的。這與我國刑法或者司法解釋一經確立定罪量刑標準，若干年保持不變形成鮮明對比。因此，適時調整量刑的依據(jù)和標準，是充分體現(xiàn)量刑的實然裁判的保證，對實現(xiàn)量刑公正極為重要?！坝捎谂袥Q所針對的社會環(huán)境變化了，判決制造者們對適用于實現(xiàn)目的之手段的看法也變化了，因而，解釋規(guī)則的方法也必須變化?！保?2］

(三)量刑規(guī)范化不能以限縮法官的自由裁量權為代價

在司法實踐中，同案不同罰、量刑不均的問題一直存在，在一些具有重大影響的案件中也有所體現(xiàn)，乃至引發(fā)社會的廣泛關注。2010年，《量刑指導意見(試行)》和《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》施行，使得量刑規(guī)范化成為引領全國各級法院量刑工作的核心課題。量刑規(guī)范化的重要目標之一，在于規(guī)范裁量權，以求實現(xiàn)量刑公正和平衡，維護國家法律的統(tǒng)一實施［53］。從《量刑指導意見(試行)》的相關規(guī)定來看，量刑更多的是以犯罪事實為基礎的量化、形式化的評判，對司法自由裁量權起了很大的限縮作用。

例如，《量刑指導意見(試行)》對入戶搶劫的量刑，可以在10年至12年有期徒刑幅度內確定量刑起點。這意味著，只要成立入戶搶劫，就將面臨10年至12年有期徒刑，其公正性值得懷疑。眾所周知，較之普通搶劫，刑法之所以對入戶搶劫加重處罰，是考慮到該類行為除了具有普通搶劫罪的社會危害外，還非法侵入他人住宅，需要加重處罰。如果不具備非法侵入他人住宅的，認定為入戶搶劫并加重處罰就有失公正?！笆欠欠ㄇ秩胨俗≌c搶劫他人財物之雙重違法犯罪行為的結合，共同導致了較戶外實施的一般性搶劫行為具有更大的社會危害性，應當加重處罰。如果缺少非法侵入他人住宅的前提行為，單純對戶內突發(fā)的一般性搶劫行為加重處罰，就缺乏足夠的事實依據(jù)或理由?！保?4］問題在于，即使非法侵入住宅，所體現(xiàn)的社會危害性也是不一樣的，這是因為在不同的情形下對之評價不一樣。只要在農村生活過的人都知道，我國許多村莊的村民們同根同源，互為鄰里且非常熟悉，走家串戶十分普遍。加之村民們對家的概念以及保護意識遠沒有城里人那樣嚴謹、慎重。諸多原因使得村民之間因矛盾糾紛而非法侵入對方住宅的現(xiàn)象比較普遍，對這類行為以犯罪論處既無必要也不現(xiàn)實。這意味著，熟悉的村民之間非法侵入住宅的社會危害性，與一般的非法侵入住宅在價值判斷上是不同的，前者顯然要輕些。在這種情形下，如果村民之間因為入戶討要賭債而強行劫取賭資，一律認定為入戶搶劫而處以10年以上有期徒刑，顯然有違公正。理由在于:一方面，具有特定淵源的村民之間非法侵入住宅的社會危害性比較低;另一方面，賭博在許多鄉(xiāng)村極為常見，索要賭債往往符合民情民理。在沒有造成被害人重大傷害的情況下，這兩方面原因使得入戶搶劫的社會危害性大大降低，即使在3年以上10年以下量刑，也足以體現(xiàn)罪刑相當。

由上可知，根據(jù)《量刑指導意見(試行)》規(guī)范量刑，需要謹防從一個極端走向另一個極端，乃至過于限縮司法自由裁量權。在刑法發(fā)達史上，法官的自由裁量權過大，確實容易導致罪刑擅斷等弊端，縱容司法不公，這才需要罪刑法定。但是，為了遏制罪刑擅斷而過于強調在形式上限制司法自由裁量權也并非可取途徑，這樣有可能導致法官曲解并適用刑法，如“天價手機案”就是例證。因此，給予法官適當?shù)淖杂刹昧繖啵蔀橄鄬ψ镄谭ǘㄖ髁x的內在要求。量刑規(guī)范化力圖將量刑情節(jié)量化、細化，在某種程度上會促成司法自由裁量權的萎縮，這是需要引起注意的。美國量刑指南在強制性階段是為司法自由裁量權留有相當?shù)挠嗟亍！霸谀承┣闆r下，根據(jù)法院的自由裁量，出現(xiàn)任何此類因素都可以使其偏離合法化。相似的，即使偏離理由在確定指南幅度時已經納入考慮(例如，一個特殊的犯罪特征或其他調整規(guī)則)，法院也可以偏離指南，只要法院決定，由于情況異常，指南規(guī)定的該因素的分量尚不充分或過重?！保?2］390即便如此，由于其在自由裁量權上限制過多，仍然遭致法官們的抵制?！傲啃谈母锏慕Y果已摻入了雜質。法官傾向于忽視繼續(xù)造成刑罰不等的自愿的指南?！保?5］即使在崇尚規(guī)范治理的大陸法系國家，“法官的獨立性價值和與行為人有關的制裁的個別化的價值被作為論據(jù)提了出來”［20］1046，其自由裁量權也是得到應有的尊重的。當然，賦予法官自由裁量權是存在偏離公正量刑危險的。但是，為了使量刑能夠充分反映對各種各樣的犯罪公正處罰的需要，這樣的危險是有理由允許其存在的?！八痉ú门胁豢杀苊鈺胁淮_定的危險，這是必須接受的?！保?］175因為，許多存在于規(guī)范之外影響量刑的評價因素，需要借助價值判斷來評價，這離不開法官的自由裁量權的運用。從這一角度來講，法官最重要的特征便在于他的價值體系與從事價值判斷的能力，唯有在不同的理由尤其是實質理由之間進行調解，才能讓一位法官清楚地提出他的價值［56］。

是否堅持量刑規(guī)范化在一定程度上涉及司法自由裁量權與量化、形式化的規(guī)范制約之間的博弈與平衡。如果將量刑規(guī)范化理解為量刑的形式化、量化，那么司法自由裁量權勢必將受到極大約束，這極有可能使量刑偏離公正;如果量刑不予以規(guī)范化，那么又會因自由裁量權的不當行使而導致同罪不同罰、量刑不均等現(xiàn)象滋生。顯然，偏向任何一極的做法都是不可取的。理想的選擇是在量刑規(guī)范化與保障司法自由裁量權之間找到一個合適的支點，以便最大可能地實現(xiàn)量刑公正，這也是《美國聯(lián)邦量刑指南》最終由強制性走向參考性的根本原因?！霸诹啃虒嶓w改革過程中，我們應當在自由裁量權和實體規(guī)則之間尋找一個恰當?shù)钠胶恻c，否則任何一味地限制甚至取消法官自由裁量權的實體規(guī)則遲早都將走向滅亡。”［45］114總之，我們需要規(guī)范量刑，但不能以限縮法官的自由裁量權為代價。

(四)建立和完善相關的程序機制

量刑必須考量價值判斷會在一定程度上為濫用自由裁量權提供契機。為了克服這一弊端，在我國當前的司法實踐中主要采取的是限制自由裁量權的方法，量刑規(guī)范化就是很好的詮釋。如上所述，這樣做往往會造成量刑不公，背離罪刑相適應原則，不利于實現(xiàn)刑罰目的。在筆者看來，在對待法官量刑的自由裁量權上，與其側重制度上的機械防范，即在實體法和形式上限縮自由裁量權，不如采取實體規(guī)范與程序制約并舉的方式。換句話說，在量刑時以刑法規(guī)范為依據(jù)，同時充分考量規(guī)范外的價值判斷需要，并通過嚴格的程序規(guī)范法官的裁判行為，最大限度地防止其濫用自由裁量權，對實現(xiàn)公正量刑更具有現(xiàn)實意義。

為了全面評價行為的社會危害性，需要對與之相關的全部信息進行調查與收集，作為公正量刑的基礎。英美法系國家就非常注重量刑信息的調查、收集與評估，并以之作為量刑規(guī)范化的基礎?！鞍捶缸锏那楣?jié)各案互異，在不同的個案中，法官欲求量刑的公平，實非易事。因而立法例上，有所謂的判決前調查制度，于判決前先調查收集被告之素質、環(huán)境等資料，以充實量刑的資料，而提供法院為量刑的參考。此制度在美國，伴隨著是否適合于觀護制度，而為判斷資料的收集發(fā)展起來，以期達到處遇的個別化、科學化的目的，之后，便成為處遇決定的一般調查活動?！保?7］例如，基于制定《美國聯(lián)邦量刑指南》的需要，美國相關部門先后審查了《美國法典》中的數(shù)百個刑事制定法、約4萬個定罪總結報告的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、1萬個判決前調查報告抽樣、假釋指南和政策性裁決所反映的量刑實踐［58］。在大陸法系國家，為了盡可能地實現(xiàn)量刑公正，對各種量刑信息(情節(jié))的調查與收集也很重視，并作為刑事政策的一項基本內容。“有組織地調查、收集量刑資料，在力求量刑的科學化、合理化的同時，在調查過程中，實現(xiàn)調整環(huán)境和使犯罪人自律自新的兩方面，也具有刑事政策上的意義?！保?9］在我國，雖然有關部門出臺了不少有關規(guī)范量刑的指導意見，但對影響量刑的信息的調查與收集似乎關注不多，這是令人遺憾的。“對于量刑信息的全面調查問題，這些改革試驗則有意無意地予以忽略了。在目前的改革中，各地法院對普通案件沒有組織任何形式的‘社會調查’，無法獲得包含豐富量刑信息的‘社會調查報告’;……特別是大量存在的‘酌定量刑情節(jié)’，更是難以全面地出現(xiàn)在法庭上?！保?0］

在內容上，“量刑涉及的信息除了那些與案件事實或者定罪相關的信息之外，還包括被告人對其罪行的態(tài)度、被告人的背景和生長環(huán)境、被告人的先前犯罪記錄、被告人的家庭狀況、工作狀況、經濟狀況、被害人的狀況以及其他可能影響被告人行為的信息，這些信息需要經過充分的調查訪談才能獲得。”［61］此外，能夠體現(xiàn)行為的社會價值的因素，如文化背景、價值觀念等也屬于量刑信息。在對量刑信息進行調查和收集時，應當注意區(qū)分規(guī)范性信息與非規(guī)范性信息。前者主要體現(xiàn)為犯罪的主客觀事實以及犯罪前后的表現(xiàn)等事實，其收集和調查相對容易;后者的收集與調查相對復雜些，這是由其具有的多樣性、復雜性、地域性、流變性等特征決定的。因此，對非規(guī)范性信息的調查、收集與評估應當給予特別的重視。

一般來說，量刑信息的采用需要經過以下幾個步驟:一是調查、收集。無論是控方還是辯方，都會搜集一定的量刑信息，以便在庭審時提出，促使量刑按照有利于自己的方向發(fā)展。但是由于角色、能力等局限，控辯雙方特別是辯方，由于受到自身條件限制，很難保證收集到全面的量刑信息。因此，法官在庭審前或者庭審時，如果有必要應當親自出面搜集量刑信息，以便完整地掌握與量刑有關的各種信息。二是排查。司法實踐中，控辯雙方通常會注重搜集對己方有利的量刑信息，不會搜集甚至會刻意隱瞞對己方不利的信息。加上控辯雙方收集的信息都可能具有各自主觀上的偏頗，因而在非規(guī)范信息收集之后，要進行篩選。其標準是能夠體現(xiàn)對行為的社會價值評價。庭審時，法官應當盡量要求控辯雙方對自己搜集的量刑信息及其影響量刑的理由，予以詳細說明。三是評估。在明確所調查與收集非規(guī)范信息到底屬于何種類型后，區(qū)別其對量刑的影響是積極的還是消極的，并在充分聽取控辯雙方的意見后，法官應當綜合評估其對行為的社會危害性的影響程度，以便在量刑時能夠合理確定從重或者減輕的幅度。四是說理。由于非規(guī)范性因素不具有明確性特征，且有賴于法官的價值判斷，為了避免隨意性與不關聯(lián)性，采用時要適當從嚴，在判決中應當要求法官就是否采用的理由、根據(jù)以及對量刑的影響做出詳細、具體的說明。量刑的說理性是各種量刑情節(jié)得以充分運用的具體體現(xiàn)，是犯罪的社會危害性的評估效果的理論宣示，也是司法回應社會訴求的理論窗口，能產生良好的社會效果。五是公開。陽光是最好的防腐劑，審判公開無疑是公正量刑的最可靠的程序保障，這一點毋庸多言。

五、結語

最高人民法院《關于印發(fā)人民法院量刑指導意見(試行)》的通知》指出，量刑規(guī)范化的主要目的“在于統(tǒng)一法律適用標準，規(guī)范裁量權，嚴格執(zhí)行法律，準確裁量刑罰，確保辦案質量，實現(xiàn)公平正義，維護社會穩(wěn)定，促進社會和諧。”應當說，量刑規(guī)范化通過將量刑情節(jié)具體化、量化，能有效地限制法官不合理的自由裁量權，從而在一定程度上能避免罪刑不當或者量刑不均衡的不正?，F(xiàn)象滋生。同時，量刑情節(jié)具體化、量化也有利于維護刑法的明確性與安定性，符合罪刑法定原則的要求。然而，面對紛繁復雜的司法實踐，我們在強調量刑規(guī)范化的同時，應當避免量刑滑入量化、形式化的極端，乃至于教條化地片面追求刑法的明確與安定，使量刑偏離公正與合理。只有充分運用價值判斷，使量刑適應社會生活的需要，才能有效地實現(xiàn)量刑的公正與合理。“如果教條式地將刑法自身的安定性奉為圭臬，為此不惜經常性地犧牲具體案件處理的妥當性、合理性，不但不會有助于法律至上主義觀念的形成，反而是對刑法權威的削弱。因此，在罪刑法定主義的總體框架下，刑法應該更為積極地發(fā)揮調整社會生活的作用，以此來盡可能地實現(xiàn)刑法在個案處理中的妥當性、合理性，逐漸培植刑法的權威?！保?2］其實，“嚴格執(zhí)行法律”也可以解讀為法律有規(guī)定的嚴格依照法律規(guī)定，它與機械地局限于刑法的有限規(guī)定是兩回事。在符合刑法的立法精神的情形下，只要是有利于實現(xiàn)刑罰目的與量刑公正的情節(jié)，即使法律沒有規(guī)定也是應當予以考慮的，這與“嚴格執(zhí)行法律”并不矛盾。從這一點來看，量刑規(guī)范化并不排除量刑的非規(guī)范性評價?？傊?，在具體量刑時，以犯罪的主客觀事實為基礎，結合國家和社會懲罰和預防犯罪的特定需要，將事實判斷與價值判斷有機結合起來，才能真正實現(xiàn)量刑公正。

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本文責任編輯:周玉芹

Value Judgment of Sentencing and Methods of Fair Sentencing

PENG Wen－h(huán)ua

(Kenneth Wang Law School of Suzhou University，Suzhou 215006，China)

Abstract:Sentencing is the organic unity of fact judgment and value evaluation．The former is based on subjective and objective facts of crime．The latter reflects the special needs of punishment and prevention of crimes of the state and society．Article 61 of the Criminal Law is the facts and legal basis of sentencing，which has been missing in the judgment of value．Value judgment and norm judgment of the sentencing is not the same．Sentencing factors outside legal norms include: change of circumstances，cultural background，traditional values and criminal family and living condition of the criminal and so on．Justice of sentencing needs to do the following: adhering to the combination of fact judgment and value judgment; adjusting timely the basis of measurement and standards; giving judges the modest discretion; establishing and perfecting the relevant procedure mechanism．

Key Words:sentencing; fair sentencing; value evaluation; norm judgment; standardization of sentencing

作者簡介:彭文華(1972－)，男，江西新建人，蘇州大學王健法學院教授，法學博士。

收稿日期:2015－01－02

文章編號:1001－2397(2015)02－0102－16

中圖分類號:DF613

文獻標識碼:A

DOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2015．02．11